Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24.04.2019 – 12 U 152/18
1. Für die Bestimmung der Vertragsgemäßheit gemäß Art. 35 CISG sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entscheidend. Die Nichteignung für eine hiervon abweichende Verwendung (Kühlfolie in Fischzuchtbecken) führt nicht zur mangelnden Vertragsgemäßheit.(Rn.65)
2. Der Käufer kann sich nicht nach Art. 39 Abs. 1 CISG auf eine Vertragswidrigkeit (hier: fehlerhafte Folie) der Ware berufen, wenn er nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er die Vertragswidrigkeit hätte feststellen müssen, diese gegenüber dem Verkäufer angezeigt hat.(Rn.77)
3. Zur Wahrung seiner kaufrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Verkäufer muss der Käufer, gerade im Hinblick auf die beabsichtigte Weiterverarbeitung der gelieferten Ware oder deren Veränderung hierdurch, eine zeitnahe Prüfung vornehmen, ohne auf eine Reklamation seines Kunden zuwarten zu dürfen, insbesondere dann, wenn die beabsichtigte Verwendung nicht mit den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien übereinstimmt.(Rn.78)
4. Zur Wahrung von Schadenersatzansprüchen gemäß Art. 74 ff. CISG ist die Erklärung der Vertragsaufhebung durch den Käufer unabdingbar.(Rn.71)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. November 2018 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
1
Die in Deutschland ansässige Klägerin macht Ansprüche auf Kaufpreiszahlung geltend, gegen die die in Tschechien ansässige Beklagte mit Ansprüchen aus Gewährleistung aufrechnet.
2
Die Klägerin produziert Kunststofffolien, die sie weltweit anbietet. Seit dem Jahr 2012 bezog die Beklagte bei der Klägerin mehrere Tonnen einer sog. kalandrierten Hart-PVC-Folie, ein Halbfertigprodukt. Die Beklagte verarbeitete die Folien durch Verformung weiter, um sie an Dritte weiterzuverkaufen.
3
Mit E-Mail vom 29. April 2013 übersandte die Klägerin ein Technisches Datenblatt einer Hart-PVC-Folie mit Regenerat für den kälteresistenten Einsatz bis zu einer Temperatur von – 35 bis – 40° Celsius für den Einsatz in Kühlboxen und Kühltürmen. Bezüglich der Lagerbedingungen war empfohlen, bei Raumtemperatur unter 30 Grad Celsius zu lagern (Anlagen GKD 10 und 11, Anlagenband).
4
Die Beklagte bestellte daraufhin bei der Klägerin im Jahr 2013 diese Folien aus Regenerat im Gesamtwert von 223.729,95 EUR, welche auch geliefert wurden. Wegen der Einzelheiten der Lieferungen wird auf die Auflistung in dem Schriftsatz der Beklagten vom 14. Mai 2018, Bl. 18 Bd. II d.A., Bezug genommen. Die letzte Lieferung erfolgte am 15. November 2013. Die Beklagte bezahlte die diesbezüglichen, mit einer Verrechnung angepassten Rechnungen der Klägerin über insgesamt 223.729,95 EUR. Die Beklagte bearbeitete die Folien durch Ziehung auf eine Dicke von 12 mm und lieferte sie an ihren Kunden aus.
5
Am 26. November 2013 erhielt die Beklagte von einem israelischen Kunden eine E-Mail mit dem Hinweis auf Qualitätsprobleme betreffend „CFS-1200 sheets“ bei einem sog. Aqua Maof Project in Israel, welche aus Tschechien geliefert worden seien (Anlage B 3, Anlageband). Danach seien 2200 der 13.500 gelieferten Folienbögen mangelhaft, insbesondere fänden sich Löcher in den Folienbögen. Mit weiterer E-Mail vom 28. November 2013 vertiefte der israelische Kunde seine Mängelrüge dahin, dass die Bögen nicht hitzebeständig seien und legte Fotos der beschädigten Folien vor (Anlage B 5, Anlagenband).
6
Am 5. Dezember 2013 suchten Mitarbeiter der Beklagten das Werk der Klägerin in G. auf und teilten mit, ein israelischer Kunde habe Mängel – kleinere Löcher als optisches Problem – an von der Klägerin gelieferten Folien reklamiert, die in einer Fischzuchtanlage verwendet würden (Bl. 75 Bd. I. d.A.).
7
Am selben Tage teilte die Beklagte der Klägerin folgendes per E-Mail mit (Anlage B 3):
8
„Hier schicke ich ein paar Fotos und Daten. Dies sind die Lieferungen vom 18. September 2013… Nummer der Lieferungen (Lieferschein) … “
9
Auf den beigefügten Fotos finden sich folgende Hinweise:
10
„Material after forming with bubbles on holes“
11
„The rolls raw material have already problems – see red circles“
12
Wegen der der E-Mail beigefügten 6 Fotos wird auf Anlage B 3, Anlagenband, Bezug genommen.
13
Mit weiterer E-Mail vom 11. Dezember 2013 wandte sich die Beklagte erneut an die Klägerin und teilte mit, dass die Lieferungen mangelhaft seien (Anlage B 4, Anlagenband):
14
„… ein sehr guter Kunde (hat uns) eine Reklamation geschickt. Er fand zwei Probleme an den Folien, die er von uns in Israel erhalten hatte …:
15
1) Löcher im Produkt
16
2) Beschädigung der Folie wegen hoher Temperatur. Wir schicken die hergestellten Folien und Rohfolie in unser Labor in den USA, um zu sehen, was die Ergebnisse der Wärmeformbeständigkeitstemperatur bei PVC zeigen werden.
17
Alle bei Ihnen gekauften Rollen mit einer Breite von 675 mm haben wir schon für diesen Kundenauftrag aufgebraucht. In einer der Rollen wurden Blasen und andere fehlerhafte Stellen gefunden – siehe … Rolle von G425,515581/2, Rolle . 33.“
18
Der Email beigefügt war neben Fotos eine Auflistung der Lieferscheine vom 18. September 2013, 29. (?) 2013 und 15. November 2013 mit der Menge der fehlerhaften Rollen der jeweiligen Lieferung.
19
Mit E-Mail vom 12. Dezember 2013 räumte die Klägerin ein, dass die Folien teilweise mit Holzsplittern verunreinigt seien (Anlage B 6, Anlagenband).
20
Am 9. Januar 2014 spezifizierte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Mängel erneut und teilte mit, dass die Qualität so schnell als möglich untersucht werden müsse (Anlage B 8, Anlagenband). Sie teilte erneut mit, die Formbeständigkeit der 675 mm breiten Rollen sei unbefriedigend, weil die Hitzebeständigkeit nicht wie gefordert bei 160° Fahrenheit, sondern lediglich bei 143,5 bzw. 144° Fahrenheit liege, die Zugdehnung sei unbefriedigend und die Folien seien mit Holzstückchen verunreinigt. Gleichzeitig forderte sie die Klägerin auf, sämtliche Kosten der Prüfung zu übernehmen sowie eine Entschädigung für die beschädigten Folien zu leisten.
