LG Saarbrücken, Urteil vom 23. Dezember 2019 – 7 HK O 44/19
Zur Irreführung bei Werbung für ein homöopathisches Arzneimittel
Tenor
1. Die einstweilige Verfügung vom 20. September 2019 wird unter Zurückweisung des Widerspruchs der Antragsgegnerin aufrechterhalten.
2. Die (weiteren) Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Tatbestand
1
1. Die Parteien streiten im Wege der einstweiligen Verfügung über einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch.
2
a) Der Antragsteller ist ein Wettbewerbsverein, der, unbeanstandet von der Antragsgegnerin, die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt und eine hinreichende Zahl von Unternehmen vertritt, die mit den Produkten der Antragsgegnerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehen.
3
Die Antragsgegnerin ist eine selbstständige Apothekerin mit Sitz in …, die unter anderem das gegenständliche Mittel „…“ herstellt und vertreibt. Hierzu nutzt sie eine Internetpräsenz unter der Domain … .
4
b) Am 29. August 2019 warb die Antragsgegnerin im frei zugänglichen Bereich ihres Webshops wie folgt:
5
Anlage A3 …
6
Es folgen zwei weitere Seiten, die eine Bestellmaske und das Impressum enthalten. Anlage A3, S. 2 und 3, (Bl. 53 und 54 der Akte) werden insofern in Bezug genommen.
7
c) Das gegenständliche Mittel … verfügt nicht über eine Zulassung nach Arzneimittelrecht. Es wird – nach Aussage der Antragsgegnerin – über die sog. 1000er-Regel auf Basis des § 38 Abs. 1 S. 3 AMG vertrieben.
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Hauptbestandteile von … sind
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– Vitamin B12
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– Fucus vesiculosus (Blasentang)
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Weitere Bestandteile sind
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– Adonis vernalis (Adonisröschen)
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– Capsicum (Cayenne Pfeffer)
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– Calcium Carbonicum (Kalziumcarbonat)
15
– Cascara sagrada (Kreuzdorn)
16
– Kalium carbonicum (Pottasche)
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– Sulfur (Schwefel)
18
– Graphites (Graphit)
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Alle Inhaltsstoffe sind lediglich in homöopathischer Dosierung, d.h. so stark verdünnt, dass nach schulmedizinischer Lehre keine Wirkung mehr zu erwarten ist.
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2. Der Antragsteller erlangte am 29. August 2019 Kenntnis von den zur Unterlassung gestellten Aussagen und mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3. September 2019 ab. Die Antragsgegnerin wies die Abmahnung zurück. Auf die Antragsschrift vom 18. September 2019 hin erließ das Landgericht die gegenständliche einstweilige Verfügung nach Antrag mit folgendem Inhalt:
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Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Antragsgegnerin, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das homöopathische Arzneimittel „……“ wie folgt zu werben:
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1. „Die Stoffwechselspritze“
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2. „Nutzen Sie … (r), das homöopathische Komplexmittel aus 10 Inhaltsstoffen, zur multidimensionalen Beeinflussung eines komplexen Geschehens – des Stoffwechsels.
24
Die Information richtet sich an Menschen, die laut BMI nicht unter eine behandlungsbedürftige Adipositas fallen und deren BMI nicht über 30kg/m² liegt.
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3. … (r) ist ein homöopathisches Komplexmittel, d.h. es setzt sich aus 10 natürlichen Inhaltsstoffen in homöopathischer Dosierung zusammen. Diese Inhaltsstoffe sollen den Körper dabei unterstützen, verschiedene Prozesse anzuregen, zu beschleunigen und den Stoffwechsel auf natürliche Weise anzukurbeln,
26
sofern dies geschieht, wie in Anlage A3 wiedergegeben.
27
Anlage A3 entspricht dabei dem oben wiedergegebenen Abdruck nebst den benannten zwei weiteren Seiten.
