OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2016 – 9 U 1362/15
Zur Rechtswidrigkeit von Werbung auf Website eines Arztes für Schönheitsoperation mit Hilfe von Vorher-Nachher-Bildern
Tenor
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 15.12.2015 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 15.000 € festgesetzt.
Gründe
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Die gemäß §§ 511 ff ZPO zulässige Berufung des Beklagten, mit welcher er sich gegen seine Verurteilung zur Unterlassung sowie zum Ersatz von Abmahnkosten wendet, ist unbegründet.
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Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Auf Grund ihrer Mitgliederstruktur hat die Wettbewerbszentrale eine umfassende Verbandsklagebefugnis für das gesamte Bundesgebiet (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Einleitung Rn. 2.45).
3
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs.1, 3a UWG in Verbindung mit §11 Abs. 1 Satz 3 HWG. Der Internetauftritt des Beklagten stellt eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3 Abs.1, 3a UWG dar.
4
§ 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist im Sinne des § 3a UWG auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Eine Norm dient dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnahme schützt; darüber hinaus auch dann, wenn sie den Schutz von Interessen, Rechten und Rechtsgütern dieser Personen bezweckt. Letzteres allerdings nur dann, wenn dieses Interesse (zB an Gesundheit oder Sicherheit) gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird (Vgl. Köhler/Bornkamm/ Köhler, a.a.O., § 3a Rn. 1.67). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber eben diese Ziele bei der Erstreckung des HWG auf schönheitschirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit verfolgte. Die Erstreckung erfolgt im Hinblick auf die rapide steigenden Zahlen solcher Eingriffe und der mit den Eingriffen verbundenen Gesundheitsgefahren, die zu erheblichen Gesundheitsschäden führen können. Durch das Verbot werden solche Einflüsse zurückgedrängt, die zu nicht sachgerechten Entscheidungen führen können und damit die Entscheidungsfreiheit betroffener Personen geschützt. Dadurch wird im Ergebnis vermieden, dass sich diese Personen unnötigerweise Risiken aussetzen, die ihre Gesundheit gefährden können (Vgl. BT-Drs. 16/5316, S. 45, 46). Ziel des § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist mithin der Gesundheitsschutz. Durch die Einschränkung der zulässigen Werbemittel soll die Entscheidungsfreiheit der Interessenten bei der Marktteilnahme, vor und bei Vertragsschluss sichergestellt werden.
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Der beanstandete Internetauftritt des Beklagten verstößt gegen das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG, mit der Wirkung operativ plastisch-chirurgische Eingriffe, gerichtet auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit (im Folgenden: Schönheitsoperation) durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff (im Folgenden: Vorher-Nachher-Bilder) zu werben. Der Beklagte, der Schönheitsoperationen anbietet, zeigt auf seiner Internetseite Fotografien seiner Patientinnen vor und nach dem Eingriff.
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Der Internetauftritt ist Werbung im Sinne des HWG. Das HWG enthält keine Legaldefinition für den Begriff der Werbung. Die Richtlinie 2001/83/EG, welche sich auf Arzneimittel bezieht, definiert in ihrem Art. 86 Abs. 1 Hs. 1 als Werbung „alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“. Der Bundesgerichtshof vertritt bei der Anwendung des HWG einen weiten Werbebegriff. Im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG hat er entschieden, dass eine Werbung im Sinne dieser Norm auch dann vorliegt, wenn die werbliche Intention jedenfalls nicht im Vordergrund gestanden hat. Das Heilmittelwerbegesetz soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Selbstmedikation unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten. Angesichts der Bedeutung und des Ausmaßes der Bedrohung der durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung ist es geboten, den Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG schon dann zu eröffnen, wenn für