21
Die Klägerin teilte der Beklagten per E-Mail am 10. Januar 2014 (Anlage B 9) mit,
22
„dass nur unsere technische Kollegin … weitere Informationen zum technischen Ausgang dieser bedeutsamen Reklamation liefern kann. Seien Sie bitte versichert, dass inzwischen weitere Tests und Analysen durchgeführt werden, um sicherzustellen, dass wir eine endgültige Ansicht/Ergebnis dieser Reklamation innerhalb eines angemessenen kurzen Zeitraumes haben.“
23
Am 22. Januar 2014 und 30. Januar 2014 bat die Klägerin um genaue Angabe der Lieferung sowie Spezifizierung der Mängel. Außerdem teilte sie der Beklagten mit, ihre Untersuchungen hätten ergeben, dass sich die Mängel der gerügten Lieferung G425,515581/2, innerhalb der Toleranzen bewegten (Anlagen GKD 7 und GKD 8, Anlagenband).
24
Die Beklagte ließ die Qualitätsprüfung durch ein Drittunternehmen durchführen. Mit E-Mail vom 14. Februar 2014 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie die von der Beklagten gerügten mangelhaften Folien nicht zurücknehmen werde.
25
Am 28. Februar 2014 lehnte die Klägerin die Beschwerde der Beklagten als technisch nicht gerechtfertigt ab (Anlage GKD 9):
26
Im Jahr 2014 lieferte die Klägerin an die Beklagte Folien zum Gesamtpreis von 168.890,62 EUR. In den Bestellungen ist hinsichtlich der Lieferbedingungen vereinbart (Anlagen GKD 1, Anlagenband, Anlagen zum Schriftsatz vom 21. März 2016):
27
„Lieferbedingungen: FCA S., Germany“
28
Die Lieferungen wurden am 3. Februar, 21. Februar und 26. Februar 2014 am Firmensitz der Klägerin in G. an von der Beklagten beauftragte Transportpersonen übergeben. Die gelieferte Folie war mangelfrei. Nach Abzug von zwei Gutschriften über 25.790,70 EUR vom 5. und 23. Mai 2014 (Anlage GKD 3, Anlagenband) begehrt die Klägerin für diese Lieferungen noch 143.099,92 EUR, die Klageforderung.
29
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mahnten den offenen Betrag mit anwaltlichem Schreiben vom 1. Oktober 2014 (Anlage GKD 4).
30
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Landgericht Dessau-Roßlau sei wegen des Erfüllungsortes an ihrem Unternehmenssitz in G. international zuständig gemäß Art. 5 Nr. 1 lit. b) EUGVVO.
31
Bezüglich der vereinbarten Qualität für die Lieferungen im Jahr 2013 hat sie behauptet, sie habe der Beklagten vereinbarungsgemäß im Jahr 2013 ihre günstigste Kühlturmfolie aus regranuliertem Materiel geliefert, welches generell mehr Fehlstellen aufweise als reine PVC-Folie. Diese Fehlstellen seien kein Mangel. Für eine Verwendung als Folie unter Wasser in einer Fischzuchtanlage, für die eine hochwertige Folie erforderlich sei, sei diese Folie nicht geeignet. Darüber hinaus sei sie für einen Einsatz in „heißen“ Ländern bei einer Temperatur von über 30 Grad Celsius nicht geeignet. Eventuelle Abweichungen bei der Wärmebeständigkeit (Vicat-Wert) seien irrelevant, weil die Folie beim Endkunden ohnehin unter Wasser verwendet werde.
32
Bezüglich etwaiger Mängelansprüche der Beklagten hat sie die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die sich aus den Art. 38, 39 CISG ergebenden Pflichten nicht eingehalten, so dass sie eventueller Ansprüche verlustig gegangen sei.
33
Die Beklagte hat im ersten Rechtszug behauptet, sie habe bei Eingang der jeweiligen Lieferungen eine allgemeine Qualitätskontrolle vorgenommen, die die Messung der Folienstärke und eine Sichtprüfung umfasst habe. Sodann habe sie die Folien bearbeitet, eine Ausgangskontrolle durch Sichtprüfung vorgenommen und sie an ihre Kunden ausgeliefert.
34
Bezüglich der Folienqualität hat die Beklagte behauptet, die gelieferten Folien seien mit Holzspänen, Papier und Sand kontaminiert gewesen. Diese Mängel habe sie in ihrer Eingangskontrolle nicht sehen können. Die vereinbarte Temperaturresistenz bzw. Wärmeformbeständigkeit von 79° Celsius +/- 3° (sog. Vicat-Wert) sei nicht eingehalten worden, wie sich aus den Laborergebnissen der Z. GmbH & CoKG (Anlage B 1, Anlagenband) ergebe. Durch die Weiterverarbeitung seien infolge der fehlenden Temperaturresistenz zudem Löcher in der Folie bei ca. 60 v.H. aller gelieferten Folien aufgetreten. Diese Folien seien in der Folge entsorgt worden (Schriftsatz vom 25. Mai 2016, dort S. 6). Diese Lochbildung habe ihre Ursachen in den Materialverunreinigungen und lokalen Dünnungen des Materials, die nicht durch ihre Weiterverarbeitung entstanden seien. Außerdem seien die Ränder durch Wärmeeinwirkung wellig gewesen. Die von ihr in Auftrag gegebene Qualitätsprüfung habe ergeben, dass ca. 60 v.H. des gelieferten Materials fehlerhaft gewesen seien. Infolge der Mängel sei die Folie nicht für die Verwendung in Fischzuchtanlagen geeignet. Eine Nutzungsbeschränkung auf Kühlanlagen sei nicht vereinbart gewesen.
35
Die Beklagte hat weiter behauptet, durch die mangelhaften Lieferungen der Klägerin seien ihr Mehrkosten in Höhe von 182.846,06 EUR entstanden. Sie sei aufgrund der mangelhaften Produkte der Klägerin gezwungen gewesen, selbst nachzuproduzieren. Hierfür habe sie Material im Wert von 117.046,80 EUR und Produktionskosten im Wert von 27.073,87 EUR, gesamt 144.120,67 EUR aufgewandt. Für Logistikarbeiten habe sie weitere 1.113,75 EUR bezahlt. Weiter habe der israelische Kunde ihre Rechnung wegen der Wärmedeformation um 31.800 USD gekürzt. Für die Produktion von temperaturresistenten Folien habe sie Mehraufwendungen in Höhe von 53.715,99 USD gehabt. Für notwendige Reisen habe sie 5.707,15 EUR aufgewandt. Wegen der genauen Auflistung ihrer Aufwendungen nehme sie Bezug auf Anlage B 12, Anlagenband. Mit diesen Aufwendungen rechne sie gegen die Klageforderung auf.
36
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, im Hinblick auf die im Jahr 2014 gelieferten Folien, deren Bezahlung die Klägerin begehre, handele es sich um „Aliudlieferungen“ der mangelhaften Lieferung aus dem Jahr 2013, so dass diese nicht zu bezahlen seien.
37
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 61 bis 70 Bd. II d.A.) Bezug genommen.
