Zur Haftung wegen einer fehlerhaften und zum Einsturz des Daches führenden Dachsanierung

OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 20. November 2018 – 2 U 37/17

Zur Haftung wegen einer fehlerhaften und zum Einsturz des Daches führenden Dachsanierung

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. April 2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilammer des Landgerichts Oldenburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussberufung des Klägers insoweit geändert, dass der Kläger verurteilt wird, an die Beklagte über die mit dem angefochtenen Urteil zugesprochenen 90.179,39 Euro hinaus weitere 39.000,00 Euro zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem und dem landgerichtlichen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Beträge abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 77.324,89 Euro festgesetzt.

Gründe
I.

1
Die Parteien sind über Bauverträge betreffend Sanierungsarbeiten an dem Grundstück … verbunden, das die Beklagte im Jahr 2010 mit einer aufstehenden und sanierungsbedürftigen Gewerbeimmobilie erworben hatte. Der Kläger hat erstinstanzlich einen unstreitig ausstehenden Werklohn für Pflasterarbeiten in Höhe von 17.255,00 Euro geltend gemacht. Die Beklagte hat mit Schadensersatzansprüchen wegen einer fehlerhaften und zum Einsturz des Daches führenden Dachsanierung des Klägers aufgerechnet sowie wegen des überschießenden Betrages Widerklage erhoben.

2
Die Sanierung des Daches führte der Kläger im November 2011 durch. Es waren drei Dachabläufe vorhanden. Weitere plante der Kläger nicht und führte sie auch nicht aus. Vielmehr waren die drei bereits vorhandenen Dachabläufe nach Abschluss der Arbeiten mit Fasern der vom Kläger eingebrachten Schweißbahn zugesetzt. In Unkenntnis dessen entrichtete die Beklagte auf die Schlussrechnung des Klägers vom 21.09.2011 den vollständigen Werklohn abzüglich eines Sicherheitseinbehaltes. Bei Niederschlägen Anfang Januar 2012 sammelten sich erhebliche Wassermassen auf dem Dach, das dadurch teilweise zum Einsturz kam. Aus diesem Einsturz resultierende Schadensersatzansprüche machte die Beklagte erstmals mit ihrer Klageerwiderung vom 23.08.2012 – zunächst unbeziffert – geltend. Der Kläger stellte seine Verantwortlichkeit in Abrede und rückte davon im Rahmen des erstinstanzlichen Prozessverlaufes nicht ab. Das machte die Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst einer Ergänzung erforderlich. Diese erstellte der beauftragte Gerichtsgutachter am 22.01.2015 und am 18.05.2015. Die Beklagte ließ die Mängel nicht beseitigen, sondern verkaufte das bebaute Grundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 13.08.2015 zu einem Kaufpreis von 780.000,00 Euro.

3
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihm stünden neben dem offenen Werklohn für die Pflasterarbeiten Kosten in Höhe von 902,50 Euro wegen von ihm unstreitig zur Baustellensicherung nach dem Einsturz aufgestellter Bauzäune und Stützen zu.

4
Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,

5
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.162,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 5.355,00 Euro seit dem 24.03.2012, auf weitere 11.900,00 Euro seit dem 07.04.2012, auf weitere 407,70 Euro seit dem 04.05.2012, auf weitere 83,30 Euro seit dem 19.06.2012, auf weitere 208,25 Euro seit dem 29.09.2012 und auf weitere 208,25 Euro seit dem 24.10.2012 zu zahlen.

6
Die Beklagte hat beantragt,

7
die Klage abzuweisen.

8
Die Beklagte hat dazu vorgetragen, der Dacheinsturz beruhe allein darauf, dass der Kläger keine weiteren Überläufe und Notüberläufe geplant und errichtet habe. Der Gebäudeschaden belaufe sich unter Zugrundelegung fiktiver Mängelbeseitigungskosten auf 111.488,00 Euro netto. Infolge der durch sie erklärten Aufrechnung sei die Klagforderung erloschen.

9
Im Wege der als Teilklage erhobenen Widerklage hat die Beklagte zudem beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, an sie 110.000,00 Euro zu zahlen.

