KG Berlin, Urteil vom 05.06.2014 – 22 U 90/13
1. Eine (auch) für Haustürgeschäfte mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstandes, die lediglich dem Unternehmer freistellt, seine Rechte auch am inländischen Wohnsitz des Verbrauchers oder jedem anderen zuständigen Gericht geltend zu machen, ist – auch bei Vereinbarung ausländischen Rechts – jedenfalls gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. i.V.m. §§ 305 ff. BGB als insgesamt unwirksam zu behandeln.
2. Die auf einen Vermögensverwaltungsvertrag bezogene Vermittlung oder Beratung stellt keine Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 oder Nr. 1a KWG dar, weil die Vermögensverwaltung selbst kein Finanzinstrument i.S.v. § 1 Abs. 11 KWG ist.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 22. März 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin – 19 O 23/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leisten.
Die Revision wird hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte zu 3. zugelassen und im Übrigen nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger begehrt von den Beklagten zu 1. und 2. mit Sitz in Liechtenstein nach Widerruf des mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Servicevertrages bzw. des mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Verwaltungsauftrages Rückzahlung seiner Geldanlage (Finanzkonzept G… S…) in Höhe von 27.000 €. Von den Beklagten zu 1. und 2. sowie der Beklagten zu 3. begehrt er die Zahlung ferner im Wege des Schadenersatzes.
2
Die Beklagte zu 3. suchte den Kläger im November 2007 zum Zweck der Beratung dreimal in seinem Naturkostlokal auf. Im dritten Gespräch am 19. November 2007 unterzeichnete der Kläger den Servicevertrag sowie den Verwaltungsauftrag. Vereinbart war eine „G… S… Kombianlage“, d.h. eine Einmalanlage von 20.000 € zuzüglich 5 % Agio sowie monatlich 1.000 € zuzüglich 5 % Agio für eine Einzahlungsdauer von 15 Jahren.
3
Der Kläger zahlte im Dezember 2007 insgesamt 27.000 € (einschließlich 5 % Agio), von denen 19.731,60 € als Vorabverwaltungsgebühr und 1.285,71 € als Agio erhoben wurden, so dass ein Anlagebetrag von 5.982,69 € verblieb. Weitere Zahlungen leistete der Kläger nicht mehr. Per 28. Februar 2010 wurde ein Betrag von 6.975,49 € ausgewiesen.
4
Wegen des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
5
Das Landgericht hat durch am 22. März 2013 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen. Für die Beklagten zu 1. und 2. sei es örtlich und international nicht zuständig, weil eine zulässige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorläge. Für Klagen des Verbrauchers sei in § 29c ZPO kein ausschließlicher Gerichtsstand vorgesehen, weshalb eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht ausgeschlossen sei. Die Klauseln seien mit Rücksicht auf den Sitz in Liechtenstein weder unangemessen noch überraschend. Die Klage gegen die Beklagte zu 3. sei unbegründet, weil der Kläger den Beweis einer Pflichtverletzung nicht habe führen können. Die Voraussetzungen der Parteivernehmung des Klägers hätten nicht vorgelegen. Die angebotene Zeugin habe es nicht vernehmen müssen, weil diese bei den Gesprächen nicht ununterbrochen anwesend gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
6
Mit seiner rechtzeitigen Berufung macht der Kläger sinngemäß geltend, § 29c ZPO begründe umfassend in seinem Anwendungsbereich einen ausschließlichen Gerichtsstand, weshalb die Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam und die örtliche und internationale Zuständigkeit gemäß § 29c ZPO gegeben sei. Jedenfalls sei die Klausel auch unangemessen. Der wesentliche Gedanke der gesetzlichen Regelung von der abgewichen werde, sei gerade, dass der Verbraucher an seinem Heimatort klagen dürfe.
7
Das Landgericht habe den Zeugenbeweis fehlerhaft unbeachtet gelassen. In welchem Umfang die Zeugin zugegen gewesen sei, hätte sich durch ihre Vernehmung leicht klären lassen. Jedenfalls hätte sie die Zusagen bekunden können.
8
Kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger erstmals geltend gemacht, die Beklagte zu 3. verfüge nicht über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis, wozu die Beklagte zu 3. sich spontan persönlich mit den Worten, eine solche habe sie nicht, davon habe sie noch nie etwas gehört, geäußert hat. Der Kläger meint, sie hafte daher bereits wegen der Schutzgesetzverletzung.
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Der Kläger erklärt im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Auszahlung der Anlage in Höhe von 6.803,03 € den Rechtsstreit für erledigt und beantragt im Übrigen,
10
unter Abänderung des am 22. März 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin die Beklagten zu verurteilen, an ihn 20.196,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu zahlen.
11
Die Beklagten beantragen,
12
die Berufung zurückzuweisen.
13
Die Beklagten zu 1. und 2. wiederholen im Wesentlichen ihren Vortrag, § 29c ZPO bestimme lediglich einen besonderen Gerichtsstand. Die Gerichtsstandsvereinbarung sei sowohl nach dem maßgeblichen liechtensteinischen Recht als auch nach deutschem Recht wirksam.
14
Die Beklagte zu 3. trägt vor, die angebotene Zeugin sei kein taugliches Beweismittel, wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe, weil sie keine Aussage über diejenigen Teile des Vermittlungsgesprächs treffen könne, bei denen sie nicht zugegen gewesen sei.