28
3. Der Antragsteller ist der Auffassung, die zur Unterlassung gestellten Aussagen schrieben dem Mittel … eine gewichtsreduzierende Wirksamkeit zu. Dies verstoße gegen § 5 HWG, denn das Mittel besäße keine Zulassung als Arzneimittel mit den beworbenen Wirksamkeiten und Anwendungsbereichen. Dies gelte auch für die Aussage, das Mittel induziere eine Erhöhung der Stoffwechselaktivität. Es fehlten – jedenfalls hinreichend wissenschaftlich gesicherte – Erkenntnisse dazu, ob die Aussagen zuträfen. Damit werde dem Homöopathikum eine Wirkung beigemessen, die es nicht habe.
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Der Antragsteller ist der Ansicht, bei gesundheitsbezogener Werbung habe derjenige, der mit Aussagen werbe, darzulegen und zu beweisen, dass sie entweder wissenschaftlich gesichert oder zutreffend seien. Hieran fehle es, wenn eine Einschätzung der Wirksamkeit oder Geeignetheit fehle. Die Aussagen seien dem Strengeprinzip folgend an erhöhten Anforderungen hinsichtlich Wahrheit, Eindeutigkeit und Klarheit zu messen. Dies gelte auch vor dem Hintergrund des europarechtlichen Verbraucherbildes.
30
Insbesondere dürfe für homöopathische Arzneimittel nicht mit Anwendungsgebieten geworben werden.
31
Er beantragt,
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die einstweilige Verfügung aufrecht zu erhalten.
33
4. Die Antragsgegnerin beantragt,
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die einstweilige Verfügung vom 20.9.2019 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
35
Sie behauptet, die entsprechende Internetseite der Antragsgegnerin hätte sich nur an Ärzte und Heilpraktiker richten sollen, sei aber durch ein technisches Versehen allgemein zugänglich gewesen.
36
Sie ist der Ansicht, unter Beachtung der in § 38 AMG gesetzlich anerkannten homöopathischen Lehre sei die Werbung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Danach könne Gleiches mit Gleichem geheilt werden, also Krankheiten mit verdünnten Wirkstoffen bekämpft werden, die, höher konzentriert, ähnliche Krankheitsbilder hervorriefen. Auch nach der homöopathischen Lehre sei es folglich für Therapeuten und Patienten wichtig zu wissen, welche Zweckbestimmung ein Mittel habe. Das Verbot in § 5 HMG korrespondiere mit §§ 11 Abs. 1 Nr. 2 AMG und § 11a Abs. 1 Nr. 4a AMG. Mit der gegenständlichen Werbung habe die Antragsgegnerin kein Anwendungsgebiet in diesem Sinne, sondern nur eine homöopathische Zweckbestimmung angegeben.
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Auch eine Irreführung der entsprechenden Verkehrskreise sei ausgeschlossen, da deutlich und im unmittelbaren Äußerungskontext darauf hingewiesen werde, dass es sich bei … um ein homöopathisches „Komplexmittel“ handele. Insbesondere Ärzte und Heilpraktiker wüssten aber, dass homöopathische Mittel über keine therapeutische Indikation und folglich kein Anwendungsgebiet wie allopathische Arzneimittel verfügten.
38
Die konkrete Werbung behaupte mitnichten, … führe zu einer Gewichts- oder Kalorienreduktion. Auch behaupte sie keine Wirksamkeit im Sinne einer Steigerung des Kalorienumsatzes.
39
Die Antragsgegnerin ist weiterhin der Ansicht, dass für einen Hauptbestandteil, Vitamin B12, sowie einen Nebenbestandteil, Calcium, günstige Wirkungen auf den Energiestoffwechsel nachgewiesen seien. Dies ergebe sich aus der Positivliste nach Art. 13 Abs. 3 der Health-Claims-Verordnung Nr. 1924/2006 vom 20.12.2006. Für Fucus vesiculosus gehe die Europäische Arzneimittelbehörde (EMA) ebenfalls explicit von einem Einsatzgebiet im Bereich der Unterstützung von Diäten aus (EMA/HMPC/313674/2012, Ziff. 4.1).
40
Die Antragsgegnerin ist weiterhin der Auffassung, das Gericht dürfe sich nicht auf den Umstand der Blickfangwerbung stützen, da dies nicht Gegenstand der Antragsschrift gewesen sei. Die Antragsgegnerin sei diesbezüglich auch nicht abgemahnt worden. Sie sei in ihrem rechtlichen Gehör verletzt.