11
In diesem Zusammenhang hat sie zunächst darauf abgestellt, dass ihr auch in Ansehung der erklärten Aufrechnung gegenüber der Klageforderung ein Sachschaden von 94.233,00 Euro netto verblieben sei.

12
Überdies hat sie behauptet, einen weitergehenden Mietausfallschaden erlitten zu haben. Sie habe für alle drei Gebäudeeinheiten zum 01.05.2012 Mietverträge abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt wären die Sanierungsarbeiten ohne den Dacheinsturz abgeschlossen gewesen. Es sei ihr ein monatlicher Mietausfall in Höhe von 10.701,50 Euro entstanden. Sie mache den Ausfall für den Monat Mai 2012 und anteilig in Höhe von 5.387,00 Euro für Juli 2012 geltend.

13
Die Kläger hat beantragt,

14
die Widerklage abzuweisen.

15
Er hat die Mangelhaftigkeit seiner Werkleistung in Abrede genommen und behauptet, ursächlich für den Einsturz seien die zu gering bemessenen, vorgeschädigten und ohne Kippsicherung ausgeführten Brettschichtbinder gewesen. Den Mietausfallschaden hat der Kläger mit den Behauptungen bestritten, die Objekte wären auch ohne den Dacheinsturz in der Nacht vom 03. auf den 04. Januar 2012 nicht bis zum Juli 2012 fertiggestellt worden und erforderliche baurechtliche Genehmigungen, die Voraussetzung der Vermietung gewesen wären, hätten bis zu diesem Datum nicht vorgelegen.

16
Nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 13.03.2017 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.03.2017, der am selben Tage per Fax beim Landgericht eingegangen ist, ihren Widerklageantrag wegen eines höheren Mietausfallschadens sowie weiterer Positionen auf 581.818,96 Euro nebst Zinsen erweitert.

17
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Begründung verwiesen wird, ist zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Schadensersatzanspruch der Beklagten dem Grunde nach besteht. Die Mangelhaftigkeit der Leistung des Klägers stünde angesichts Verstößen gegen DIN-Normen bei Ausführung der Dachabläufe und Notüberläufe fest. Dass eine unzureichende Dimensionierung der Dachbinder, deren fehlende Kippsicherung oder Vorschädigung kausal für den Einsturz geworden sei, habe der Kläger demgegenüber nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit nachweisen können. Der Schadensersatzanspruch der Beklagten sei anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu berechnen und belaufe sich auf 111.550,00 Euro. Abzüglich eines Sicherheitseinbehaltes der Beklagten von 4.115,61 Euro sowie der Werklohnforderung des Klägers verbleibe ein überschießender Betrag von 90.179,39 Euro zugunsten der Beklagten. Ein darüberhinausgehendes Begehren der Beklagten wegen eines Mietausfallschaden für die Monate Mai 2012 und – teilweise – Juli 2012, hat das Landgericht zurückgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die Beklagte ihren Vortrag insoweit nicht ausreichend substantiiert und unter Beweis gestellt habe. Soweit der Schriftsatz vom 09.03.2017 substantiiertes Vorbringen enthalte, sei dieses gem. § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen gewesen. Die Widerklageerweiterung aus dem Schriftsatz vom 27.03.2017 hat das Landgericht als unzulässig abgewiesen.

18
Im Rahmen des Berufungsverfahren wendet die Beklagte sich zum einen gegen die Abweisung des Mietausfallschadens für den Teil des Monats Juli 2012 in Höhe von 5.387,00 Euro. Sie rügt in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe das Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 09.03.2017 zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Vielmehr sei das Bestreiten des Klägers zum Vorliegen der baurechtlichen Genehmigungen im Juli 2012 seinerseits als verspätetet zu bewerten. Die Abweisung des Mietausfallschadens für Mai 2012 als unbegründet sowie des erweiterten Widerklageantrages vom 27.03.2017 mit dem weitergehenden Mietausfallschaden einschließlich anderer Positionen als unzulässig nimmt die Beklagte hin. Demgegenüber greift sie die erstinstanzliche Kostenentscheidung an. Die unzulässige Widerklageerweiterung vom 27.03.2017 habe, wie der Senat auf die Streitwertbeschwerde am 29.05.2017 durch seinen Einzelrichter entschieden habe, nicht streitwerterhöhend berücksichtigt werden dürfen, was zu einer veränderten Kostenquote führen müsse.