15
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie wegen des Ergebnisses der Anhörungen der Beklagten zu 3. sowie des Klägers auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Mai 2014 Bezug genommen.
16
Der Senat hat nach Maßgabe des Beschlusses vom 6. März 2014 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin N… H… . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Mai 2014 verwiesen.
II.
17
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
18
A. Klage gegen die Beklagte zu 1.
19
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht ausgeführt, dass eine inländische Gerichtszuständigkeit nicht gegeben ist.
20
Der hier maßgebliche internationale Gerichtsstand folgt der örtlichen Zuständigkeit. Eine inländische Zuständigkeit ist jedoch nicht begründet.
21
1. Ein allgemeiner Gerichtsstand (§§ 12 bis 19 ZPO) im Inland scheidet aus.
22
2. Für weitere besondere Gerichtsstände nach §§ 21, 23 ZPO ist nichts vorgetragen.
23
3. Der Verbrauchergerichtsstand nach EU-Recht (EuGVVO) kommt nicht in Betracht, weil Liechtenstein nicht EU-Mitglied, sondern als Mitglied der EFTA nur Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums ist. Liechtenstein ist ferner nicht Vertragsstaat des LugÜ I bzw. [ab 1. Januar 2010] des LugÜ II (vgl. BGH mit Urteil 28. Juni 2007 – I ZR 49/04 – NJW-RR 2008, 57, 58 [22]; Toussaint in: Vorwerk/Wolf, ZPO [Beck’scher Online-Kommentar; Stand: 1.1.2014], § 12 Rn. 17.1), weshalb die internationale Zuständigkeit für die Klage gegen liechtensteinische Unternehmen sich danach mittelbar aus den Bestimmungen für die örtliche Zuständigkeit ergibt (vgl. BGH mit Urteil 28. Juni 2007 – I ZR 49/04 – NJW-RR 2008, 57, 58 [23]).
24
4. Hinsichtlich des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO), auf den sich der Kläger schon nicht berufen hat, fehlt (schlüssiger) Vortrag für das Vorliegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder (was im Hinblick auf die nur gegenüber der Beklagten zu 3. erhobene Behauptung anzumerken ist) § 32 KWG bzw. § 826 BGB.
25
5. Denkbar wären der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) oder der besondere bzw. teilweise ausschließliche Gerichtsstand für Haustürgeschäfte nach § 29c ZPO, der § 29 ZPO vorgeht und alle Anspruchsgrundlagen, auch solche gegen beteiligte Dritte, erfasst (vgl. BGH mit Beschluss vom 7. Januar 2003 – X ARZ 362/02 – NJW 2003, 1190 f. [III.]; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 29c Rn. 4; vgl. auch zu Verbrauchersachen Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Anhang nach § 29c Rn. 3; BGH mit Urteil vom 31. Mai 2011 – VI ZR 154/10 – NJW 2011, 2809; BGH mit Beschluss vom 6. Mai 2013 – X ARZ 65/13 – NJW-RR 2013, 1399 ).
26
a) Der Gerichtsstand nach § 29c ZPO ist zwar als nicht wirksam abbedungen anzusehen, weil – ungeachtet der Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts – die Klausel gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. jedenfalls als unwirksam zu behandeln wäre. Die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach § 312 BGB hat der Kläger jedoch schon nicht schlüssig vorgetragen.
27
aa) Die in „IIV Sonstiges“ zu Nr. 3 der Bedingungen zum Servicevertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung wäre nach deutschem Recht unwirksam, was nach Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. auch dann zu berücksichtigen wäre, wenn sie nach liechtensteinischem Recht wirksam sein sollte.
28
(1) Die maßgebliche Bestimmung in den Bedingungen zum Servicevertrag unter „IIV Sonstiges“ zu Nr. 3 (Anlage K2, S. 1) lautet:
29
„Dieser Vertrag untersteht dem liechtensteinischen Recht. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Vaduz. Der GSS steht es jedoch frei, ihre Rechte am Wohnsitz des Kunden oder bei jedem anderen zuständigen Gericht geltend zu machen.“
30
Die Klausel umfasst also die Rechtswahl für den Vertrag sowie umfassend die Bestimmung des Erfüllungsortes sowie des Gerichtsstandes in Vaduz (Liechtenstein).
31
Sie ist für Klagen des Verbrauchers als Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes auszulegen (vgl. BGH mit Urteil vom 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – NJW 1997, 2885, 2886 I.2.a)aa)), was hier schon wegen der abweichenden Vereinbarung zur Gerichtsstandswahl der Beklagten zu 1. für ihre Klagen gegen den Verbraucher offensichtlich ist.