das angesprochene Publikum eine werbende Aussage für ein bestimmtes Arzneimittel neben anderen damit verfolgten Zwecken erkennbar bleibt. Bereits dann können die Gefahren drohen, denen das Heilmittelwerbegesetz begegnen soll. Ob die betreffende Werbung letztlich nach einem der Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes unzulässig ist, ergibt sich dann aus der gebotenen Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das betreffende Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und gegebenenfalls Meinungsfreiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 26. März 2009, – I ZR 213/06 –, Rn. 16, 17 zitiert nach juris). Diese Grundsätze lassen sich auch auf Schönheitsoperationen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG übertragen. Auch bei dieser Norm geht es um den Gesundheitsschutz unabhängig davon, ob die mit den Eingriffen verbundenen Risiken im Einzelfall tatsächlich eintreten. Selbst wenn der Beklagte bei seinem Internetauftritt über die Möglichkeiten und Grenzen der Schönheitschirurgie aufklären möchte, zeigt die Ausgestaltung der Präsentation, dass der Internetauftritt zumindest auch der Werbung mit seinen Fähigkeiten und Leistungen dient. Oberhalb der Vorher-Nachher-Bilder wird neben einem ansprechenden Foto des Beklagten, durch die gewählte Schriftgröße deutlich hervorgehoben, angepriesen „seit 30 Jahren zu den besten zählend“. In der Erläuterung der Überschrift wird nochmals ausgeführt, dass der Beklagte zu besten Ärzten der Republik zähle und in drei Kategorien der …[A]-Ärzteliste als Top-Experte geführt werde. Daneben ist ein Logo mit dem Inhalt TOP Mediziner 2014 ÄSTHETISCHE CHIRUGIE in Kombination mit dem Logo der Zeitschrift …[A] angebracht. Schließlich ergibt sich die Werbeeigenschaft der Darstellung auch aus der Auswahl der eingestellten Bilder. Zu sehen sind nur Bilder erfolgreicher Eingriffe. Angekündigt wurden sie auf der vorgeschalteten Seite als die besten Ergebnisse des Operateurs. Bilder von Komplikationen und misslungen Operationen hingegen werden nur für die persönliche Beratung angekündigt. Diese Auswahl zielt darauf ab, potentielle Kunden dazu zu bewegen, seine Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.
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Das Erfordernis einer Registrierung ändert nichts an der Bewertung der Präsentation als Werbung.
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Auch die dem Aufruf der Bilder vorgeschalteten Hinweise nehmen der Präsentation nicht ihren werbenden Charakter. Im Gegensatz beispielsweise zu § 11 Abs. 1 Nr. 5 HWG verbietet § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG nicht nur Darstellungen, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise etwas darstellen, sondern er verbietet gänzlich den Einsatz dieses Werbemittels. Die vorliegend vorgeschalteten Hinweise sind nicht geeignet, der Präsentation einen zulässigen Inhalt zu geben. Der Hinweis auf die Gesetzeslage ist veraltet. Die weitere Erläuterung ist irreführend. So wird auf der ersten Stufe des Zugangs zur Bildergalerie angegeben, die Bilder würden nur Patienten zugänglich gemacht, die sich bereits eingehend informiert und/oder sich ausführlich fachärztlich beraten lassen haben und zu einem Eingriff entschlossen sind. Tatsächlich sind die Bilder jedem zugänglich, der sich unter Angabe einer e-mail-Adresse hat registrieren lassen. Die Schriftgröße ist kleiner als im Schriftverkehr allgemein üblich, die Hinweise sind teilweise kaum leserlich. Der Disclaimer auf der nächsten Seite ist kleiner gehalten als die Erläuterung der Registrierung. Dadurch dass der erste Teil nur eine Wiedergabe der Hinweise der vorangegangenen Seite enthält, ist die Gefahr groß, dass der Leser das Interesse verliert und sie nicht zu Ende liest. Der Satz, der mit den Worten beginnt „Sie erklären sich mit Ihrer Anmeldung…“ ist nicht zu Ende geführt und ergibt daher keinen Sinn. Auf mit solchen Eingriffen verbundene Risiken wird nicht hingewiesen. Schließlich wird die Wirkung der Erläuterungen bzw. des Disclaimers dadurch eingeschränkt, dass sie den Bildern lediglich vorgeschaltet worden sind. Nach erfolgter Anmeldung werden die Bilder selbst allenfalls mit technischen Erläuterungen, jedoch ohne weitere Hinweise präsentiert.