19
Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung zunächst beantragt,

20
1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin über die ihr mit dem angefochtenen Urteil zugesprochenen 90.179,39 Euro hinaus weitere 5.387,00 Euro zu zahlen.

21
2. die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil des Landgerichts Oldenburg unter Berücksichtigung des mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 29.05.2017, AZ: 2W 38/17, festgesetzten Streitwertes von 128.162,50 Euro abzuändern.

22
Nachdem der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 22.02.2018 (AZ: VII ZR 46/17) fiktive Mängelbeseitigungskosten nicht mehr als Schaden anerkennt, hat die Beklagte ihre Widerklage auf Grundlage einer neuen Schadensberechnung um einen Betrag von 39.000,00 Euro erweitert. Sie legt dabei einen Verkehrswert der Immobilie ohne den Dacheinsturz in Höhe von 1.070.000 Euro zu Grunde. Davon bringt sie den erzielten Erlös aus dem Verkauf der Immobilie, den sie wegen weiterer Verrechnungen mit dem Käufer mit 755.025,00 angibt, die Werklohnforderung von 17.255,00 Euro sowie den Sicherheitseinbehalt von 4.115,61 Euro und die vom Landgericht ausgesprochenen 90.179,39 Euro in Abzug, so dass ein Betrag von 203.425,00 Euro verbliebe. Davon macht sie einen Teilbetrag von 39.000,00 Euro geltend.

23
Die Beklagte beantragt nunmehr im Wege einer erweiterten Teilwiderklage,

24
1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin über die ihr mit dem angefochtenen Urteil zugesprochenen 90.179,39 Euro hinaus weitere 44.387,00 Euro zu zahlen.

25
2. die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil des Landgerichts Oldenburg unter Berücksichtigung des mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 29.05.2017, AZ: 2W 38/17, festgesetzten Streitwertes von 128.162,50 Euro abzuändern.

26
Der Kläger beantragt,

27
1. die Berufung einschließlich der erweiterten Teilwiderklage zurückzuweisen und

28
2. im Wege der Anschlussberufung, das angefochtene Urteil abzuändern und die Widerklage abzuweisen, soweit der Beklagten mehr als 57.241,50 Euro zugesprochen worden sind.

29
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es die Widerklage in Bezug auf die Mietausfallschäden abgewiesen hat. Seine Anschlussberufung begründet er damit, dass die Beklagte sich einen „Abzug Neu für Alt“ in Höhe von 40% von den fiktiven Mängelbeseitigungskosten gefallen lassen müsse. Überdies treffe die Beklagte eine Mitverantwortung an dem Einsturz, weil auch die Feuchtebelastung der Brettschichtholzträger bzw. deren Leimfugen für den Teileinsturz ursächlich waren. Das gelte auch, soweit die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch nunmehr auf den im Vergleich zum Verkehrswert ohne Teileinsturz geringeren Verkaufserlös stütze. Zu dieser Berechnung meint der Kläger, es sei allein auf den Gebäudewert und nicht den Grundstückswert abzustellen. Ferner stellten die fiktiven Mängelbeseitigungskosten die Höchstgrenze des Schadens dar. Schließlich habe die Beklagte gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie den Mangel und die Schäden an der Immobilie nicht habe beseitigen lassen, sondern stattdessen längere Zeit mit der Veräußerung zugewartet und deswegen letztlich einen geringeren Kaufpreis erzielt habe.

30
Die Beklagte beantragt,

31
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

32
Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

33
Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet, während die zulässige Anschlussberufung ohne Erfolg bleibt.

A)

34
Berufung der Beklagten

35
1. Die Erweiterung der Widerklage in der Berufungsinstanz ist zulässig. Es handelt sich nicht um eine Klageänderung im Sinne der §§ 533, 263 ZPO.