32
Bei der Prüfung der Wirksamkeit dieser Vereinbarung ist gemäß Art. 27 Abs. 4, 31 Abs. 1 EGBGB a.F. das vereinbarte Vertragsstatut, also das Recht, das bei Wirksamkeit der Rechtswahlklausel anzuwenden wäre, maßgeblich (vgl. BGH mit Urteil vom 24. November 1988 – III ZR 150/87 – NJW 1989, 1431, 1432 [IV.1.c)]; Wurmnest in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 307 Rn. 231; Hohloch in: Erman, BGB, 12. Aufl., Art. 31 EGBGB Rn. 1; zum entsprechenden Art. 10 Abs. 1 Rom I vgl. Thorn in: Palandt, BGB, 73. Aufl., Art. 10 Rom I Rn. 2; Beckmann in: Staudinger, BGB (2014), Vorbemerkungen zu §§ 433 ff Rn. 288; Coester in: Staudinger, BGB (2013), § 307 Rn. 561a; Magnus in: Staudinger, BGB (2011), Art. 3 Rom I Rn. 176; Roloff in: Erman, BGB, 12. Aufl., § 307 Rn. 150; vgl. auch Roloff in: Erman, BGB, 13. Aufl., § 305 Rn. 57 [mit unzutreffendem Hinweis auf die inzwischen unbesetzte Rn. 150 zu § 307]), weshalb liechtensteinisches Recht zu Grunde zu legen ist. Denn das anzuwendende Recht bestimmt sich nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (vgl. BGH mit Urteil vom 24. November 1988 – III ZR 150/87 – NJW 1989, 1431, 1432 [III.1.a)]; BGH mit Urteil vom 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – NJW 1997, 2885, 2886 [I.2.a)]; BGH mit Urteil vom 17. Mai 1972 – VIII ZR 76/71 – BGHZ 59, 23, 26 f.; Toussaint in: Vorwerk/Wolf, ZPO [Beck’scher Online-Kommentar; Stand: 1.1.2014], § 38 Rn. 2). Die Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich jedoch nach deutschem Prozessrecht (vgl. BGH mit Urteil vom 24. November 1988 – III ZR 150/87 – NJW 1989, 1431, 1432 [III.1.a)]; BGH mit Urteil vom 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – NJW 1997, 2885, 2886 [I.2.a)]), weshalb die gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unabdingbare Bestimmung des ausschließlichen Gerichtsstandes in § 29c Abs. 1 S. 2 ZPO in jedem Fall vorgeht und für Klagen gegen den Verbraucher zwingend ist.
33
(2) Die Vereinbarung ist deshalb zunächst nach §§ 29c Abs. 1 S. 2, 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO teilweise unzulässig, soweit für Klagen gegen den Verbraucher der Gerichtsstand in Vaduz vereinbart ist und der Beklagten zu 1. nur ein Wahlrecht eingeräumt ist, den Verbraucher an jedem anderen zulässigen Gerichtsstand in Anspruch zu nehmen, weil insoweit eine zwingende ausschließliche Zuständigkeit besteht.
34
(3) Dagegen ist die Vereinbarung für den besonderen Gerichtsstand der Klage des Verbrauchers gegen den Unternehmer – anders als der Kläger meint – grundsätzlich unter den hier vorliegenden Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 ZPO zulässig. § 29c Abs. 1 ZPO differenziert zwischen besonderem und ausschließlichem Gerichtsstand. Dem Gesetzgeber ist zweifellos die Systematik von besonderem und ausschließlichem Gerichtsstand bekannt. In § 29c Abs. 1 S. 2 ZPO ist die ausschließliche Zuständigkeit nur für Klagen gegen den Verbraucher vorgesehen, wovon § 29c Abs. 2 und Abs. 3 ZPO wegen des Verbots der Gerichtsstandsvereinbarung (§ 40 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) sogar für zwei Fälle Ausnahmen zulässt. Die Überschrift des § 29c „Besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte“ wäre zudem unzutreffend und Abs. 1 S. 2 überflüssig, wenn der Gerichtsstand gegen seinen klaren Wortlaut auch für Klagen des Verbrauchers ein ausschließlicher hätte sein sollen. Dass die Vorschrift dem Schutz des Verbrauchers in gleicher Weise wie zuvor § 7 HTWiG dienen soll, bedeutet nicht, dass entgegen der bekannten Systematik Gerichtsstandsvereinbarungen unzulässig sein sollten. Dementsprechend wird die Norm weder von dem Bundesgerichtshof noch sonst in der Rechtsprechung oder Literatur uminterpretiert und – in Wiederholung des Gesetzestextes – ausgeführt, dass die Zuständigkeit für Klagen gegen den Verbraucher ausschließlich ist, während die für Klagen des Verbrauchers keine ausschließliche mehr ist (vgl. BGH mit Beschluss vom 7. Januar 2003 – X ARZ 362/02 – NJW 2003, 1190 [III.1.]; BayObLG mit Beschluss vom 15. Januar 2003 – 1 Z AR 170/02 – NJOZ 2003, 520, 521 f. [II.3.]; Toussaint in: Vorwerk/Wolf, ZPO [Beck’scher Online-Kommentar; Stand: 1.1.2014], § 29c Rn. 11, 12; Heinrich in: Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 29c Rn. 4; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 29c Rn. 1, § 40 Rn. 6). Notwendige Folge des (nur) besonderen Gerichtsstands ist, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung insoweit nicht nach § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO ausgeschlossen ist.
35
(4) Da die Gerichtsstandsvereinbarung für Klagen des Verbrauchers isoliert betrachtet nicht bereits nach dem deutschen Prozessrecht unzulässig ist, wäre liechtensteinisches Recht maßgeblich. Diese Prüfung erübrigt sich vorliegend aber, weil Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. vorsieht, dass sich der Verbraucher auf ihm günstige zwingende Bestimmungen des Rechts seines Aufenthaltsstaates berufen kann. Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor, weil sowohl Nr. 1 (Werbung und Angebot/Annahme des Verbrauchers im Inland) als auch Nr. 2 (Bestellung im Inland entgegengenommen) erfüllt sind.