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Der Verstoß gegen das Werbeverbot ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen im Sinne des § 3a UWG. Verstöße gegen die Werberegelungen des HWG sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel unlauter iSd § 3a UWG, weil sie geeignet sind, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. In Ausnahmefällen können allerdings besonders gelagerte Umstände, die eine Gefährdung des Schutzzwecks des HWG praktisch ausschließen, die fehlende Spürbarkeit begründen, wenn nicht gar schon ein Verstoß gegen das HWG zu verneinen ist (Köhler/Bornkamm/ Köhler, a.a.O., § 3a, Rn. 1.222). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Gesetzgeber will verhindern, dass sich Menschen den mit einem Eingriff verbundenen Risiken aussetzen ohne dass es einen medizinischen Anlass für diesen gibt. Um dieses Ziel zu erreichen hat er verboten mit sogenannten Vorher-Nachher-Bildern zu werben. Auch wenn der Beklagte der Ansicht der Bilder eine Registrierung sowie die dargelegten Hinweise vorgeschaltet hat, macht er diese Bilder jedermann zugänglich. Sie können ihre Wirkung frei entfalten. Der Schutzzweck des HWG wird – wie dargestellt – nachhaltig berührt.
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§ 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist mit dem EU-Recht vereinbar. Es besteht kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art 267 AEUV vorzulegen. Bei Marktverhaltensregelungen, die der Umsetzung von Richtlinien dienen, entfällt die Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit dem primären Unionsrecht, da die Richtlinien ihrerseits diesen Maßstäben genügen müssen. Im Einklang mit dem Unionsrecht steht eine Marktverhaltensregelung insbesondere dann, wenn sie einen vom Unionsrecht nicht geregelten Bereich betrifft (Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 3a, Rn 1.10, 1.13).
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Dies ist vorliegend der Fall. Schönheitsoperationen werden von der Richtlinie 2001/83/EG nicht erfasst. Diese bezweckt eine vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Werbung für und der Information über Humanarzneimittel und hat die Fälle, in denen die Mitgliedstaaten abweichende Regelungen erlassen dürfen, abschließend regelt (Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 3a, Rn. 1.219). Ihr Anwendungsbereich erstreckt sich ausweislich der Art. 1 und 2 Abs. 1 der Richtlinie lediglich auf Humanarzneimittel, nicht auf Dienstleistungen im Gesundheitsbereich.
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Schönheitsoperationen unterfallen auch nicht der Richtlinie 2005/29/EG, welche unlautere Geschäftspraktiken regelt. Ausweislich des Art. 1 der Richtlinie dient sie dem Zweck, durch Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Ihr Anwendungsbereich enthält jedoch in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie die Einschränkung, dass die Richtlinie die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt. Der Begriff Produkt im Sinne des Art 2 lit. c der Richtlinie erfasst nicht nur jede Ware sondern auch jede Dienstleistung. Nach Erwägungsgrund 9 S 3 der Richtlinie können Mitgliedsstaaten unter Berufung auf den Schutz der Gesundheit der Verbraucher in ihrem Hoheitsgebiet für Geschäftspraktiken Beschränkungen aufrechterhalten oder einführen. Es genügt, wenn die Marktverhaltensregelung zumindest auch dem Schutz der Gesundheit von Verbrauchern dient (Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., Rn. 1.25). Diesem Zweck dient das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG. Der Gesetzgeber hat diese Norm erlassen, um im Ergebnis zu vermeiden, dass die betroffenen Personen sich unnötigerweise Risiken aussetzen, die ihre Gesundheit gefährden können (BT-Drs. 16/5316, S. 46).