41
Die Bezugnahme auf den BMI und die damit verbundene Begrenzung der zweiten Aussage sei nicht zu beanstanden, die Antragsgegnerin habe diese Begrenzung willkürlich vorgenommen, sie habe keine wettbewerbsrechtliche Relevanz, da sie sich den Kategorien „wahr“ oder „falsch“ bzw. „irreführend“ entziehe. Im Gegenteil diene die Aussage dazu, keine falschen Erwartungen des Publikums zu wecken.
42
Die dritte Aussage entspreche mit den Ausdrücken „unterstützen“, „Prozesse anregen“ der homöopatischen Lehre, wonach die Selbstheilungskräfte des Körpers unterstützt werden sollen.
43
5. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin hat das Landgericht Saarbrücken am 4. Dezember 2019 mündlich verhandelt. Auf die – zuletzt am 18.12.2019 und 19.12.2019 – gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen.
Entscheidungsgründe
44
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Saarbrücken vom 20. September 2019 war auf den Widerspruch der Antragsgegnerin nach mündlicher Verhandlung und Prüfung entsprechend §§ 935, 936, 924 und 925 ZPO zu bestätigen.
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A) Der Widerspruch ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
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B) Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist zulässig.
47
Insbesondere ist das Landgericht Saarbrücken, Kammer für Handelssachen, örtlich, sachlich und funktional zuständig.
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Die sachliche und funktionale Zuständigkeit folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1 UWG; § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.
49
Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 14 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 UWG. Die Antragsgegnerin hat ihren Sitz in … und bietet ihre Waren über das Internet im gesamten Bundesgebiet an.
50
C) Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist begründet.
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I. Der Verfügungsanspruch gründet sich auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3a UWG iVm § 5 HWG und § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 5 UWG. Der Antragsteller hat einen Unterlassungsanspruch bezüglich aller ausgeurteilten Aussagen.
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1. Der Antragsteller ist als Wettbewerbsverein, insbesondere in Bezug auf Ausstattung und Wettbewerbsverhältnis seiner Mitglieder, aktivlegitimiert im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Das wird von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt.
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2. Bei der gegenständlichen Werbung handelt es sich um eine geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin im Sinne des § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Die betroffene Werbung richtete sich an die Allgemeinheit, nachdem sie im Internet frei – und nicht nur für Fachkreise – abrufbar war. Sie kann der Antragsgegnerin unabhängig von eigenem Verschulden wettbewerbsrechtlich nach § 8 Abs. 1 UWG zugerechnet werden, da ihr auch in Ansehung von möglichen „technischen Versehen“ jedenfalls eine Prüfpflicht für ihren eigenen Webshop zukommt und zudem gegenüber technischen Dienstleistern die Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG eingriffe.
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3. Der Anspruch folgt inhaltlich zunächst aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3a i.V.m. § 5 HWG.
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a) § 5 HWG ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urteil vom 28. September 2010 – I ZR 96/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 10, m.w.N. – Injectio).
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b) Die Anwendung von § 5 HWG iVm mit § 3a UWG steht mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen – wie im Streitfall – dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dienen (so BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 96/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 11, m.w.N. auch zur Literatur – Injectio, vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Januar 2014 – 2 U 32/13 –, Rn. 23, juris zu § 4 Nr. 11 UWG aF).
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c) Die beanstandeten Angaben verstoßen gegen das Heilmittelwerbeverbot in § 5 HWG. Nach dieser Vorschrift darf für homöopathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden.
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aa) Die beanstandeten Angaben sind Werbung im Sinne der §§ § 1 Abs. 1 Nr. 1; 5 HWG. Sie sind ihrem gesamten Inhalt nach dazu bestimmt, den Absatz von … zu fördern.
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bb) Die Anforderungen des § 5 HWG gelten auch für Arzneimittel, die im Rahmen des § 38 Abs. 1 S. 3 AMG ohne Registrierung als homöopatische Arzneimittel beworben werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vertrieb von … tatsächlich auf diese Ausnahmevorschrift gestützt werden kann; denn die Werbung davon muss sich in jedem Fall an § 5 HWG messen lassen.