36
Die Beklagte berechnete ihren Schaden in Bezug auf das Gebäude erstinstanzlich nach den fiktiven Kosten, die zur Beseitigung der durch den Teileinsturz entstandenen Mangelfolgeschäden erforderlich waren. Im Berufungsrechtszug stellte sie für die Schadensberechnung auf die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert des durch die Werkleistung des Klägers bearbeiteten Grundstücks ohne Mangel und dem über den Verkaufserlös bestimmten tatsächlichen Wert der Sache infolge der fehlerhaften Dachsanierung ab. Dieser Wechsel der Beklagten in der Bemessung ihres Schadensersatzanspruches stellt keine Klageänderung dar, sondern fällt unter § 264 Nr. 3 ZPO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH NJW 2018, 1463, 1467 Rn.53-55). Soweit auf Grund des Wechsels in der Art der Schadensbemessung neue Tatsachen vorzutragen waren, gilt § 264 Nr. 1 ZPO (vgl. Rodemann, ZfBR 2018, 320,323).

37
2. Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 129.179,39 Euro aus den §§ 280, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB zu.

38
a) Die Parteien sind angesichts des Auftrages betreffend die Dachsanierung werkvertraglich miteinander verbunden. In der vorbehaltlosen Zahlung des Rechnungsbetrages auf die Schlussrechnung einschließlich der sich anschließenden rügelosen Ingebrauchnahme des Gewerks ist eine Abnahme des Gewerks durch die Beklagte Ende des Jahres 2011 zu sehen. Deswegen sind Gewährleistungsansprüche zugunsten der Beklagten grundsätzlich eröffnet.

39
b) Fest steht überdies, dass der Kläger eine mangelhafte Werkleistung erstellte, indem er die Dachsanierung ohne weitere Notüberläufe plante und ausführte sowie die vorhandenen drei Dachabläufe mit Fasern der von ihm eingebauten Dachschweißbahnen verstopft waren. Gegen diese Feststellungen des Landgerichts sind seitens des Klägers im Berufungsrechtszug keine Einwendungen erhoben worden. Der Senat ist gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sie gebunden, weil sich weder aus der Berufungsbegründung noch aus dem Akteninhalt konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben. Es besteht keinerlei Wahrscheinlichkeit dafür, dass diese Feststellungen im Falle einer eigenen Beweiserhebung des Senats keinen Bestand haben würden.

40
c) Ferner steht infolge der Beweisaufnahme vor dem Landgericht fest, dass der Teileinsturz des Daches auf diese Mängel in der Leistung des Klägers zurückzuführen war. Aufgrund der Niederschläge sammelte sich Wasser auf dem Dach, das nicht ausreichend abgeführt werden konnte, weil die vorhandenen Dachabläufe verstopft und die erforderlichen Notüberläufe nicht eingebaut waren. Deswegen ist das Dach eingestürzt. Auch diese Feststellungen des Landgerichts binden den Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Unerheblich ist im Rahmen der Kausalität, ob auch weitere Umstände mitursächlich für den Teileinsturz waren.

41
d) Die Mangelhaftigkeit der Leistung beruht auf einem schuldhaften Verhalten des Klägers. Das folgt zum einen bereits aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, weil der Kläger sich nicht entlasten konnte und steht überdies angesichts der Verstöße des Klägers gegen DIN-Normen im Rahmen der Auftragsabwicklung fest.

42
e) Für die Erstattungsfähigkeit der von der Beklagten geltend gemachten Schäden bedurfte es keiner Fristsetzung zur Mangelbeseitigung, weil es sich insoweit um Schadensersatz neben der Leistung gem. den §§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB handelt.

43
Soweit Schäden betroffen sind, die im Wege der Nacherfüllung nicht hätten beseitigt werden können, macht der Auftragnehmer Schadensersatz neben der Leistung geltend, so dass § 280 BGB einschlägig ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil Rn. 235; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage, Rn.2218; Palandt – Grüneberg, 77. Auflage, BGB, § 280 Rn.18; Palandt – Sprau, 77. Auflage, BGB, § 634 Rn.17; Prütting/Wegen/Weinreich – Leupertz/Halfmeier, 12. Auflage, BGB, § 634 Rn. 16; Kleine-Möller/Merl/Glöckner – Merl, Handbuch Baurecht, 5. Auflage, § 15 Rn. 508; so auch BGH NJW 2018, 1463, 1467f Rn. 58). Der Hintergrund besteht darin, dass es sinnlos wäre, derartige Schäden von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung abhängig zu machen.