36
(a) Der Günstigkeitsvergleich erfasst als zwingende Bestimmung neben § 312 f. BGB u.a. die §§ 305 ff. BGB (vgl. BGH mit Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 40/11 – [33]; vgl. zu Art. 29 EGBGB a.F. Heldrich in: Palandt, BGB, 59. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 6; Hohloch in: Erman, BGB, 12. Aufl., Art. 27 EGBGB Rn. 26 b), Art. 29 EGBGB Rn. 17, Art. 34 EGBGB Rn. 8; Magnus in: Staudinger, BGB (2002), Art. 29 EGBGB Rn. 102; vgl. zum entsprechenden Art. 6 Abs. 2 Rom I Beckmann in: Staudinger, BGB (2014), Vorbemerkungen zu §§ 433 ff Rn. 289; Thorn in: Palandt, BGB, 73. Aufl., Art. 6 Rom I Rn. 9; Spickhoff in: Bamberger/Roth, BGB (Stand: 1.02.2013), Art. 6 Rom I Rn. 31), weil zwingend mit unabdingbar gleichzusetzen ist (vgl. BGH mit Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 40/11 – [33]). Zwar hatte der Bundesgerichtshof dies zu § 34 EGBGB a.F. ausdrücklich und mit näherer Begründung für §§ 307 bis 309 BGB zuvor abweichend entschieden und den Anwendungsbereich auf international zwingende Vorschriften reduziert (vgl. BGH mit Urteil vom 9. 7. 2009 – Xa ZR 19/08 – NJW 2009, 3371, 3373 f. [32]; vgl. für das VerbrKrG auch BGH mit Urteil vom 13. Dezember 2005 – XI ZR 82/05 – NJW 2006, 762, 763 f. [21 ff.]). Die scheinbare Diskrepanz erklärt sich aber aus dem – trotz gleichem Wortlaut – unterschiedlichen Anwendungsbereich der Normen und entspricht der Legaldefinition in Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. (vgl. dazu auch Magnus in: Staudinger, BGB (2002), Art. 29 EGBGB Rn. 26 f.; Martiny in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. [2006], Art. 29 EGBGB Rn. 63, 67; vgl. auch Hohloch in: Erman, BGB, 12. Aufl., Art. 27 EGBGB Rn. 26 b) [nichtdispositive Bestimmungen], Art. 29 EGBGB Rn. 17, Art. 34 EGBGB Rn. 8). Dementsprechend hatte der Bundesgerichtshof in dem Zusammenhang die Anwendung von Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint (vgl. BGH mit Urteil vom 13. Dezember 2005 – XI ZR 82/05 – NJW 2006, 762, 762 f. [12 ff.]).
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(b) Gerichtsstandsvereinbarungen unterliegen selbstverständlich der Prüfung nach §§ 305 ff. BGB (vgl. Toussaint in: Vorwerk/Wolf, ZPO [Beck’scher Online-Kommentar; Stand: 1.1.2014], § 38 Rn. 4 und § 12 Rn. 20), vgl. auch Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 12 Rn. 2).
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(c) Eine Ausnahme bestünde, wenn es sich um einen Fall des Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB (die dem Verbraucher geschuldete Dienstleistung wird ausschließlich in einem anderen Staat erbracht) handeln würde. Inhalt des Servicevertrages ist die Verwaltung des Kontokorrentkontos sowie die Überwachung des Depotkontos nebst jährlichem (sowie gesondert angefordertem) Depotauszug. Bereits dies steht dem Merkmal der ausschließlichen Leistungserbringung außerhalb Deutschlands entgegen (vgl. im Zusammenhang mit der erforderlichen Risikoaufklärung in Deutschland OLG Düsseldorf mit Urteil vom 09. Februar 2007 – 17 U 39/06 – juris.de und beck-online.de [B.I.3.d.aa.]). Dafür spricht, dass für Finanzierungsgeschäfte, denen ein ratierlicher Anlagevertrag jedenfalls ähnelt, schon keine Ausnahme vorgesehen ist (vgl. BGH mit Urteil vom 26. Oktober 1993 – XI ZR 42/93 – BGHZ 123, 380, 387 f. [II.2.a)bb)(3)]), weil der Gesetzgeber insoweit regelmäßig von einem Inlandsbezug ausgegangen sein muss. Jedenfalls erfolgen die Anlagen der Grand Slam im Kundendepot in verschiedenen Anlageklassen (Prospekt S. 2-3), und zwar global bzw. weltweit darunter auch in deutsche Anlagen (DWS, Deutsche Bank [DB Platinum]). Damit war auch ein Bezug auf Deutschland möglich bzw. gegeben, weshalb Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB vorliegend schon deshalb nicht entgegensteht (vgl. BGH mit Urteil vom 25. 1. 2005 – XI ZR 78/04 – NJW-RR 2005, 1071, 1073 [III.1.b)]; vgl. auch OLG Bamberg mit Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 20. März 2012 – 5 U 259/11 – S. 3 ca)a) [Anl. II B4]; LG Coburg mit Urteil vom 30. November 2012 – 22 O 451/12 – S. 12, 2. Abs. [Anl. II B7]). Ferner genügt, dass die Gelder jedenfalls bei Vertragsende zurückzuzahlen sind (vgl. BGH mit Urteil vom 08. Juni 2010 – XI ZR 349/08 – [36]). Diese Rechtslage lässt sich nicht mit einer Klausel über den Erfüllungsort umgehen, weil die tatsächliche Leistung i.S. des Gesetzes maßgeblich ist.