38
Das Landgericht hat seine internationale Zuständigkeit aus Art. 7 Nr. 1 lit. a) und b) EuGVVO hergeleitet, weil die Folien im Werk der Klägerin in G. zur Abholung für die Beklagte bereitgestellt worden seien, so dass der Erfüllungsort im Landgerichtsbezirk Dessau-Roßlau liege. Rechtsgrundlage für die Anwendung deutschen Zivilprozessrechts sei Art. 4 Abs. 1 lit. a) Rom-I-VO. Materiellrechtlich folge der Anspruch aus Art. 53, 59 CISG, weil die im Jahr 2014 gelieferten Folien zu einem Gesamtpreis von 168.890,62 EUR mangelfrei gewesen seien und nach den von der Beklagten erteilten Gutschriften sich der ausgeurteilte Betrag ergebe. Die Beklagte könne gegen die Klageforderung nicht mit Ansprüchen aufgrund der Lieferung mangelhafter Folien aus der Zeit vom 19. August 2013 bis zum 15. November 2013 aufrechnen, weil sie ihre Rügeobliegenheiten insoweit verletzt habe. Gemäß Art. 38 CISG habe der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlaubten, andernfalls verliere er gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG das Recht, sich auf die Mangelhaftigkeit zu berufen. Diesen Anforderungen entspräche die Verfahrensweise der Klägerin nicht. Auf die bis zum 15. November 2013 gelieferten Folien habe die Beklagte erst am 5. Dezember 2013 erstmals unter dem Betreff „Materialfehler-Mängel“ reagiert und unter Bezugnahme auf Fotos die Lieferung vom 18. September 2019 gerügt. Eine solche Frist sei nicht mehr angemessen im Sinne des Art. 38 CISG. Die E-Mail vom 11. Dezember 2013 sei bereits deshalb nicht ausreichend, weil eine Bezugnahme auf konkrete Lieferungen nicht erfolgt sei. Zudem sei aus der E-Mail des israelischen Kunden vom 28. November 2013 ersichtlich, dass dieser Kunde bereits zuvor, nämlich am 26. November 2013, die Mangelhaftigkeit gerügt habe. Die Rüge vom 5. Dezember 2013 sei damit verspätet gewesen. Zudem sei die Kammer überzeugt, dass die Beklagte auch selbst in der Lage gewesen sei, Mängel an den Folien spätestens nach ihrer eigenen Bearbeitung zu erkennen. Sie habe vorgetragen, die Folien würden höchstens 24 Stunden nach Zustellung in die Produktion kommen, wo anschließend eine Qualitätskontrolle durchgeführt würde. Außerdem werde eine Ausgangsüberprüfung durchgeführt. Bereits bei dieser Ausgangskontrolle seien teilweise Löcher in der Folie wie aus Anlage B3 ersichtlich zu entdecken. Soweit die mit Anl. B4 abgebildeten Mängel erst im Rahmen einer detaillierteren Kontrolle entdeckt werden könnten, stehe dies der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht entgegen, auch wenn die Beklagte im Normalbetrieb eine solch ausführliche Eingangskontrolle nicht betreibe. Denn im Ergebnis der Mängel habe die Beklagte ihre Eingangskontrolle verbessert und damit gezeigt, dass es grundsätzlich möglich sei, auch die in Anlage B4 genannten Mängel festzustellen. Damit sei die Beklagte ihrer Kontrollpflicht nicht ausreichend nachgekommen.
39
Mit der hiergegen gerichteten Berufung rügt die Beklagte die Verletzung prozessualen und materiellen Rechts. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, die E-Mail vom 5. Dezember 2013 entspreche den Anforderungen an eine Rüge gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG, weil sie als Käuferin die ihr von ihrem Kunden und Weiterbenutzer der Produkte zur Kenntnis gebrachten Mängel an die Klägerin als Verkäuferin weitergegeben habe. Bei der Würdigung ihrer Erklärung sei zu berücksichtigen, dass bereits in der E-Mail vom 5. Dezember 16 hochauflösende Fotos, welche die Mangelsymptome zeigten und andere Daten sowie die Rüge des israelischen Kunden vom 26. November 2013 mitgesandt worden seien, die konkret auf die Lieferungen Bezug nähmen, so dass die Klägerin alle Informationen bezüglich der Mängel rechtzeitig erhalten habe. Die Beklagte macht weiter geltend, sie habe die Untersuchungsfrist des Art. 38 CISG eingehalten, weil diese Frist mit der Rüge des israelischen Kunden vom 26. November 2013 begonnen habe. Dass bei früheren Lieferungen vereinzelt Mängel aufgetreten seien, habe ihrer Ansicht nach keine Auswirkungen auf ihre Untersuchungs- und Prüfungspflichten, insbesondere hätten die Mängel nicht dazu führen können, die Prüfungsdichte und -qualität zu erhöhen. Vielmehr habe sie sich auf Stichproben und eine standardmäßige Qualitätsprüfung beschränken können. Die Anforderungen an die Untersuchung bestimmten sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere müssten sie in einem angemessenen Verhältnis von Aufwand und Nutzen stehen. Hier sei zu berücksichtigen, dass die Mängel der gelieferten Folien nicht mit dem bloßen Auge sichtbar gewesen seien, sondern dass aufwändige Laboruntersuchungen zur Bestimmung des sog. VICAT-Wertes erforderlich gewesen seien, um mit erheblicher Vergrößerung die Mängel zu erkennen. Bereits aus praktischen Gründen sei daher eine Laboruntersuchung bei der gelieferten Menge von 120 t lediglich auf Stichproben zu beschränken gewesen, zumal sie am Standort nicht über ein solches Labor verfüge. Derartige labormäßige Untersuchungen entsprächen zudem nicht den üblichen Handelsbräuchen. Dass womöglich bei vorangegangenen Mängelrügen eine tiefere Qualitätsprüfung angezeigt sei, könne hier dahinstehen, weil es solche Mängelanzeigen nicht gegeben habe.
40
Sie meint, die Frist von neun Tagen zwischen Erhalt der Mängelrüge des israelischen Kunden am 26. November 2013 und der Rüge vom 5. Dezember 2013 sei ausreichend. Ein solcher Zeitraum sei bei Industriewaren völlig angemessen. Selbst unter Zugrundelegung der E-Mail vom 11. Dezember 2013 sei die Rügefrist von 15 Tagen eingehalten.
41
Im Übrigen lägen die Voraussetzungen eines Gewährleistungsanspruchs vor. Die Folien seien mangelhaft gewesen; insoweit treffe ihrer Ansicht nach die Klägerin die Beweislast für die Mangelfreiheit. Sie habe mit der Vorlage des Privatgutachtens der Z. GmbH & Co KG (Anlage B 1) bewiesen, dass die Folien die vereinbarte Temperaturdifferenz von 79° +/- 3° Celsius nicht einhielten und mit Fremdstoffen kontaminiert seien.
42
Die Beklagte beantragt,
43
das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 12. November 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
44
hilfsweise,
45
das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 12. November 2018 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dessau-Roßlau zurückzuverweisen.
46
Die Klägerin beantragt,
47
die Berufung zurückzuweisen.
48
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages die angegriffene Entscheidung.
II.
49
Die Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg.
50
I. Internationale Zuständigkeit:
1.
51
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei seine internationale Zuständigkeit, die trotz der Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfen ist (Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 513, Rn. 8 und § 545, Rn. 15), bejaht.