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Schließlich unterfallen Schönheitsoperationen auch nicht der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten sämtliche absoluten Verbote der kommerziellen Kommunikation für reglementierte Berufe aufheben. Das Verbot der Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern für Schönheitsoperationen erstreckt sich jedoch nur auf ein bestimmtes Werbemittel und erfasst auch nur spezielle ärztliche Tätigkeiten. Es handelt sich mithin um ein relatives Verbot. Darüber hinaus findet die Richtlinie ausweislich ihres Art. 2 Abs. 1 lit. f keine Anwendung auf Gesundheitsdienstleistungen, unabhängig davon, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung erbracht werden, und unabhängig davon, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind, und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt. Nach Erwägungsgrund 22 der Richtlinie soll der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG Gesundheitsdienstleistungen und pharmazeutische Dienstleistungen umfassen, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen gegenüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurteilen, zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mitgliedstaat, in dem sie erbracht werden, einem reglementierten Gesundheitsberuf vorbehalten sind (Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 – C-57/12 –, zitiert nach juris). Danach gehören zu den vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG ausgenommenen Gesundheitsdienstleistungen die in einer Privatklinik erbrachten ärztlichen Leistungen. Dasselbe gilt gemäß Erwägungsgrund 33 der Richtlinie wegen des Sachzusammenhangs für die Werbung für solche Dienstleistungen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, – I ZR 213/13 –, Rn 13, zitiert nach juris). Aus dem Handbuch zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie geht hervor, dass der Ausschluss der Gesundheitsdienstleistungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 jene Tätigkeiten umfasst, die unmittelbar und eng mit dem menschlichen Gesundheitszustand zusammenhängen, und nicht jene Tätigkeiten, die nur das Wohlbefinden verbessern oder Entspannung ermöglichen sollen, wie etwa Sport- und Fitnessclubs (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013, – C-57/12 –, Rn 37, zitiert nach juris). Das Werbeverbot betrifft gemäß § 1 Nr. 2 HWG operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht. Auch wenn der Eingriff medizinisch nicht notwendig ist und daher nicht dem Erhalt der Gesundheit dient, ist er Ärzten, also einem reglementierten Gesundheitsberuf, vorbehalten. Auch setzt er eine Beurteilung des Gesundheitszustands des Patienten voraus und ist inhaltlich eine ärztliche Maßnahme. Er hängt so unmittelbar mit dem Gesundheitszustand desjenigen zusammen, der den Eingriff an sich vornehmen lässt, dass er eine Gesundheitsdienstleistung darstellt.
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Das Werbeverbot ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Es verstößt nicht gegen Art. 12 GG. In den Bereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten berufsbezogenen Tätigkeiten fällt auch die berufliche Außendarstellung der Grundrechtsberechtigten einschließlich der Werbung für die Inanspruchnahme ihrer Dienste. Der Schutz der Bevölkerung setzt als Gemeinwohlbelang der Werbefreiheit der Ärzte Grenzen (Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 2001 – 1 BvR 873/00, 1 BvR 874/00 –, Rn. 18, 19, zitiert nach juris). Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben muss (Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 – 1 BvR 191/05 –, Rn. 14, zitiert nach juris). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf allgemeine Werbeverbote für Ärzte in deren Berufsordnungen. Diese beugen einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes vor (BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 – 1 BvR 191/05 –, Rn. 14, zitiert nach juris). Schönheitsoperationen erfolgen jedoch in einem kommerziellen Kontext. Sie erfolgen nicht aufgrund einer medizinischen Notwendigkeit sondern ausschließlich aus sonstigen Gründen. Der Arzt setzt sein medizinisches Können zu anderen als medizinischen Zwecken ein. Auch das Informationsinteresse seiner Patienten ist anders zu bewerten als das der Patienten, deren Behandlung medizinisch indiziert ist. Die Patienten des Schönheitschirurgen setzen sich ohne medizinischen Anlass den Gefahren aus, die jedem Eingriff inhärent sind. Das relative Werbeverbot ist verhältnismäßig. Es ist geeignet, dem Gesundheitsschutz zu dienen. Indem die potentiellen Patienten davor bewahrt werden, sich solche Bilder privat – vor allem außerhalb eines ärztlichen Aufklärungsgesprächs – anzusehen, werden sie vor deren suggestiver Wirkung bewahrt. Das Werbeverbot ist auch erforderlich. Ein milderes, ebenso wirksames Mittel ist nicht ersichtlich. Insbesondere bieten Präsentationen mit der vom Beklagten gewählten Einbettung keinen hinreichenden Schutz für die potentiellen Patienten. Die Wirkung der Bilder ist auch in einem solchen Kontext dieselbe. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Schönheitschirurgen ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der Gesetzgeber hat nicht Werbung für Schönheitsoperationen per se verboten, sondern das Verbot auf ein ganz konkretes Werbemittel, die Vorher-Nachher-Bilder, beschränkt. Es bleiben dem Beklagten genügend Möglichkeiten, potentiellen Patienten seine Tätigkeit und deren Grenzen darzustellen.