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cc) Das Verbot der Werbung mit Anwendungsgebieten besteht allgemein, also nicht nur gegenüber Laien, sondern auch gegenüber Fachkreisen.
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Das OLG Stuttgart hat dazu festgestellt:
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28 Der Senat verkennt das Grundproblem der Hersteller homöopathischer Arzneimittel und zugleich den gedanklichen Bruch nicht, die darin liegen, dass einerseits homöopathische Arzneimittel als solche anerkannt sind, gleichwohl aber einem Werbeverbot unterliegen, obwohl aus der Verkehrsfähigkeit heraus ein Bedürfnis bei Ärzten und Verbrauchern besteht, zu erfahren, bei welcher Diagnose welches dieser Präparate eingesetzt werden kann. Genau diese Information darf der Hersteller nach dem Gesetz nicht geben.
63
29 Dies ist aber die Folge der Vergünstigung, welche darin liegt, dass der Hersteller eines homöopathischen Arzneimittels mit der Registrierung ein vereinfachtes Verfahren wählen kann, um die Verkehrsfähigkeit seines Produktes herbeizuführen, bei dem er keinen Wirkungsnachweis vorlegen muss (eingehend zur Anwendung des § 5 HWG auf die Fachkreiswerbung BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 98/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 25 ff., m.w.N. und Rz. 38 ff. mit distanzierender Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – I ZR 265/01, GRUR 2004, 799, 800 = WRP 2004, 1163 – Lebertrankapseln; und zu BGH, Urteil vom 01. März 2007 – I ZR 51/04, GRUR 2007, 809, Rn. 19 = WRP 2007, 1088 – Krankenhauswerbung).
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(OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Januar 2014 – 2 U 32/13 –, Rn. 28 – 29, juris)
65
Dieser Argumentation schließt sich das erkennende Gericht an.
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dd) Die beanstandeten Aussagen enthalten eine Werbung mit Anwendungsgebieten.
67
(1) Der von einem Mittel erweckte Eindruck ist anhand des Gesamterscheinungsbildes zu bestimmen, in dem dieses dem Verkehr ausweislich der gegenständlichen Werbung entgegentritt.
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„Dementsprechend sind einzelne Werbeaussagen, auch wenn sie nur für sich allein angegriffen sind, insoweit im Zusammenhang mit den weiteren Werbeaussagen sowie mit der Aufmachung und gesamten Erscheinung des Mittels zu würdigen.“
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(vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2003 – I ZR 203/00 –, juris – Muskelaufbaupräparate)
70
(2) Eine Werbung mit der Angabe von Anwendungsgebieten ist gegeben,
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„wenn über die Wirkstoffe hinaus Indikationen und Anwendungsgebiete für das beworbene Arzneimittel mitgeteilt werden. Maßgebend ist nicht die formale Bezeichnung in der Werbung, sondern ob der angesprochene Verkehrskreis, also ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer, diesem Verkehrskreis angehörender Leser, der Aussage bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs der Werbung entnimmt, dass das Produkt eben für diese Anwendungsgebiete geeignet sei (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 96/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 18).
72
(OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Januar 2014 – 2 U 32/13 –, Rn. 31, juris)
73
(3) Abzustellen war – wie oben dargestellt – nicht (nur) auf Fachkreise als Adressaten, sondern auf den durchschnittlichen Verbraucher. Dabei durfte das Landgericht diese Beurteilung auch für Fachkreise und auch ohne Gutachten treffen, obschon es nicht den Fachkreisen angehört.
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Das maßgebende Sprachverständnis ist ein für das allgemeine Publikum und für Fachkreise gleichermaßen gültiger Maßstab. Ein vom allgemeinen Sprachverständnis ausnahmsweise abweichendes Verständnis der hier angesprochenen Fachkreise hat die Beklagte nicht dargetan (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 – Elternbriefe).
75
(OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Januar 2014 – 2 U 32/13 –, Rn. 35, juris)
76
Dies gilt auch für den vorliegenden Fall.
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Bei der rechtlichen Beurteilung war dies indes irrelevant, da auch Fachkreise von einer Werbung mit einem Anwendungsgebiet ausgehen mussten, wie zu zeigen sein wird.