52
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte beurteilt sich, da die Parteien ihren Sitz jeweils im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates haben und die in Tschechien ansässige Beklagte abweichend von Art. 2 EuGVVO vor den Gerichten eines anderen Mitgliedsstaates, nämlich in Deutschland, verklagt wird, gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 60 Abs. 1 EuGVVO nach Maßgabe der Art. 5 bis 24 EuGVVO. Die Beklagte hat das Fehlen einer internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte in erster Instanz gerügt.
53
Deutsche Gerichte sind hier nach Maßgabe von Art. 5 Nr. 1 lit. a) und b) EuGVVO zuständig, weil der Erfüllungsort für die den Streitgegenstand bildende Verpflichtung der Beklagten zur Kaufpreiszahlung am Sitz der Klägerin in Deutschland ist.
a)
54
Nach Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO kann eine Person, die ihren (Wohn-)Sitz (Art. 59 f. EuGVVO) im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor dem Gericht desjenigen Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Für den Verkauf beweglicher Sachen wird diese Bestimmung in Art. 5 Nr. 1 lit. b) erster Spiegelstrich EuGVVO dahin ergänzt, dass im Sinne dieser Vorschrift und sofern nichts anderes vereinbart worden ist, der Erfüllungsort der Verpflichtung der Ort in einem Mitgliedsstaat ist, an dem die Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen (EuGH, Urteil vom 25. Februar 2010, Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Rn. 55, juris).
55
Für die Bestimmung des Ortes in einem Mitgliedsstaat, an dem die verkauften beweglichen Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen, ist ohne Rückgriff auf das hier nach Art. 31 lit. b) CISG zum tschechischen Sitz der Beklagten weisende materielle Recht für den autonom zu bestimmenden Begriff des Lieferortes im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b) erster Spiegelstrich EuGVVO nach der Entstehungsgeschichte, den Zielen und der Systematik der Verordnung aus Gründen seiner Vorhersehbarkeit und der räumlichen Sachnähe zu dem zur Entscheidung berufenen Gericht an den Ort anzuknüpfen, an dem die mit dem Kaufvertrag erstrebte Übertragung der Sachen vom Verkäufer an den Käufer durch deren Ankunft an ihrem endgültigen Bestimmungsort vollständig abgeschlossen ist und der Käufer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Waren erlangt hat oder hätte erlangen müssen (EuGH, Urteil vom 25. Februar 2010, a.a.O., Rn. 60 ff.; BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 – VIII ZR 135/08 -, BGHZ 186, 81-90, Rn. 10 – 20, juris).
56
Hierzu haben die Parteien mit den Lieferbedingungen „FCA S. “ (Free Carrier i.S.d. Incoterms) eine klare Regelung getroffen, weil sich daraus ergibt, dass Übergabeort der Waren die Gemeinde S. sein sollte. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.
b)
57
Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten sind für die Bestimmung des Gerichtsortes nicht heranzuziehen. Denn Gegenstand des Rechtsstreits sind allein die Kaufpreisforderungen der Klägerin, deren Fortbestand die Beklagte verneint. Die Aufrechnung mit den erhobenen Gegenforderungen ist lediglich ein Verteidigungsmittel, auf das Art. 6 Nr. 3 EuGVVO keine Anwendung findet (EuGH, Urteil vom 13. Juli 1995 – Rs. C-341/93, WM 1995, 2161, Rn. 12 ff. – Danværn Production A/S/Schuhfabriken Otterbeck GmbH & Co., juris) und das auch sonst nicht geeignet ist, eine Erfüllungsortzuständigkeit für die den Streitgegenstand bildenden Kaufpreisforderungen zu begründen.
2.
58
Das anwendbare Recht bestimmt sich vorliegend mangels einer getroffenen Rechtswahl nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht; CISG). Dieses Übereinkommen schafft materielles Einheitsrecht. Sowohl Tschechien als auch Deutschland sind Vertragsstaaten, womit sich die Anwendbarkeit des Abkommens nach Art. 1 Abs. 1 lit. a) CISG ergibt. Auch die Voraussetzungen einer Aufrechnung sind gemäß Art. 32 EGBGB dem auf die Aufrechnung anwendbaren materiellen Recht zu entnehmen. Dies ist ebenfalls das CISG (UN-Kaufrecht).
II.
59
Die Klägerin hat für ihre Lieferungen am 6. Februar, 21. Februar und 26. Februar 2014 einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von noch 143.099,92 EUR gemäß Art. 53 CISG. Diese Feststellung des Landgerichts greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an. Es ist vielmehr unstreitig, dass die entsprechenden Lieferungen der Klägerin an die Beklagte mängelfrei waren und auch sonst Gegenansprüche aus den Lieferung im Jahr 2014, die Grundlage der Rechnungen der streitgegenständlichen Forderungen der Klägerin sind, nicht bestehen.
III.
60
Die Beklagte hat weder auf kaufrechtlicher Grundlage nach dem internationalen Warenverkehr noch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten gegenüber der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gemäß Art. 45 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 ff. CISG in der geltend gemachten Höhe, mit dem sie gemäß § 387 BGB aufrechnen könnte, da sie letztlich der nach Art. 38 CISG gebotenen Untersuchung der eingegangenen Ware nur in unzureichender Weise nachgekommen und damit im Sinne von Art. 39 Abs. 1 CISG der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten verlustig gegangen ist.
1.
61
Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass die gelieferte Folie mangelhaft war und ihr deshalb Gewährleistungsrechte zustehen.
a)
62
Da es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Liefervertrag um einen Kaufvertrag i.S.d. CISG handelt, hat gemäß Art. 35 CISG der Verkäufer die Ware zu liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so entspricht die Ware dem Vertrag insbesondere dann, wenn sie sich für die Zwecke eignet, für die die Ware der gleichen Art gewöhnlich gebraucht wird. Die Ware muss damit den Erwartungen entsprechen, die ein durchschnittlicher Nutzer unter den besonderen Umständen des Einzelfalles an Waren der gleichen Art stellt. Es ist eine marktübliche und damit durchschnittliche Qualität geschuldet. Die zum Weiterverkauf bestimmte Ware muss in vernünftiger Weise absetzbar sein (Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl., § 35, Rn. 6). Für eine Vertragswidrigkeit der Ware ist der Beklagte beweispflichtig, da diese unter Berücksichtigung der Beweisnähe vorzunehmen ist. Diesem Prinzip folgend ist auf den Übergang der Ware in den Herrschaftsbereich des Käufers abzustellen, so dass dieser ab dem Zeitpunkt in welchem er die Ware körperlich am Bestimmungsort übernimmt, die Beweislast trägt. Als Beweismaß sieht das Abkommen sodann den Standard der reasonableness vor, d.h. die beweisbelastete Partei hat dem Gericht eine behauptete Tatsache so darzulegen, dass dieses zu einem vernünftigen Grad an Sicherheit überzeugt ist (Schlechtriem, a.a.O.).