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§ 11 Abs. 1 Satz 3 HWG verstößt auch nicht gegen die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsfreiheit. Das HWG stellt ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art 5 II GG dar, welches die Meinungsfreiheit begrenzt. Wie dargelegt worden ist, dient das Werbeverbot dem Gesundheitsschutz. Ziele des Gesundheitsschutzes stellen hinreichende Gründe des gemeinen Wohls dar, die Einschränkungen von Grundrechten des Werbenden wie insbesondere der Berufsausübungs- und der Meinungsfreiheit rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – I ZR 213/06 –, Rn. 20, zitiert nach juris). Zwar kann die Anwendung der Vorschrift gleichwohl im Einzelfall zu einer Verletzung des Grundrechts der Beklagten auf Meinungsäußerung führen (Vgl. BGH a.a.O). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Das Werbeverbot beschränkt sich auf ein konkretes Werbemittel, welches der Beklagte bei seinem Internetauftritt verwendet. Es ist verhältnismäßig, diese Art der Darstellung zu untersagen. Auf die vorangegangenen Ausführungen wird verwiesen.
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Die Tatsache, dass ein Vielzahl Vorher-Nachher-Bilder im Internet abrufbar sind, ist für die Bewertung des Internetauftritts des Beklagten unerheblich. Ein verbotenes Verhalten wird nicht dadurch zu einem erlaubten Verhalten, dass andere auch gegen das Verbot verstoßen. Da die Regelungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers nicht identisch ist mit der Reichweite des Internets, kommt es zwangsläufig zu Widersprüchlichkeiten.
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Es besteht auch eine Wiederholungsgefahr im Sine des § 8 Abs. 1 UWG. Ist es bereits in der Vergangenheit zu einer Verletzungshandlung gekommen, bedarf es weiterer Anzeichen für die bevorstehende Gefahr einer Zuwiderhandlung nicht mehr, vielmehr besteht aufgrund des bereits geschehenen Verstoßes grundsätzlich Wiederholungsgefahr (Köhler/Bornkamm, aa.a.O, § 8 UWG, Rn 1.30). An dieser Bewertung ändert die zwischenzeitlich in Kraft getretene UWG-Novelle nichts. Zwar setzt der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch voraus, dass das Verbot, gegen das verstoßen worden ist, noch besteht. Gerichte können daher ein Unterlassungsurteil nur aussprechen oder bestätigen, wenn das zu untersagende Verhalten auch am Tag des Urteils noch verboten ist. Ein Unterlassungsanspruch besteht nicht, wenn das beanstandete Verhalten zum Tatzeitpunkt verboten war, diese Verbot aber inzwischen entfallen ist (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 UWG, Rn 1.8a). Bei der Einführung § 3a UWG n.F. hat der Gesetzgeber zusätzlich zu den in § 4 Nr. 11 UWG a.F. vorgesehen Tatbestandsmerkmalen ein weiteres hinzugefügt. Wie dargelegt worden ist, erfüllt der beanstandete Internetauftritt des Beklagten die Voraussetzungen des § 3a UWG n.F. Dieser Verstoß gegen § 3a UWG n.F impliziert einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F.. Die Wiederholungsgefahr ist gegeben.
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Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Abmahnung ist berechtigt. Es besteht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG. Berechtigt ist die Abmahnung, wenn sie erforderlich war, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG, Rn 1.80). Das war vorliegend der Fall. Mit Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hätte der Beklagte das Gerichtsverfahren abwenden können. Weder die Höhe der Abmahnkosten noch der Zinsausspruch sind angefochten worden.
19
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
20
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
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Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht. Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mit der Frage der Definition von Werbung im Zusammenhang mit dem HWG auseinandergesetzt. Auch sonst wirft der Rechtsstreit keine Fragen auf, die von grundsätzlicher Bedeutung wären oder von den Gerichten unterschiedlich beantwortet werden.
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Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus §§ 47, 51 Abs. 2 – 4 GKG.