39
(5) Die Gerichtsstandsvereinbarung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen hält der Prüfung nach §§ 305 ff. BGB nicht stand und wäre daher – unterstellt sie wäre nach liechtensteinischem Recht überhaupt wirksam – gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. als unwirksam zu behandeln.
40
(a) Sämtliche im Rechtsstreit vorgelegte Gerichtsentscheidungen verkürzen die rechtliche Betrachtung auf den nach § 29c Abs. 1 ZPO zulässig eingrenzbaren Teil, also den besonderen Gerichtsstand für Klagen des Verbrauchers gegen den Unternehmer, und nehmen nur eine isolierte Prüfung der bereits geltungserhaltend reduzierten Klausel vor, was unter Verkennung der Sachlage zu der Prüfung eines anderen, hier nicht gegebenen Sachverhalts führt, oder übersehen Art. 29 EGBGB a.F. und damit die AGB-Prüfung völlig.
41
(b) Ungeachtet des Umstandes, dass eine abweichende Vereinbarung des Gerichtsstandes für Klagen gegen den Verbraucher unzulässig ist (§ 29c Abs. 1 S. 2, 40 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und deshalb der ausschließliche Gerichtsstand bestehen bleibt, sieht die Regelung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen die umfassende Abbedingung jedoch vor.
42
(aa) Zum einen rechtfertigt dies nicht die Verkürzung der rechtlichen Betrachtung auf den zulässigen Teil, weil die Klausel dennoch – jedenfalls im Unterlassungsklageverfahren – vollständig der Prüfung nach § 305 ff. BGB unterliegt (vgl. BGH mit Urteil vom 2. Juli 1987 – III ZR 219/86 – NJW 1987, 2867 [II.3.c)]; BGH mit Urteil vom 26. Januar 1983 – VIII ZR 342/81 – NJW 1983, 1320, 1321 [II.7.] Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., vor § 38 Rn. 5). Abgesehen davon, wäre andernfalls § 306 BGB entsprechend heranzuziehen, nach dem eine geltungserhaltende Reduktion auf den zulässigen Teil der einheitlichen Klausel ausscheidet (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 306 Rn. 6).
43
(bb) Zum anderen verstößt die Regelung gegen das Transparenzgebot, weil der Verwender die andere Vertragspartei damit falsch informiert. Sind inländische Vorschriften zwingend anzuwenden, so verstößt eine allgemeine Geschäftsbedingung, die dem nicht Rechnung trägt, also die Rechtslage falsch darstellt, gegen das Transparenzgebot und ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB als unangemessene Benachteiligung insgesamt unwirksam (vgl. für eine Rechtswahlklausel im Hinblick auf die öffentlichen Arzneimittelvorschriften BGH mit Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 40/11 – MMR 2013, 501, 504 [38]; vgl. für eine Rechtswahlklausel im Hinblick auf die Fluggastrechteverordnung AG Bremen mit Urteil vom 5. Dezember 2013 – 9 C 337/13 – beck-online.de). Insofern genügt, dass die Klausel objektiv zur Irreführung geeignet ist (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 27; Coester in: Staudinger, BGB (2013), § 307 Rn. 178).
44
bb) Der Kläger hat jedoch die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach § 29c Abs. 1 ZPO i.V.m. § 312 BGB nicht schlüssig vorgetragen.
45
(1) Der Kläger ist zwar als natürliche Person Verbraucher i.S.v. § 13 BGB, weil die Vermögensanlage als Altersvorsorge, jedenfalls aber als Anlage aus privaten Mitteln, nicht seiner gewerblichen Tätigkeit (Gastwirt) zuzurechnen ist.
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(2) Dass der Kläger (auch) zu dem Abschluss des Servicevertrages mit der Beklagten zu 1. an seinem Arbeitsplatz durch mündliche Verhandlungen bestimmt worden ist (§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB), hat der Kläger nicht substanziiert dargelegt. Der Beweis der maßgeblichen Tatsachen wäre dagegen nicht erforderlich, denn bei Tatsachen, die sowohl die Zuständigkeit als auch den Anspruch begründen (doppelrelevante Tatsachen), genügt der schlüssige Klägervortrag (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 1 Rn. 18, § 12 Rn. 14, § 29c Rn. 9; Heinrich in: Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 29c Rn. 14; KG mit Beschlüssen vom 29. Mai 2008 – 2 AR 20/08 – KGR 2008, 749 [II.2.b)bb)(1)] sowie – 2 AR 25/08 – KGR 2008, 751 [II.2.a)]).