44
Genauso liegt es hier. Der durch die Beklagte im Berufungsrechtszug geltend gemachte Mindererlös knüpft nicht unmittelbar an den Mangel in Form der fehlenden Notüberläufe und verstopften Dachabläufe an. Vielmehr stützt die Beklagte den von ihr behaupteten Mindererlös auf den infolge der fehlenden Notüberläufe und mangelhaften Dachabflüsse eingetretenen Teileinsturz des Daches. Dieser Schaden hätte auch durch eine Nachbesserung des Klägers an den Dachabläufen und Notüberläufen nicht beseitigt werden können. Nichts Anderes gilt für den seitens der Beklagten daneben geltend gemachten Mietausfallschaden.

45
f) Eine Kürzung des Anspruchs gem. § 254 Abs. 1 BGB wegen eines Mitverschuldens der Beklagten im Rahmen der Schadensentstehung kommt entgegen der Auffassung des Klägers nicht in Betracht. Er möchte den Einwand des Mitverschuldens im Rahmen der Berufungsinstanz weiterhin darauf stützen, dass eine Feuchtebelastung der Brettschichtholzträger bzw. deren Leimfugen für den Teileinsturz ursächlich war. Damit dringt er nicht durch, weil zum einen eine solche Ursächlichkeit nicht bewiesen ist und zum anderen der Einwand des Mitverschuldens aus Rechtsgründen ausscheidet.

46
aa) Die Ursächlichkeit einer Feuchtebelastung der Brettschichtholzträger bzw. deren Leimfugen für den Teileinsturz stehen nicht fest.

47
(1) Der Senat verkennt nicht, dass der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. März 2017 pauschal angegeben hat, er bemesse den Anteil der Feuchtebelastung für den Einsturz mit 20%. Dies kann hingegen angesichts seiner zuvor getätigten schriftlichen Angaben nicht zutreffen. In seinem Ausgangsgutachten vom 22.01.2015 war der Sachverständige EE davon ausgegangen, dass die Vorschädigung der Binder durch Feuchteeinwirkungen, die sich in Form von Rissen und Leimfugenschwächungen zeigten, mitursächlich für den Einsturz gewesen sein könnte. Allerdings hatte der Gerichtsgutachter bereits in diesem Gutachten dargelegt, dass er nicht sicher beurteilen könne, ob die Risse und die Fehler in den Leimfugen aus der Bewitterung nach dem Einsturz entstanden sind (S.9 des Gutachtens vom 22.01.2015). Darauf hatte bereits das Landgericht in seinem Urteil zutreffend abgestellt. Schließlich hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.05.2015 auf präzisierende Nachfrage angegeben, dass alle aus den eingestürzten Bindern in der Vergangenheit durch Privatgutachter gezogene Bohrkerne die Abscherprüfungen bestanden haben. Damit ist eine unzureichende Leimfugenfestigkeit in Bezug auf die eingestürzten Binder nicht mit der erforderlichen Sicherheit anzunehmen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht möglich, die Feuchtebelastung der letztlich eingestürzten Binder als mitursächlich für den Einsturz anzusehen. Das korrespondiert mit den Ausführungen des Landgerichts, so dass eine erneute Beweisaufnahme nicht erforderlich war.

48
(2) Soweit der Kläger sich darauf beruft, der Sachverständige habe unberücksichtigt gelassen, dass sich im Träger 3 eine Leimfuge öffne und über mehrere Meter verlaufe sowie eine Tiefe von 53 – 77 mm aufweise, kann auch dies einen Mitverschuldenseinwand nicht eröffnen. Eingestürzt sind die Träger Nr. 6 und 7, so dass eine Rissbildung in Träger 3 nicht mitursächlich gewesen sein kann.

49
(3) Die Ursächlichkeit der fehlenden Kippsicherung für den Teileinsturz hat der Kläger im Berufungsrechtszug nicht mehr geltend gemacht. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

50
bb) Schließlich scheidet ein Mitverschuldenseinwand wegen einer Feuchtebelastung der Träger mit damit einhergehenden Rissbildungen, Leimfugenschwächungen oder Leimfugenöffnungen und auch der fehlenden Kippsicherung auch aus Rechtsgründen aus.