63
Dabei kommt Art. 35 Abs. 2 CISG subsidiär zur Bestimmung der Vertragsmäßigkeit zur Anwendung, wenn die Parteien keine Leistungsbeschreibung getroffen haben; sie sind ergänzend aber auch anzuwenden, wenn vertraglich keine ausreichend detaillierte Leistungsbeschreibung nach Art. 35 Abs. 1 CISG vereinbart ist (Schlechtriem, Art. 35, Rn. 12). Art. 36 Abs. 1 CISG bestimmt als maßgeblichen Zeitpunkt für die Vertragsmäßigkeit selbst bei späterer Kenntnis der Vertragswidrigkeit den Zeitpunkt des Übergangs der Gefahr.
b)
64
Die Klägerin hat die Eigenschaften ihrer Folie mit dem Datenblatt in Anlage GKD 11 (Anlagenband) konkretisiert und zudem mit dem Schreiben vom 29. April 2013 Anlage GKD 10 (Anlagenband) darauf hingewiesen, dass für den Einsatz in wärmeren Regionen eine andere Ausführung empfohlen werde. Die streitgegenständliche Folie eigne sich für den Einsatz in Kühlboxen und Kühltürmen. Dass eine hiervon abweichende Qualität vorliegt, hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt.
65
aa) Es ist bereits aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht ersichtlich, dass die Folie für den vertraglich vereinbarten Einsatz – Ableitung von Schwitzwasser in Kühltürmen und -boxen – trotz der kleineren Löcher und Verunreinigungen nicht geeignet gewesen sein könnte. Soweit die Beklagte vorträgt, die Nichteignung für den Einsatz in Kühltürmen sei wegen der Löcher offensichtlich, verfängt dies nicht, weil zur konkreten Verwendung der Folie in Kühltürmen, insbesondere zum Erfordernis der Wasserdichtheit, nichts vorgetragen ist. Auf die behauptete Nichteignung für Fischzuchtbecken kommt es nicht an, weil die Parteien eine solche Nutzung nicht vereinbart haben. Die Beklagte kann sich daher insoweit auf die Regelung des Art. 35 Abs. 2 lit a) CISG, wonach die Ware für den gewöhnlichen Gebrauch geeignet sein müsse, nicht berufen. Die Klägerin hat den Gebrauchszweck ihrer Folien auf den Einsatz in Kühlräumen beschränkt, so dass auch die Vorschrift des Art. 35 Abs. 2 lit. b) CISG nicht eingreift. Zudem hat die Beklagte den Verwendungszweck der Klägerin nicht zur Kenntnis gegeben (vgl. Schlechtriem, a.a.O., Art. 35, Rn. 20), so dass eine Einigung der Parteien insoweit ausscheidet.
66
bb) Soweit eine Vertragswidrigkeit i.S.d. Art. 35 Abs. 1 CISG darin liegen könnte, dass die Folien nicht die geforderte Temperaturresistenz (sog. Vicat-Wert) von 79 ° Celsius +/- 3 Grad eingehalten haben könnten, ergibt sich ein solcher Mangel nicht aus dem Anlagenkonvolut B 1 (Anlagenband). Es ist schon nicht ersichtlich, welches Material geprüft worden ist, insbesondere aus welcher Lieferung der Klägerin das beprobte Material entstammte. Außerdem sind die Reaktionen der Proben auf die Laboruntersuchung nicht dokumentiert. Eine sachverständige Analyse der vorgelegten experimentellen Laborwerte ist nicht erfolgt, so dass der Senat aus den vorgelegten Werten allein keine Schlüsse ziehen kann. Das angebotene Sachverständigengutachten zur Frage der Vertragswidrigkeit kann nicht mehr eingeholt werden, da die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag in ihrem Schriftsatz vom Schriftsatz vom 25. Mai 2016 das fehlerhafte Material entsorgt hat. Damit hat sie gegen Art. 86 Abs. 2 CISG verstoßen, wonach sie verpflichtet ist, die beanstandete Ware zu behalten. Darüber hinaus käme es auf die streitige Frage der Mangelhaftigkeit nicht an, wie nachfolgend dargestellt wird.
67
cc) Weiter ist nicht ersichtlich, ob der Einschluss von Fremdkörpern wie Holzspänen bei einer kalandrierten und regranulierten Folie wie der streitgegenständlichen tatsächlich eine Qualitätsabweichung i.S.d. Art. 35 Abs. 1 oder 2 CISG darstellt, insbesondere inwieweit bei recyceltem Material mit Fremdkörpern gerechnet werden muss oder kann. Die Klägerin hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass ein reiner PVC-Film nur bei sog. „virgin“ PVC-Folie verlangt werden könne, hingegen bei der hier gegebenen, günstigsten Folie ein solcher Reinheitsgrad nicht erreicht werden könne. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
2.
68
Letztlich kommt es auf die Frage der fehlenden Vertragsgemäßheit der Lieferungen der Klägerin im Jahr 2013 nicht an. Selbst wenn die Mängel erwiesen wären und damit Gewährleistungsrechte der Beklagten dem Grunde nach in Betracht kämen, stünde der Beklagten kein Aufrechnungsanspruch zu, weil sie keinen Anspruch auf Schadenersatz gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b) i.V.m. Art. 74 CISG hat. Einen Erfüllungsanspruch gemäß Art. 46 CISG bzw. einen Anspruch auf Minderung gemäß Art. 50 CISG macht die Beklagte nicht geltend. Sie hat auch nicht die Vertragsaufhebung erklärt.
a)
69
Richtig geht die Beklagte noch davon aus, dass der gemäß Art. 74 CISG zu zahlende Schadenersatzanspruch infolge der behaupteten Vertragsverletzung der Klägerin verschuldensunabhängig zu zahlen ist. Grundsätzlich soll nach Art. 74 CISG der gesamte Verlust einschließlich eines entgangenen Gewinns ersetzt werden (Integritätsinteresse, indemnity interest). Auch und vor allem ist das Interesse geschützt, die bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung zufließenden Vorteile zu erhalten (Erfüllungsinteresse, expectation interest). Bei Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages ist der Gläubiger grundsätzlich (soweit dem Schuldner nicht nach Art. 48 CISG das Recht zur Nacherfüllung zusteht) berechtigt, selbst durch angemessene Maßnahmen eine der gehörigen Erfüllung entsprechende Lage herbeizuführen und dem Schuldner die Kosten als Schaden in Rechnung zu stellen. Schließlich kann durch Art. 74 CISG auch das Interesse des Gläubigers daran, dass durch den Vertrag veranlasste Aufwendungen nicht durch Vertragsverletzungen entwertet werden (Vertrauensinteresse, reliance interest), geschützt werden: Durch den Vertrag veranlasste Aufwendungen können zu ersetzen sein, wenn feststeht, dass sie ohne das Vertrauen auf die Erfüllung des Vertrages nicht gemacht worden wären und sie durch die Vertragsverletzung ihren Sinn verloren haben. Ferner muss es sich um solche Aufwendungen handeln, die aus der Sicht einer verständigen Person in gleicher Lage (Art 8 Abs. 2 CISG) zur Vertragsdurchführung geeignet und angemessen waren (Staudinger/Magnus, a.a.O., Art. 74, Rn. 21 und 53).
b)
70
Ein Anspruch der Beklagten in voller Höhe auf vollen Schadenersatz wegen Nichterfüllung gemäß Art. 74 CISG scheitert allerdings bereits daran, dass sie eine Vertragsaufhebung nicht erklärt hat. Gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b) CISG kann der Käufer Schadenersatz nur unter den Voraussetzungen der Art. 74-77 CISG verlangen. Neben der Erfüllung gemäß Art. 46 CISG kann die Beklagte nur noch Ersatz der Verspätungs-, Begleit- und Folgeschäden verlangen.