78
(4) Aufgrund der Beurteilung des Gerichts sind die Angaben in allen beanstandeten Aussagen sowohl aus Sicht der Fachkreise als auch aus Sicht der Verbraucher – also „Stoffwechselspritze“, „multidimensionale Beeinflussung des …. Stoffwechsels“, [die Inhaltsstoffe] „sollen den Körper dabei unterstützen, verschiedene Prozesse anzuregen, zu beschleunigen und den Stoffwechsel auf natürliche Weise anzukurbeln“(Hervorhebung diesseits) – dahingehend zu verstehen, dass mit der Beeinflussung des Stoffwechsels ein Anwendungsgebiet abgegeben wird.
79
Dies gilt auch für die einschränkende Aussage, nach der bestimmte Personen, die einen Body-Mass-Index von über 30 haben, nicht von der Werbung angesprochen werden sollen, was nach einer WHO-Definition einer krankhaften Adipositas entspricht. Zwar ist diese Aussage in der Tat einschränkend, jedoch definiert auch sie den Anwendungsbereich des Medikaments. So werden Fachkreise wie Laien die Frage aufstellen, warum solche Personen aus dem Anwendungskreis ausgenommen werden sollen. Eine logische Antwort, die eine Vielzahl der Betrachter geben werden, liegt darin, dass … nur für Gewichtsprobleme unterhalb dieser Grenze benutzt werden soll. Ansonsten machte die Angabe keinen Sinn. Auch in dieser Einschränkung liegt folglich eine von § 5 HWG untersagte Definition des Anwendungsbereichs des Medikaments.
80
Auch wenn der Wortlaut der Aussagen im Übrigen weich gewählt ist, wird aus ihm doch deutlich, dass das betroffene Medikament zur Beeinflussung des Stoffwechsels eingesetzt werden soll. Das genügt als Angabe des Anwendungsgebiets.
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(5) Die Unterscheidung der Antragsgegnerin zwischen Anwendungsgebiet und Zweckbestimmung trägt dagegen nicht. Denn sowohl § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 als auch § 11a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 a) AMG machen den Vertrieb von Medikamenten mit bestimmten Anwendungsgebieten von einer vorherigen Zulassung des Arzneimittels für dieses Anwendungsgebiet abhängig. Zur Zulassung eines Medikaments für ein solches Anwendungsgebiet sind aufwändige Studien und Prüfungen erforderlich. § 5 HWG berücksichtigt in der Folge, dass Homöopathika solcher Anforderungen enthoben sind und folglich nicht über wissenschaftlich gesicherte Anwendungsgebiete verfügen. Die Norm verbietet daher die Werbung für Homöopathika mit Anwendungsgebieten.
82
Das Argument, weil klar sei, dass es sich bei dem betroffenen Medikament um ein Homöopathikum handele, sei auch klar, dass nicht mit Anwendungsgebieten im Sinne der §§ 11, 11a AMG geworben werde, erweist sich vor diesem Hintergrund als petitio principii. Das Gegenteil ist richtig: § 5 HWG verbietet seiner Herkunft und seinem Sinn nach alle Aussagen, die einem Homöopathikum ein Anwendungsgebiet zuschreiben. Die gegenständlichen Aussagen tun das aber. Bewirbt der Hersteller ein solches Mittel dennoch mit einem Anwendungsbereich, verletzt er das Verbot. Denn er kreiert die Gefahr, dass ein Behandler es bei einem Patienten innerhalb der so bezeichneten Zweckbestimmung einsetzt. Eine Unterscheidung zwischen Zweckbestimmung und Anwendungsbereich ist folglich denkgesetzlich ausgeschlossen.
83
Dies führt zu einem weitgehenden Werbeverbot für Homöopathika. Wie das Oberlandesgericht Stuttgart im oben dargestellten Zitat aber zutreffend festgestellt hat, ist dies die aus Sicht des Gesetzgebers notwendige Kompensation für den Verzicht auf eine Wirkprüfung bei Homöopathika. Der Antragsgegnerin steht es im Übrigen frei, ihr Medikament zuzulassen; nach entsprechender Prüfung dürfte sie dann mit Anwendungsgebieten werben. Ohne diese Zulassung darf sie es nicht.