51
(1) Die Anwendung des § 254 BGB setzt eine Mitwirkung des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens voraus, die sich auf dessen Ursache oder seine Entstehung und seinen Umfang beziehen kann. Dabei ist der Verstoß gegen eine Obliegenheit als „Pflicht des Geschädigten gegen sich selbst“ ausreichend (vgl. Leupertz, BauR 2010, 1999, 2004). Neben der Ursächlichkeit dieses Obliegenheitsverstoßes für den Schaden tritt als Voraussetzung zusätzlich, dass der Geschädigte die ihm in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt schuldhaft und damit vorsätzlich oder fahrlässig außer Acht gelassen haben muss (vgl. Leupertz, BauR 2010, 1999, 2005). Daran fehlt es vorliegend.

52
(2) Die Beklagte trifft weder ein ihr zurechenbares Verschulden eines Dritten noch ein eigenes Verschulden.

53
(a) Dass die Beklagte, die das Grundstück mit aufstehendem Gebäude im Jahr 2010 in sanierungsbedürftigem Zustand erworben hatte, sich die Fachkenntnisse des im Rahmen der Dachsanierung für sie tätigen Architekten FF gem. §§ 278, 254 Abs. 2 BGB zurechnen lassen müsste, ist nicht ersichtlich.

54
Der Kläger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 28.05.2013 selbst erklärt, dass eine Ausführungsplanung des Architekten FF nicht vorgelegen und er diese auch nicht erwartet habe. Aus diesen persönlichen Angaben des Klägers ergibt sich, dass der Architekt FF entgegen der vorausgegangenen schriftsätzlichen Behauptungen des Klägers mit der Ausführungsplanung nicht beauftragt war. Angesichts der nicht vorhandenen Ausführungsplanung wäre eine andere Sichtweise abwegig. Dementsprechend kann ein Planungsverschulden des Architekten FF zum Nachteil der Beklagten nicht in Abzug gebracht werden.

55
Soweit der Architekt FF für die Beklagte die Bauleitung und -überwachung vorgenommen hat, muss sich die Beklagte gegenüber dem Kläger dessen Überwachungsverschulden nicht zurechnen lassen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil Rn.76).

56
(b) Auch ein eigenes Verschulden der Beklagten liegt nicht vor. Sie ist bautechnische Laiin. Selbst wenn sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Klägers im Jahr 2011 auf der Dachbinderkonstruktion Feuchtigkeitsspuren, Risse und Leimfugenöffnungen befunden haben, was einige Fotos aus den Privatgutachten sowie des gerichtlichen Sachverständigen nahelegen, konnte die Beklagte mangels eigener Fachkenntnisse daraus nicht schließen, dass deswegen die Tragfähigkeit der Binderkonstruktion in Mitleidenschaft gezogen wäre.

57
Vielmehr ist die umgekehrte Sichtweise richtig. Der Kläger hat unmittelbar vor dem Schadensfall die Dachneueindeckung für die Beklagte geplant und vorgenommen. Die dieser Leistung zugrundeliegende werkvertragliche Vereinbarung der Parteien war von der Funktionalitätserwartung geprägt, dass die Beklagte ein dichtes und damit auch einsturzsicheres Dach erhält. Wäre der Einsturz tatsächlich auch auf eine unzureichende Tragkonstruktion zurückzuführen, hätte der Kläger dieser Funktionalitätserwartung nicht nur vor dem Hintergrund, die erforderlichen Notabläufe nicht eingebaut zu haben, nicht entsprochen. Vielmehr haftete er auch deswegen nach dem werkvertraglichen Mängelgewährleistungsrecht, weil die Funktionstauglichkeit aufgrund der bereits bestehenden mangelhaften Dachbinderkonstruktion nicht hätte erreicht werden können. Von dieser Haftung hätte der Kläger sich allein durch die Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entlasten können. Damit hätte gerade ihn gegenüber der Beklagten die Obliegenheit getroffen, die Trägerkonstruktion auf ihre Tragfähigkeit zu überprüfen. Angesichts der von ihm behaupteten deutlichen Rissbildungen sowie der aus den Fotos der Privat- sowie des Gerichtsgutachtens sichtbaren Feuchtespuren wäre es überdies seine Aufgabe gewesen auf das für ihn als Fachmann erkennbare Risiko der mangelnden Tragfähigkeit der Dachbinder hinzuweisen. Auch vor dem Hintergrund dieser eigenen Obliegenheit des Klägers gegenüber der Beklagten ist es dem Kläger nicht möglich, der Beklagten den Mitverschuldenseinwand in Bezug auf die unzureichende Tragfähigkeit der Dachbinder entgegenzuhalten.