71
aa) Soweit gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG ein voller Schadenersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich aller eingetretenen Vermögenseinbußen, insbesondere auch des Deckungskaufs bei einem us-amerikanischen Unternehmen grundsätzlich möglich wäre, kommt dies hier nicht in Betracht, weil es an der Voraussetzung der Erklärung der Vertragsaufhebung durch die Beklagte fehlt. Art. 75 CISG verlangt, dass die Beklagte als Käuferin die Vertragsaufhebung vor der Vornahme der Deckungsgeschäfte gegenüber der Beklagten erklärte, weil gemäß Art. 75 CISG der Deckungskauf nach der Vertragsaufhebung erfolgt sein muss. Vom Erfordernis einer vorgängigen Vertragsaufhebung ist nur dann zu befreien, wenn feststeht, dass der Schuldner keineswegs erfüllen werde, also bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung (Oberster Gerichtshof Österreich, Urteil vom 6. Februar 1996, CISG-online, Nr. 224; OLG München, Urteil vom 15. September 2004 – 7 U 2959/04 -, Rn. 15, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 28. Februar 1997 – 1 U 167/95 -, Rn. 27, juris ; Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., Art. 75 Rn. 17 und 35). Diese lag hier gerade nicht vor. Die Klägerin hat die Folien geliefert; fraglich war lediglich die Bewertung der Mängelrügen.
72
Die Beklagte verkennt, dass eine Vertragsverletzung nicht kraft Gesetzes zur Vertragsaufhebung führt (Schlechtriem, a.a.O., Art. 49, Rn. 23). Keine ihrer Erklärungen im Anschluss an ihre Rügen ab dem 5. Dezember 2013 kann als Vertragsaufhebungserklärung gesehen werden. Selbst im anhängigen Verfahren macht die Beklagte noch geltend, sie sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Lieferungen der Klägerin im Jahr 2014 um „Aliudlieferungen“ handele, mithin gerade um Erfüllungslieferungen der Klägerin.
73
Sofern man in der fehlenden Reaktion der Beklagten auf die Mitteilung der Klägerin vom 14. Februar 2014, sie werde die noch vorhandenen Kisten nicht zurücknehmen, eine konkludente Vertragsaufhebung sehen würde, wäre diese konkludente Erklärung der Vertragsaufhebung jedenfalls verspätet, Art. 49 Abs. 2 lit. b). Die angemessene Frist im Sinne des Art. 49 Abs. 2 lit. a) CISG ist knapp zu bemessen. In der Literatur wird eine Frist von max. 6-7 Wochen vorgeschlagen (Schlechtriem, a.a.O., Art. 49, Rn. 29). Nach der Kenntnis der Beklagten von der Vertragsverletzung am 28. November 2013 wäre eine entsprechende konkludente Erklärung Mitte Februar 2014 jedenfalls verspätet. Die Beklagte wollte offenbar auch die Folien nach der ablehnenden Erklärung der Klägerin nicht zurücknehmen, anderenfalls sich ihr Vortrag aus dem Schriftsatz vom 27. März 2017 nicht erklärt, wonach sie die ablehnende Erklärung der Klägerin insoweit akzeptiert habe und die Kosten der Ersatzherstellung für die Klägerin günstiger seien.
c)
74
Die Beklagte ist jedenfalls nach Art. 38 Abs. 1, 39 Abs. 1 CISG ihres Rechts, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, verlustig gegangen.
75
aa) Nach Art. 39 Abs. 1 CISG muss jede Vertragswidrigkeit, die der Käufer bei ordnungsgemäßer Untersuchung festgestellt hat bzw. hätte feststellen können, gerügt werden, wobei der Entstehungsgrund der Vertragswidrigkeit unerheblich ist. Grundlage für diese Rügepflicht ist die Untersuchungspflicht nach Art. 38 CISG. Dabei soll die Untersuchungs- und Rügepflicht vor allem den Verkäufer in die Lage versetzen, durch Nachlieferung, Ersatzlieferung oder Nachbesserung die Vertragswidrigkeit zu beheben oder einen Schaden des Käufers zu verringern.
76
Die Ausführung der Untersuchung kann durch den Käufer selbst, seine Leute oder durch dritte Personen, im Rahmen einer gemeinsamen Untersuchung durch Käufer und Verkäufer bzw. eine einvernehmlich bestimmte neutrale Prüfstelle erfolgen. Insbesondere muss bei Gefahr eventuell hoher Mangelfolgeschäden, die im vorliegenden Fall aufgrund des Volumens des Handelsgeschäfts zwischen den Parteien zu bejahen ist und auch für die Klägerin erkennbar war, die Untersuchung gründlicher als im Normalfall ausfallen. Fällt schon bei oberflächlicher Untersuchung der untypische Zustand der Ware auf, sind Stichproben unerlässlich. Bei Lieferung größerer Mengen muss der Käufer nicht die gesamte Ware untersuchen, sondern kann sich auf Stichproben beschränken. Ware, die – wie im vorliegenden Fall – zur Weiterverarbeitung bestimmt ist, ist probeweise zu verarbeiten (Schlechtriem, a.a.O., Art. 38, Rn. 4, Art. 39, Rn. 5, 10, 13, 14, mit einer Vielzahl weiterer Hinweise.)
77
Der Käufer hat gemäß Art. 38 CISG die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben bzw. nach Art. 39 CISG dem Verkäufer innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in der er die Vertragswidrigkeit der Ware festgestellt hat oder hatte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit bezeichnet. Für die Untersuchung der Ware ist dem Käufer jener Zeitraum zuzugestehen, welcher ein sorgfältiger Käufer unter den konkreten Umständen des Einzelfalles vernünftigerweise für eine sorgfältige Prüfung benötigt (D. Baetge in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, Art. 38 CISG, Rn. 28). Gemäß Art 38 und 39 CISG richtet sich die kurze Frist für die Untersuchung insbesondere nach der Größe des Unternehmens des Käufers (Werkbestellers), der Art der zur untersuchenden Ware, ihrer Komplexität oder Verderblichkeit oder dem Charakter als Saisonware, der Art der in Frage kommenden Menge, der Aufwendigkeit der Untersuchung u.ä. Dabei sind die objektiven und subjektiven Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen, insbesondere die betrieblichen und persönlichen Verhältnisse des Käufers, Eigenarten der Ware, der Umfang der Warenlieferung oder die Art des gewählten Rechtsbehelfs. Wenngleich die Fristen für die vorzunehmende Untersuchung und für die Rüge weniger streng als nach § 377 HGB („unverzüglich“) zu beurteilen sind, sind die nach Art 38 und 39 UN-K einzuhaltenden angemessenen Fristen keine langen Fristen. Jedenfalls muss die angemessene Frist des Art 39 CISG den jeweiligen Umständen entsprechend angepasst werden (Oberster Gerichtshof Österreich, Urteil vom 14. Januar 2002, 7 Ob 301/01, CISG-online, Nr. 643). Als Faustregel wird bei unverderblichen oder nicht stark preisschwankenden Waren eine Untersuchungsfrist von zwei Wochen als ausreichend und angemessen erachtet (D. Baetge in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, a.a.O., Art. 38 CISG, Rn. 30; Staudinger/Magnus, a.a.O., Art 38, Rn. 50), sofern nicht Sonderumstände zu berücksichtigen sind, die zu einer kürzeren oder längeren Frist führen (Staudinger/Magnus, a.a.O., Art 38, Rn. 50). Zu laufen beginnt diese Frist grundsätzlich bei Eintreffen der Ware am Bestimmungsort (Art. 38 Abs. 2 CISG), hier dem Sitz der Beklagten in Tschechien, wo eine Weiterverarbeitung der Folie stattfand. Dabei wird von einem groben Richtwert von ein bis zwei Wochen für die Untersuchung ausgegangen, wenn keine Besonderheiten vorliegen und eine einfache Prüfung Mängel aufdecken kann.