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Wie das Oberlandesgericht Stuttgart weiter treffend feststellt, führt schon eine indirekte Bezugnahme von Anwendungsgebieten bei Homöopathika daher zu einem Verstoß gegen § 5 HWG; dies selbst wenn eine solche Inbezugnahme durch die Angabe, dass bei Homöopathika keine therapeutische Indikation benannt wird, abgemildert wird:
85
„36 Auch die Pflichtangabe, dass keine therapeutische Indikation genannt sei, vermag die genannte gedankliche Zuordnung beim Leser nicht auszulöschen. Hätte der Gesetzgeber eine solche salvatorische Wirkung des Pflichthinweises gewollt, so bedürfte es eines Verbotes von Anwendungsgebietswerbung bei homöopathischen Arzneimitteln gar nicht.
86
37 Die gesetzlich geregelte, den Fachkreisen mit diesem Charakter bekannte Pflichtangabe für registrierte homöopathische Arzneimittel ist zudem aufgrund ihres abstrakten und formelhaften Inhalts nicht geeignet, die zuvor ausdrücklich und konkret gemachten Sachaussagen zu einzelnen Anwendungsgebieten wieder aufzuheben oder auch nur einzuschränken (BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 98/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 24 – Injectio, u.H. auf, OLG Hamburg, Urteil vom 02. Februar 2007 – 3 U 117/06, bei juris Rz. 66, m.w.N. zu § 3a Satz 2 HWG).“
87
(OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Januar 2014 – 2 U 32/13 –, Rn. 36 – 37, juris)
88
Im Fall des OLG Stuttgart hatte der Abgemahnte mit früher zulässigen historischen Anwendungsgebieten geworben, dazu aber klarstellend die Pflichtangabe gemacht. Im hier vorliegenden Fall ist die Inbezugnahme des Anwendungsgebiets (Beeinflussung des Stoffwechsels) demgegenüber nicht eingeschränkt: Die Beeinflussung des Stoffwechsels wird nämlich keinesfalls historisch, sondern als aktueller Anwendungsbereich bzw. aktuelle Zweckbestimmung beschrieben.
89
Im hiesigen Fall fehlt sogar die Einschränkung durch die Pflichtangabe (also ein Zitat von § 5 HWG). Letzteres hätte zwar auch nicht genügt, um den gegenständlichen Verstoß zu beseitigen; das Fehlen der Einschränkung kennzeichnet den gegenständlichen Fall im Vergleich mit dem des OLG Stuttgart aber noch klarer als Verstoß gegen § 5 HWG.
90
Die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 1.7.1999 (3 U 96/98 – juris) steht dieser Sicht der Dinge aus mehreren Gründen nicht entgegen: So hatte das OLG Hamburg § 5 HWG nicht zu prüfen, da es sich um ein bestandsgeschütztes Präparat handelte, § 5 HWG also nicht anwendbar war (siehe a.a.O., Rn. 60). Der Halbsatz nach dieser Feststellung, dass für Homöopathika eine Werbung mit Hinweisen auf eine Zweckbestimmung zulässig sei, trägt folglich weder jene Entscheidung, noch wird er durch das OLG Hamburg inhaltlich begründet. Die zur Diskussion gestellten Argumente des OLG Stuttgart (aaO), denen sich das vorliegende Gericht mutandis mutatis anschließt, werden folglich durch diese Entscheidung nicht in Frage gestellt.
91
Im Übrigen dürfte die Hamburger Entscheidung auch durch BGH, Urteil vom 28.9.2011. I ZR 96/10, juris – INJECTIO, Rn. 23ff, überholt sein. Danach greift § 5 HWG bei der Werbung mit Anwendungsgebieten ohne immanente Einschränkungen auch gegenüber Fachkreisen (aaO, Rn. 33). Der BGH führt dazu aus, dass Ärzte oder Heilpraktiker trotz ihrer Kenntnisse ein mit Anwendungsbereich beworbenes homöopathisches Mittel in dem nicht nachgewiesenen Anwendungsgebiet anwenden könnten. Dies begründe eine wettbewerblich untersagbare Gefahr.