58
g) Der Beklagten ist infolge der mangelhaften Leistung des Klägers ein Mindestschaden in Höhe von 290.000,00 Euro entstanden, von dem sie insgesamt 129.179,39 Euro beanspruchen kann. Dabei handelt es sich um den mittels ihrer Teilwiderklage beschränkten Schaden hinsichtlich des Grundbesitzes samt Gebäude unter Berücksichtigung der Aufrechnung mit der unstreitigen Werklohnforderung des Klägers sowie des Sicherheitseinbehaltes. Demgegenüber ist der Beklagten in Bezug auf den geltend gemachten Mietausfall für einen Teil des Monats Juli 2012 kein Schaden entstanden.

59
aa) Die Beklagte hat wegen ihres Schadens hinsichtlich des bebauten Grundstückes 129.179,39 Euro geltend gemacht. Dabei handelt es sich ausweislich ihres Schriftsatzes vom 23.08.2018, S. 2, um einen Teilbetrag. Den Schaden hat sie aus der Vermögensbilanz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen bzw. bearbeiteten Grundstücks samt Gebäude und dem tatsächlichen Wert des Grundstücks einschließlich Gebäude infolge des Mangels errechnet. Auf dieser Grundlage steht ihr der geltend gemachte Betrag zu.

60
(1) Der Bundesgerichtshof hat nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils der bislang bestehenden Möglichkeit, fiktiv berechnete Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zu verlangen, eine Absage erteilt (vgl. BGH NJW 2018, 1463 ff). Nichts Anderes gilt für die Erstattungsfähigkeit fiktiv berechneter Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden. Das hat der BGH für den Schadensersatzanspruch des Bestellers gegenüber einem Architekten klargestellt (vgl. BGH NJW 2018, 1464, 1467 Rn.57ff). In derselben Entscheidung hat er darauf verwiesen, dass der Besteller eines Werkes seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz berechnen kann, indem er die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel geltend macht (vgl. BGH NJW 2018, 1463, 1465 Rn.27). Für den Fall, dass der Besteller die durch das Werk geschaffene Sache veräußert hat, ohne eine Mangelbeseitigung vorzunehmen, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache berechnen (vgl. BGH NJW 2018, 1463, 1465 Rn.28). Soweit – wie hier – Mangelfolgeschäden betroffen sind, die sich in der Sache manifestiert haben, kann der Besteller eines Werkes seinen Vermögensschaden auch anhand einer Vermögensbilanz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen bzw. bearbeiteten Sache ohne den Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache infolge des Mangels einschließlich der Mangelfolgeschäden berechnen. Auch insoweit steht ihm die Möglichkeit offen, die Berechnung nach dem konkreten Mindererlös vorzunehmen, soweit die Mangelfolgeschäden nicht beseitigt wurden.

61
(2) Im Rahmen der Berechnung der Vermögensbilanz ist bei Arbeiten an Gebäuden auf den Wert des Grundbesitzes abzustellen. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, es sei allein auf den Gebäudewert abzustellen, ist dies weder rechtlich noch aus Billigkeitsgründen geboten. Die durch den Werkunternehmer bearbeitete und im Eigentum des Bestellers stehende Sache ist gem. § 94 BGB das Grundstück. Eine vom Kläger befürchtete Übervorteilung des Werkunternehmers angesichts veränderter Bodenwerte geht damit nicht einher, weil die Differenz zwischen dem fiktiven Wert des Grundstücks ohne den durch den Mangel verursachten Schaden und dem tatsächlich durch den Verkauf erzielten Veräußerungserlös bezogen auf den Tag des Kaufvertragsabschlusses ermittelt wird. Der reine Bodenwert ist mithin für beide zu ermittelnde Werte identisch.

62
(3) Diesen Grundsätzen entsprechend ist der Beklagten ein Schaden in Höhe von mindestens 290.000,00 Euro entstanden. Bei diesem Betrag, von dem die Beklagte nach ihrem Schriftsatz vom 23.08.2018, S. 2, ausdrücklich lediglich 129.179,39 Euro geltend macht, handelt es sich um den infolge des Mangels der Werkleistung des Klägers erzielten Mindererlös.