78
bb) Gegen diese Vorgaben des Art. 38 CISG hat die Beklagte verstoßen. Sie hat trotz des Umfangs der Lieferungen, ihrer eigenen Weiterverarbeitung der Folie und der Kenntnis der weiteren Verwendung als Folie in einer Fischzuchtanlage entgegen der vertraglichen Vereinbarungen nach ihrem eigenen Vortrag über Monate lediglich Sichtprüfungen der Folien vorgenommen und die – nach ihrem Vortrag immerhin zu 60 v.H. schadhaften Folien – weder beim Eintreffen von der Klägerin noch nach der eigenen Weiterverarbeitung nicht einmal einer genaueren mikroskopischen Untersuchung unterzogen, obwohl ihr nach ihren eigenen vertraglichen Vereinbarungen der Verwendungszweck bekannt sein musste. Da hier – wie erfolgt – hohe Mangelfolgeschäden infolge der Mangelhaftigkeit drohen konnten, war eine detaillierte Untersuchung der gelieferten Folien unerlässlich. Diese Pflicht erhöhte sich noch dadurch, dass die Beklagte die gelieferten Halbfertigprodukte noch selbst einer Weiterverarbeitung unterzog, so dass ohnehin die Verpflichtung bestand, die Folien probeweise zu prüfen (vgl. zum Ganzen: Schlechtriem, Art. 38, Rn. 4, Art. 39, Rn. 5, 10, 13, 14, mit einer Vielzahl weiterer Hinweise).
d)
79
Die Untersuchungspflicht wird auch nicht dadurch hinfällig, dass die Verunreinigungen nicht mit bloßem Auge erkennbar gewesen wären. Jedenfalls stichprobenartig hätte die Beklagte die Folien mikroskopisch untersuchen müssen. Bei der behaupteten Dichte der Löcher von 60 v.H. der Folien wären diese schnell offenbar geworden. Gegebenenfalls hätte die Beklagte, wie sie es später bei der Sortierung getan hat, ein Prüfunternehmen beauftragen müssen. Ein verdeckter Mangel kann jedenfalls nicht angenommen werden. Gleiches gilt für die behaupteten Löcher, die vor und nach der Verarbeitung der Folie entstanden sein sollen.
80
Selbst wenn denkbar wäre, was der Senat allerdings aufgrund der Lochdichte ausschließen kann, dass eine konkrete stichprobenartige mikroskopische Untersuchung nicht die fraglichen Löcher und damit die Qualitätsmängel entdeckt hätte, hätte die Beklagte diesen Umstand sodann zu ihrer Entlastung anführen können. Ihrer Obliegenheit nach Art 38, 39 CISG wäre sie dann unter Aufrechterhaltung ihrer Gewährleistungsrechte nach Art 45. ff. CISG nachgekommen.
81
Die Unterlassung konkreter, über bloße Sichtuntersuchungen hinausgehender Prüfungsmaßnahmen führt damit zum Verlust der Rechte der Art. 45 ff. CISG, weil die Prüfung der Folien den Anforderungen der Art. 38, 39 CISG unter keinen Umständen gerecht wird.
82
Gleiches gilt für die Frage der mangelnden Temperaturbeständigkeit und der Blasen. Bei der gegebenen Menge der Folien und dem Einsatz in Israel und damit gerade nicht entsprechend der Empfehlung der Klägerin aus dem Schreiben vom 29. April 2013 in kühleren Gebieten bzw. sogar in Kühlboxen war eine entsprechende Prüfung zwingend angezeigt. Dem steht auch der Einsatz in max. 30° Celsius warmem Wasser nicht entgegen, da jedenfalls der Transport und die Lagerung nach den Vorgaben der Klägerin ebenfalls unter 30° Celsius zu erfolgen hatten. Das aber war der Beklagten bereits nicht möglich; jedenfalls hat sie nicht vorgetragen, die Folien in gekühlten Containern nach Israel verschifft zu haben.
83
Ebenso hätte die Vicat-Erweichungstemperatur durch eine stichprobenartige Prüfung in einem Labor geprüft werden können, wie es die Beklagte nach der Rüge durch den israelischen Kunden getan hat.
e)
84
Angesichts der ersten Lieferung vom 30. August 2013 ist die Rüge der Beklagten betreffend die Lieferung vom 18. September 2013 vom 5. Dezember 2013 und auch die Rüge vom 11. Dezember 2013 betreffend alle weiteren Lieferungen einschließlich der Lieferung vom 15. November 2013 als verspätet anzusehen, so dass dahingestellt bleiben kann, inwieweit die Beklagte nicht ohnehin eine datumsmäßige Zuordnung der Lieferungen entsprechend den Lieferscheinen hätte vornehmen müssen, um gegebenenfalls eine Differenzierung nach den einzelnen Lieferungen vornehmen zu können.
4.
85
Der Anspruch der Beklagte ist zudem gemäß Art. 77 CISG ausgeschlossen. Danach hat die Partei, die sich auf eine Vertragsverletzung beruft, alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlusts zu treffen. Eine mögliche Maßnahme der Schadensminderung ist dann angemessen, wenn sie unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben erwartet werden durfte. Dabei ist auf das Verhalten eines verständigen Ersatzberechtigten in gleicher Lage abzustellen (Oberster Gerichtshof Österreich, Urteil vom 6. Februar 1996, CISG-online. Nr. 226). Dazu gehörte es im Falle der Beklagten, dass diese sich vor Verwendung der an sie gelieferten Folien vergewisserte, dass diese für die Weiterverarbeitung und Weiterverwendung als Folien in Fischzuchtanlagen eignete.
86
Wie bereits ausgeführt, entlastet die Beklagte nicht, dass sie lediglich Sichtprüfungen der Folien bei Eingang und vor Verarbeitung vorgenommen hat. Damit hat sie sich nicht hinreichend über die Qualität informiert, obwohl dies, wie die nachfolgende Prüfung zeigt, ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dies kann ihr nicht zum Vorteil gereichen. Maßstab für das nach Art. 77 Satz 1 CISG gebotene Verhalten ist das Verhalten einer „reasonable person“ (Schlechtriem, a.a.O., Art. 77, Rn. 7).