92
Das Urteil das OLG München vom 18.11.2009 (29 U 3486/99, juris) dürfte ein zugelassenes Arzneimittel betroffen haben. Im Übrigen ist auch diese Entscheidung durch die Injectio-Entscheidung überholt.
93
d) Die Verletzung der Bestimmung ist schließlich geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen. § 5 HWG dient dem Schutz der Gesundheit des Verbrauchers und der Volksgesundheit (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 98/10, juris Rz. 42 – Injectio, u.H. auf BGH, GRUR 2011, 843, Rn. 16 – Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung, u.a.).
94
e) Die Wiederholungsgefahr wird durch die Erstbegehung indiziert.
95
4. Der Antragsteller hat einen konkurrierenden Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 5 UWG.
96
a) Die Aussagen sind nach dem oben genannten Maßstab sowohl für Fachkreise als auch für Laien so zu verstehen, dass sie einen (positiven) Einfluss auf den Stoffwechsel des Menschen indizieren. Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, dass die Aussagen gerade keine Gewichtsreduzierung oder ähnliches versprechen. Sie werben aber damit, dass die Spritze einen (positiven) Einfluss auf die Stoffwechselaktivität eines Menschen habe.
97
Dies folgt für die Aussage Ziff. 1 eindeutig schon aus der plakativen, uneingeschränkten Bezeichnung als „Stoffwechselspritze“.
98
Für Aussage Ziff. 2 folgt sie aus dem Sinnzusammenhang: Es heißt dort: „Nutzen Sie … zur multidimensionalen Beeinflussung des Stoffwechsels“. Weder Fachkreise noch Laien können dies anders als dahingehend verstehen, dass das Medikament in vielen („multi“!) „Dimensionen“, also auf mehr als eine Wirkweise, den Stoffwechsel beeinflusst. Auch die sprachliche Verklausulierung durch Nutzung des Imperativs ändert nichts an diesem Umstand. Denn wie soll die Aufforderung anders verstanden werden, als dass das Medikament den beworbenen Einfluss hätte?
99
Etwas schwächer, aber immer noch hinreichend deutlich, wird die Wirkbehauptung in der Aussage Ziff. 2, wonach die Inhaltsstoffe den Körper dabei unterstützen, verschiedene Prozesse anzuregen, zu beschleunigen und den Stoffwechsel auf natürliche Weise anzukurbeln. Behauptet wird aber zumindest eine „Unterstützung“ des Körpers bei einer Beeinflussung des Stoffwechsels.
100
b) Die beworbenen Aussagen sind ohne weiteres gesundheitsbezogen, denn sie erklären, dass das beworbene Medikament … Einfluss auf den Stoffwechsel nehme bzw. den Körper bei einer Beeinflussung des Stoffwechsels unterstütze.
101
c) Die angegriffenen Aussagen sind irreführend im Sinne des § 5 S. 1, 2, 1. Alt. UWG.
102
aa) Es gilt:
103
„Im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung sind besonders strenge Anforderungen vor allem an die Richtigkeit von Werbeaussagen, zu stellen, die sich an das allgemeine Publikum richten und die eine bestimmte positive Wirkung auf die Gesundheit hervorheben. Dies rechtfertigt sich in erster Linie daraus, dass die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen, ferner daraus, dass mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH GRUR 2002, 182, 185 – Das Beste jeden Morgen).“
104
(Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Januar 2017 – 2 U 413/16 –, Rn. 13, juris)
105
bb) Die angegriffene Werbung wäre folglich nur dann nicht irreführend,
106
„wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn jegliche wissenschaftliche Erkenntnis fehlt, die die werbliche Behauptung stützen kann. Unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Darüber hinaus ist es irreführend, wenn eine fachlich umstrittene Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Rn. 16, 17 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
107
(Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Januar 2017 – 2 U 413/16 –, Rn. 14, juris)
108
cc) Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht behauptet. Sie trägt zwar für drei Inhaltsstoffe solche Wirknachweise vor: Nämlich für Vitamin B12 und für Calcium. Günstige Wirkungen auf den Energiestoffwechsel seien nachgewiesen. Dies ergebe sich aus der Positivliste nach Art. 13 Abs. 3 der Health-Claims-Verordnung Nr. 1924/2006 vom 20.12.2006. Für Fucus vesiculosus gehe die European Medicines Agency ebenfalls explicit von einem Einsatzgebiet im Bereich der Unterstützung von Diäten aus (EMA/HMPC/313674/2012, Ziff. 4.1).