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(3) Voraussetzung des Haustürgeschäfts ist, dass der Verbraucher durch die – hier gegebene – Haustürsituation zu dem Vertragsschluss bestimmt, also diese ursächlich für den Vertragsentschluss wurde (vgl. BGH mit Urteil vom 9. Mai 2006 – XI ZR 119/05 – NJW-RR 2006, 1419, 1419 f. [14]; BGH mit Beschluss vom 22. September 2008 – II ZR 257/07 – NJW 2009, 431, 432 [5]). Der ursprüngliche Vortrag des Klägers zu einem Gespräch sowie dem wenige Tage zuvor telefonisch von der Beklagten zu 3. hergestellten Kontakt war unzutreffend. Der Kläger hat anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht geschildert, die Beklagte zu 3. sei ihm von einem Freund empfohlen worden, was mit der Erklärung der Beklagten zu 3. bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht, sie sei von dem Bekannten des Klägers angerufen worden, übereinstimmt. Unstreitig haben drei Gespräche stattgefunden und anlässlich des dritten Gesprächs hat der Kläger die Unterschriften geleistet. Finden – wie hier – mehrere Gespräche statt und wird das eingeräumte Widerrufsrecht (14 Tage bzw. 2 Wochen) nicht zeitnah ausgeübt, so spricht dies indiziell gegen die Ursächlichkeit und das Bestehen eines kausalen Überraschungsmoments der Haustürsituation (vgl. BGH mit Urteil vom 9. Mai 2006 – XI ZR 119/05 – NJW-RR 2006, 1419, 1420 [15]), zumal der Kläger geltend macht, noch nicht einmal in der Folgezeit die Tragweite der Regelungen erkannt zu haben.
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b) Der Erfüllungsort liegt nicht im Inland bzw. in Berlin, weshalb eine Zuständigkeit nach § 29 ZPO nicht begründet ist.
49
aa) Zwar gilt § 29 Abs. 2 ZPO, nach dem eine Bestimmung der Zuständigkeit nicht durch die Vereinbarung des Erfüllungsorts getroffen werden kann, nicht im Anwendungsbereich des § 38 Abs. 2 ZPO (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 29 Rn. 26 m.w.Nw.), so dass die Vereinbarung auch für die Zuständigkeit nach § 29 Abs. 1 ZPO maßgeblich wäre. Es kann jedoch offen bleiben, ob der Erfüllungsort wirksam abweichend vereinbart ist, weil ein Erfüllungsort ohnehin nicht im Inland liegt.
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bb) Erfüllungsort für die Rückzahlungspflicht wegen des Widerrufs (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 29 Rn. 25 „Bankgeschäfte“) wäre der Sitz der Beklagten, der sich nicht im Inland befindet, und für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch (aus Prospekthaftung) besteht ebenfalls kein inländischer Erfüllungsort. Bei Schadenersatzansprüchen ist die verletzte Haupt- bzw. primäre Leistungspflicht maßgeblich (vgl. BGH mit Urteil vom 7. November 2012 – VIII ZR 108/12 – NJW-RR 2013, 309 [14]; BGH mit Urteil vom 18. Januar 2011 – X ZR 71/10 – NJW 2011, 2056, 2058 [29]). Das gilt auch für Schadenersatzansprüche aus der Nicht- oder Schlechterfüllung von Nebenpflichten, weshalb hier die – nicht in Deutschland zu erfüllenden – Pflichten aus dem Anlagevertrag maßgeblich sind (vgl. für eine dem vorliegenden Sachverhalt entsprechende Sachlage BGH mit Beschlüssen vom 18. November 2009 und vom 10. Februar 2010 – IV ZR 36/09 – VersR 2010, 645 [Vorinstanz: OLG München mit Urteil vom 30. Januar 2009 – 25 U 3097/07 – VersR 2009, 1382]; vgl. ferner BGH mit Urteil vom 7. November 2012 – VIII ZR 108/12 – NJW-RR 2013, 309 [14]; für Beratungsnebenpflicht aus Kaufvertrag BGH mit Beschluss vom 7. Januar 2014 – X ARZ 578/13 – MDR 2014, 239 [6, 13]; für Beratungspflicht im laufenden Vertragsverhältnis BGH mit Urteil vom 30. September 1976 – II ZR 107/74 – WM 1976, 1230; vgl. auch OLG München mit Urteil vom 30. Januar 2009 – 25 U 3097/07 – OLGR 2009, 332 [II.3.]), was jedenfalls dann sachgerecht ist, wenn die vorvertragliche Pflichtverletzung zum Vertragsschluss führte.
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B. Klage gegen die Beklagte zu 2.
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Es besteht ebenfalls keine internationale Zuständigkeit des inländischen Gerichts. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Klage gegen die Beklagte zu 1. (s.o. A.) verwiesen. Die hier vereinbarte Gerichtsstandsklausel
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„… Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der D… T… unterliegen liechtensteinischem Recht. Erfüllungsort, Betreibungsort für Kunden mit ausländischem Wohnsitz und ausschließlicher Gerichtsstand für alle Verfahren ist Vaduz. D… T… behält sich allerdings vor, den Kunden auch an seinem ordentlichen Gerichtsstand zu belangen.“
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weicht nicht wesentlich von der von der Beklagten zu 1. verwandten Klausel ab.
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C. Klage gegen die Beklagte zu 3.
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Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 3. zu Recht abgewiesen, weshalb auch die teilweise Erledigung nicht festzustellen war.
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Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 3. als Anlageberaterin kein Schadenersatzanspruch wegen der Schlechterfüllung der ihr obliegenden Beratungspflichten gemäß §§ 280 Abs. 1, 662 ff. BGB oder unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB) zu, weil er die Verletzung der Beratungspflicht auch nach dem Ergebnis der nunmehr in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) zu beweisen vermochte und die erst spät erfolgte Beanstandung zur Erforderlichkeit einer Genehmigung der Beratungstätigkeit nach dem KWG unberechtigt ist.