87
Der Beklagten oblag es, zur Verringerung ihres Schadens alle Maßnahmen zu ergreifen, die in der konkreten Situation als i. S. von Art. 77 Satz 2 CISG „angemessen“ anzusehen waren, nämlich: „such measures as are reasonable in the circumstances“. Der aus dem – englischen bzw. angloamerikanischen – common law stammende Maßstab der reasonable person wird in zahlreichen Bestimmungen des UN-Kaufrechtsübereinkommens genannt (z. B. in Art. 8 Abs. 2 und Art. 25 CISG) und gehört zu den übergreifenden Rechtsgedanken des Übereinkommens (Schlechtriem, a.a.O., Art. 7, Rn. 53). Die objektive Sichtweise einer reasonable person ist für das gesamte UN-Kaufrecht zugrunde zu legen, soweit es auf die Bedeutung von Umständen oder auf Verhaltensmaßstäbe für die Parteipflichten ankommt und den Parteiabsprachen oder dem übereinstimmenden Parteiverhalten nichts anderes zu entnehmen ist (Staudinger/Magnus, a.a.O., CISG, Art. 8, Rn. 19). Es ist stets auf das Verhalten einer umsichtig handelnden Person abzustellen, die sich in derselben konkreten Situation befindet wie die betroffene Partei (vgl. z. B. Österr. OGH, Urteil vom 6. Februar 1996, CISG-online 224; Schlechtriem, a.a.O., Art. 77, Rn. 7).
88
Da der Rechtsbegriff der „reasonable person“ in dieser Form nicht im kontinentaleuropäischen Recht verwendet wird, sondern dem common law entnommen ist, hält der Senat es für geboten, bei der Auslegung die im englischen und angloamerikanischen Rechtsbereich entwickelten Grundsätze anzuwenden (vgl. zu Heranziehung juristischer Konzepte einer nationalen Rechtsordnung zur Auslegung des UN-Kaufrechts: Schlechtriem, a.a.O., Art. 7 Rn. 10; Staudinger/Magnus, Art. 7, Rn. 13).
89
Maßstab für das Verhalten der Beklagten im vorliegenden Fall muss daher dasjenige eines umsichtigen und kompetenten in der Europäischen Union ansässigen Produzenten von Folie für Fischzuchtbecken sein. Für eine solche – fiktive – Person ist vorauszusetzen, dass sie für die Qualitätsprüfung einer Massenware jedenfalls mehr als Sichtprüfungen vornimmt, zumal es für den weiteren Vertragszweck des Kunden in Israel auf eine Dichtheit der Folien ankam.
90
Da die Beklagte es versäumte, die angemessenen Maßnahmen zur Schadensminderung zu treffen, kann die Klägerin nach Art. 77 Satz 2 CISG Herabsetzung des Schadensersatzes in Höhe des Betrags verlangen, um den der Verlust hätte verringert werden sollen. Das führt zu einem vollständigen Verlust des Schadenersatzanspruchs.
a)
91
Nach Art. 77 Satz 2 CISG kann die Haftung des Verkäufers vollständig ausgeschlossen sein, wenn die entstandenen Schäden sämtlich darauf zurückzuführen sind, dass der Käufer angemessene Maßnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlustes unterlassen hat (BGH, Urteil vom 24. März 1999 – VIII ZR 121/98 -, BGHZ 141, 129-137, Rn. 25 f. juris; Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., Art. 77 Rn. 12). Eine Schadensteilung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Verschuldens- und Ursachenbeiträge – wie in § 254 BGB – sieht Art. 77 CISG nicht vor (Janal in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, Art. 77 CISG, Rn. 9).
92
Der Senat ist der Auffassung, dass diese Bestimmung auch für Ansprüche wegen Verstoßes gegen eine nach Treu und Glauben (good faith) gebotene Verhaltenspflicht gilt. Auch in einem solchen Fall kann eine Pflichtverletzung auf Seiten des geschädigten Vertragsteils nicht unberücksichtigt bleiben, so dass es folgerichtig ist, Art. 77 Satz 2 CISG auch auf diesen Fall anzuwenden. Es wäre mit den Regeln des UN-Kaufrechts nicht vereinbar, hier eine Schadensteilung nach Grundsätzen vorzunehmen, wie sie dem § 254 BGB entsprechen, dem Abkommen aber fremd sind. Dadurch, dass nach Art. 77 Satz 2 CISG der Schaden nur insoweit nicht zu ersetzen ist, als er durch Maßnahmen hätte abgewendet werden können, die als den Umständen nach als angemessen anzusehen sind, werden unbillige Ergebnisse – auch im Zusammenhang mit einer Haftung aufgrund treuwidrigen Verhaltens – weitgehend vermieden.
93
Im vorliegenden Fall besteht danach kein Schadensersatzanspruch der Beklagten hinsichtlich der Schäden, die durch den Weiterverkauf der Folien entstanden sind, weil die Beklagte über Monate ihrer Prüfungs- und Untersuchungspflicht nicht nachgekommen ist.
b)
94
Art. 80 CISG steht der Herabsetzung nicht entgegen, weil die Obliegenheitsverletzung der Beklagten nicht durch das Verhalten der Klägerin verursacht wurde. Art. 80 CISG ist unmittelbar nur anwendbar auf die „Nichterfüllung von Pflichten“ („a failure to perform“), also nicht auf Obliegenheiten im eigenen Interesse einer Vertragspartei.
5.
95
Die Klägerin macht weiter zu Recht Verzugszinsen geltend. Versäumt eine Partei, den Kaufpreis zu zahlen, so hat die andere Partei gem. Art. 78 CISG für diese Beträge Anspruch auf Zinsen. Voraussetzung für den Zinsanspruch ist damit einzig ein fälliger Zahlungsanspruch. Nicht notwendig ist indessen, dass der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt worden ist (Art. 59 CISG). Gemäß Art. 58 CISG wird mangels anders lautender Vereinbarung der Kaufpreis mit der Übergabe der Ware zur Zahlung fällig. Dabei ist der am Sitz des Verkäufers – hier der Klägerin – für Geldforderungen bestimmte gesetzliche Zinssatz zugrunde zu legen (Art. 4 Abs. 1 lit. a), 12 Abs. 1 lit. c) EuGVVO; Staudinger-Magnus, a.a.O., Art. 78 Rn. 15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Februar 2016 – 1 U 192/14 -, Rn. 43, juris).
96
Die Höhe der Zinsen beträgt 9 % entsprechend dem gesetzlichen Zinssatz nach dem insoweit anwendbaren § 288 Abs. 2 BGB.
6.
97
Die Entscheidung über die Rechtsanwaltskosten folgt aus § 74 CISG (vgl. jurisPK/BGB-Janal, a.a.O., Art. 64 CISG, Rn. 18; Staudinger-Magnus, a.a.O., CISG, Art. 74, Rn. 51 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Februar 2016 – 1 U 192/14 -, Rn. 42, juris). Auf die insoweit zutreffenden Erwägungen des Landgerichts auf S. 9 wird Bezug genommen.
7.
98
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