109
Dieses Argument kann indes bei Berücksichtigung des Übrigen Vortrags der Antragsgegnerin nicht greifen: Sie behauptet nämlich, es handele sich bei … um ein homöopathisches Komplexmittel mit 10 Inhaltsstoffen. Sie behauptet für keinen der Inhaltsstoffe eine therapeutische Dosierung im Sinne schul- oder naturmedizinischer Medikation. Im Gegenteil verteidigt sie sich gerade mit der Lehre der Homöopathie, die aber gerade keine therapeutischen, sondern homöopatische Dosen einsetzt. Der Verweis auf die Positivliste der Health-Claims-Verordnung oder Monographien der EMA geht mithin fehl, weil sich die dortigen Angaben auf den Einsatz der dort benannten Stoffe in spürbaren (und gerade nicht in homöopathischen) Dosen beziehen.
110
dd) Für Homöopathie gelten hinsichtlich der Irreführung keine Sonderregeln und der schlichte Hinweis auf den Umstand, dass es sich um ein homöopathisches Mittel handelt, enthebt den Hersteller bei seiner Werbung nicht von den genannten Anforderungen.
111
Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht dafür hält, dass das Publikum einer Werbeaussage für Homöopathika nicht davon ausginge, dass bestimmte Wirkaussagen für Homöopathika genauso wie solche für allopathische Arzneimittel zu werten seien (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg vom 1.7.1999, 3 U 96/98, Rn. 56), ist diese Rechtsprechung durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2011. I ZR 96/10, juris – INJECTIO, Rn. 29ff, insbesondere Rn. 33, überholt. Gleiches gilt für das Urteil das OLG München vom 18.11.2009 (29 U 3486/99, juris), soweit es davon ausgeht, für homöopathische Mittel sei ein milderer Prüfungsmaßstab anzulegen .
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Gesundheitsversprechen werden von Laien, aber auch von Behandlern wie Ärzten und Heilpraktikern, gleichermaßen aufgenommen. Insbesondere Heilpraktiker, die an evidenzbasierter Forschung und Lehre während ihrer Ausbildung nicht in gleichem Maße wie approbierte Ärzte teilgenommen haben, aber auch Ärzte, könnten auf die Werbeaussage vertrauen und sich veranlasst sehen, eine solche Aussage an Patienten weiterzugeben oder das Mittel gar mit dem beworbenen Anwendungsbereich einzusetzen. An dem Maßstab für die Irreführung von Gesundheitsaussagen sind folglich auch dann keine Abstriche vorzunehmen, wenn sie der Hersteller – wie vorliegend – mit einem Hinweis auf Homöopathie verbindet und auch dann, wenn er sie nur gegenüber Fachkreisen aufstellt (was hier indes nicht der Fall war).
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5. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt werden, ob die Werbung der Antragsgegnerin auch als Blickfangwerbung lauterkeitswidrig ist. Die Bedenken der Antragsgegnerin mit Blick auf ihr rechtliches Gehör können mithin ebenfalls dahinstehen.
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6. Die Dringlichkeit folgt aus § 12 Abs. 2 UWG; Gründe für eine (Selbst-) Widerlegung sind nicht geltend gemacht worden.
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D) Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO. Das Gesetz sieht die Androhung von Ordnungsmitteln bis zur Obergrenze des § 890 ZPO vor. Dem entsprechen Antrag und einstweilige Verfügung. Die Frage, welches konkrete Ordnungsmittel bei einem weiteren Verstoß verhängt werden kann, ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens, sondern des Ordnungsmittelverfahrens.
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E) Die Kostenentscheidung gründet auf § 91 ZPO.
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F) Das Urteil wirkt wie die einstweilige Verfügung und ist daher aus sich heraus vollstreckbar, ohne dass es eines solchen Ausspruchs bedürfte. Dies auch wegen der Kosten (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. A., § 925, Rn. 9).