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1. Die Vereinbarung zur Rechtswahl (in den Anlageverträgen) gilt zwar auch für am Vertrag nicht beteiligte Dritte (so für eine entsprechende Sachlage [Eigen- bzw. Sachwalterhaftung des Vertreters] BGH mit Urteil vom 9. Oktober 1986 – II ZR 241/85 – NJW 1987, 1141 f.; vgl. auch Spellenberg in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., Art. 32 EGBGB Rn. 60; a.A Heldrich in: Palandt, BGB, 59. Aufl., Art. 32 EGBGB Rn. 8; Hohloch in: Erman, BGB, 12. Aufl., Art. 32 EGBGB Rn. 21 (3); v. Hoffmann in: Staudinger, BGB (2002), Vor Art. 40 EGBGB Rn. 14), jedoch nicht für einen selbstständig zwischen dem Dritten und dem Anleger im Inland geschlossenen Beratungsvertrag. Es ist daher deutsches Recht anwendbar.
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2. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass ein (im Verhältnis zwischen den Parteien unentgeltlicher) Anlageberatungsvertrag (§§ 662 ff. BGB [unentgeltliche Geschäftsbesorgung]) geschlossen wurde und die Beklagte zu 3. selbst handelte.
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a) Ein Beratungsvertrag wird mit der Aufnahme des Beratungsgesprächs über eine Anlageentscheidung stillschweigend abgeschlossen (vgl. BGH mit Urteil vom 4. März 1987 – IVa ZR 122/85 – BGHZ 100, 117, 118 f. [2.a)]; BGH mit Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93 – BGHZ 123, 126, 128 [II.1.a)]; BGH mit Urteil vom 9. Mai 2000 – XI ZR 159/99 – NJW-RR 2000, 1497, 1498 [II.1.]; BGH mit Urteil vom 25. Juni 2002 – XI ZR 218/01 – NJW 2002, 3093, 3095 [II.1.a)cc)]; Fischer in: Bamberger/Roth, BGB (Stand: 1.02.2014), § 675 Rn. 84; Emmerich in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 311 Rn. 141; Sprau in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 675 Rn. 48). Es genügt, wenn der Anleger die Dienste des Beraters in Anspruch nimmt und dieser mit der Tätigkeit beginnt (vgl. BGH mit Urteil vom 19. April 2007 – III ZR 75/06 – NJW-RR 2007, 1271, 1272 [10]; BGH mit Urteil vom 5. November 2009 – III ZR 302/08 – NJW-RR 2010, 349, 350 [13]), also wie hier die Vorstellungen des Kunden erfragt und Vorschläge berechnet.
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b) Eine Offenlegung der angeblichen ausdrücklich für die IFF AG erklärten Stellvertretung hat die Beklagte zu 3., der die Darlegungs- und Beweislast für ein Handeln in fremdem Namen nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB obliegt (vgl. Schramm in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 164 Rn. 139), nicht beweisen können. Ein Beweisantritt war in erster Instanz nicht erfolgt und hätte deshalb in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch dann nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, wenn die Voraussetzungen (z.B. Einwilligung des Klägers in die Parteivernehmung der Beklagten zu 3.) vorgelegen hätten und die streitige Behauptung über die Vertretung entscheidungserheblich geworden wäre. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) lagen ebenfalls nicht vor. Die (nicht protokollierte) Äußerung der Beklagten zu 3. anlässlich ihrer persönlichen Anhörung, erklärt zu haben, in Stellvertretung zu handeln, genügt für sich nicht. Im Übrigen fehlen hierfür objektiv prüfbare Anhaltspunkte, zumal dem Kläger noch nicht einmal irgendetwas Schriftliches übergeben worden ist, aus dem er seinen angeblichen Vertragspartner mit Namen und Anschrift hätte erkennen können. Dass die Beklagte zu 3. einen karierten Zettel mit dem (soweit abgelichtet) Aufdruck „IFF“ für handschriftliche Berechnungen nutzte, ist irrelevant und ohne jeden klaren Aussagewert. Auch für ein stillschweigendes Auftreten im fremden Namen genügt dies mangels hinreichender Eindeutigkeit keineswegs. Zudem ist unwiderlegt, dass eine eigene Visitenkarte der Beklagten zu 3. mit den Zusätzen „Wirtschaftskanzlei“ sowie „& Partner” übergeben wurde.
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3. Eine Pflichtverletzung des Beratungsvertrages durch die Angaben der Beklagten zu 3. in dem am 19. November 2007 geführten Gespräch, er könne die Kapitalanlage auch unregelmäßig oder gar nicht weiter besparen, ohne dass ihm ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe, und dass er jederzeit über das eingezahlte Kapital verfügen könne, hat der Kläger jedoch nicht beweisen können.
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a) Der Senat hat die Beklagte zu 3. ergänzend angehört, weil ihre Anhörung in erster Instanz etliche Lücken hinsichtlich der Beratung hat erkennen lassen. Diese sind nunmehr geschlossen worden.
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b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vermochte der Senat nicht, sich die volle Überzeugung (§ 286 ZPO) von der Wahrheit der zu 3. einleitend genannten Behauptungen des Klägers zu verschaffen.
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Die Aussage der Zeugin war deutlich interessengeleitet, weil sie die Anlage auch auf sich bezogen hat („wir“) und damals bestehende Vorbehalte gegen die Anlage angegeben hat. Sie hat bekundet, in einem der Gespräche in Abwesenheit des Klägers habe sie die Beklagte zu 3. gefragt, ob sie jederzeit an das Geld herankämen. Diese habe geantwortet, dies sei selbstverständlich möglich und mit ihr über eine vergleichbare Geldanlage sprechen wollen. Weshalb dieses nicht unwichtige Detail in Abwesenheit des Klägers besprochen und in seiner Anwesenheit nicht hätte wiederholt werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht. Es ist ferner nicht klar zum Ausdruck gekommen, wer wann was in welchem konkreten Zusammenhang geäußert haben soll, so dass eine Nachvollziehbarkeit erschwert war. Zunächst hat die Zeugin bekundet, sie, ihr Lebensgefährte sowie die Zeugin, hätten die Beklagte zu 3. bei einem der Gespräche darauf hingewiesen, nicht in der Lage zu sein, beständig jeden Monat 1.000 € einzuzahlen. Sodann hat sie auf Vorhalt des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgesagt, der Kläger hätte der Beklagten zu 3. gesagt, sie seien nicht kontinuierlich in der Lage, 1.000 € monatlich einzuzahlen. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht mehr mit einer für die volle Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO ) erforderlichen Gewissheit zwischen tatsächlich Erlebtem und nur durch die Erwartung geprägten Eindrücken unterscheiden, zumal mündlichen Gesprächen Missverständnisse eigen sind und die schriftlichen Unterlagen mit der Version der Zeugin und des Klägers keinesfalls in Einklang zu bringen sind. Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Zeugin nicht bereits bei ihren Angaben zur Person richtig gestellt hat, nicht die Ehefrau des Klägers zu sein. Das mag durch eine Konzentration der Zeugin auf den ihr wichtigen Kern, d.h. die anschließende inhaltliche Aussage, erklärbar sein, was wiederum das Interesse deutlich werden lässt. Es kann aber auch darauf hindeuten, dass die Wahrheitspflicht, über die zuvor eine Belehrung erfolgt ist, nicht hinreichend ernst genommen worden ist. Ferner bestehen auch Bedenken, weil die von der Zeugin bekundete annähernd durchgehende längere Anwesenheit sowohl der Zeugin als auch des Klägers im Personalzimmer des Lokals während der Geschäftszeit nicht recht plausibel ist.
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4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 3. ein Schadenersatzanspruch auch nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32 Abs. 1, 54 Abs. 1 KWG zu, weil die Beratung der Beklagten zu 3. keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG war.
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a) Es konnte offen bleiben, ob vorliegend, was konkret hätte geklärt werden müssen, nachdem der Kläger erst kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung seine Klage auf diesen Gesichtspunkt gestützt und tatsächlich hierzu vorgetragen hat, eine Ausnahmevorschrift einschlägig wäre.
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b) Da die Beklagte zu 3. den Kläger nach der Beratung die Unterlagen unterzeichnen ließ, lag zwar eine Anlagevermittlung i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG vor (vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2013 – III ZR 73/12 – NJW-RR 2014, 307, 308 [14]) und nicht nur eine Anlageberatung i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG. Die Anlagevermittlung sowie die Anlageberatung bezogen sich jedoch nicht auf ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten bzw. Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten. Vielmehr ist dem Kläger ein Vermögensverwaltungsvertrag vermittelt worden, der seinerseits erst der Anschaffung und Veräußerung sowie Verwaltung von konkreten Finanzinstrumenten i.S.v. § 1 Abs. 11 KWG dient und selbst nicht Finanzinstrument ist. Es handelte sich mithin – entgegen der Auffassung der BaFin („Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung“ Nr. 1 b) am Ende) – nicht um eine Finanzdienstleistung i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG oder § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG (vgl. Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012, § 1 KWG Rn. 122b, auch Rn. 123d; Kühne/Eberhardt BKR 2008, 133, 137 [III.1.]; LG Flensburg mit Urteil vom 12. März 2014 – 2 O 261/12 – [I.1.d)cc)(2)] juris und beck-online [Berufung anhängig beim OLG Schleswig 5 U 43/14]). Eine erweiternde Auslegung bei – unterstellt – unklarem Wortlaut oder gar eine Analogie kommen im Hinblick auf das hier wegen der Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 KWG maßgebliche Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. dazu BVerfG mit Beschluss vom 1. September 2008 – 2 BvR 2238/07 – NJW 2008, 3627, 3627 f. [12 ff.]; BVerfG mit Beschluss vom 19. März 2007 – 2 BvR 2273/06 – NJW 2007, 1666 [10 ff.]) nicht in Betracht, zumal auch im Hinblick auf die Erlaubnispflicht Klarheit herrschen muss. Dies würde ferner dem engen Verständnis der Definition des Bundesgerichtshofes entsprechen, nach der Anlagevermittlung die Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern ist, die sich auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis beziehen (vgl. BGH mit Urteil vom 9. November 2010 – VI ZR 303/09 – NJW-RR 2011, 350, 351 [19]). Geschäfte, die ihrerseits lediglich mittelbar Geschäfte über Finanzinstrumente betreffen, sind von dem Wortlaut nicht gedeckt.
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D. Nebenentscheidungen
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO; § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Die Revision war hinsichtlich der Erforderlichkeit der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1a Nr. 1 bzw. Nr. 2 KWG zuzulassen, weil es sich um eine grundsätzliche Rechtsfrage handelt, die noch nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – höchstrichterlich geklärt ist.