63
(a) Der Wert des Grundstücks samt Gebäude bei einer mangelfreien Dachsanierung und ohne den infolge der mangelhaften Arbeiten des Klägers erfolgten Teileinsturz des Daches hätte zum Zeitpunkt des Verkaufes des Grundstücks am 13.08.2013 1.070.000,00 Euro betragen. Das ergibt sich aus dem durch den Senat eingeholten Sachverständigengutachten des Gutachterausschusses für Grundstückswerte vom 31. Januar 2018, das zu diesem Wert gelangt, sowie dem Prozessvortrag der Parteien.

64
Der Senat hat keinerlei Zweifel an der Richtigkeit des Verkehrswertgutachtens, dem der Kläger nicht und die Beklagte nur insoweit entgegengetreten ist, dass es sich um einen Mindestbetrag handele. Das Gutachten hat für die Verkehrswertermittlung nachvollziehbar das Ertragswertverfahren herangezogen, weil es sich um eine Gewerbeimmobilie handelt, deren erzielbare Rendite für den Wert ausschlaggebend ist. Unter detaillierter Anwendung des Ertragswertverfahrens, der Berücksichtigung des Bodenwertes sowie der Besonderheiten des Objektes gelangt das Gutachten schließlich nachvollziehbar und in sich schlüssig zu dem Wert von 1.070.000,00 Euro. Ohne Einfluss auf die Überzeugungskraft der Begutachtung blieb der Umstand, dass die Gutachter des Ausschusses das Objekt infolgedessen Abrisses durch den neuen Eigentümer nicht mehr in Augenschein nehmen konnten. Dies kompensierte die Begutachtung durch die Bezugnahme auf ein zu einem früheren Zeitpunkt erstelltes Gutachten für dasselbe Objekt.

65
Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Verkehrswert der Immobilie sich bis Ende des Jahres 2015 nicht verändert hätte, so dass es bezogen auf den Verkauf des Grundstücks am 13.08.2015 bei einer mangelfreien Dachsanierung einen Wert von 1.070.000,00 Euro gehabt hätte.

66
(b) Der tatsächliche Wert des Grundbesitzes infolge der mangelhaften Dachsanierung hat im Zeitpunkt des Verkaufes des Grundstücks durch die Beklagte am 13.08.2015 höchstens 780.000,00 Euro betragen.

67
(aa) Der Verkaufserlös für das Grundstück betrug unstreitig höchstens 780.000,00 Euro. Zu diesem Kaufpreis hat die Beklagte den Grundbesitz ausweislich des notariellen Kaufvertrag des Notars GG vom 13.08.2015 veräußert. Dieser Betrag ist vom Kläger nicht in Abrede gestellt worden. Ob der streitige Vortrag der Beklagten zutrifft, dass insoweit noch ein Abzug von 24.975,00 Euro wegen einer geschuldeten Abrissmaßnahme vorzunehmen ist, kann dahinstehen, weil es darauf für die Entscheidung des Senats angesichts der Teilklage der Beklagten nicht ankommt.

68
(bb) Der Kaufpreis von 780.000,00 Euro indiziert den tatsächlichen Wert des Grundstückes infolge des Mangels (vgl. BGH NJW 2018, 1463, 1465 Rn.28). Diese Indizwirkung hat der Kläger nicht erschüttert.

69
Dass andere, nicht vom Kläger zu verantwortende Mängel zu dem geringen Kaufpreis beigetragen hätten, ist seitens des Klägers nicht vorgetragen und in Ansehung des Gutachtens des Gutachterausschusses für Grundstückswerte auch nicht ersichtlich. Genauso wenig hat der Kläger dem Beklagten vorgeworfen, dass der vereinbarte Kaufpreis den tatsächlichen Wert des Grundstücks unterschreite, so dass ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorläge (vgl. BGH NJW 2018, 1463, 1465 Rn.29).

70
(cc) Der über den Kaufpreis ermittelte tatsächliche Verkehrswert ist auch nicht zu reduzieren, weil die Beklagte anderweitig durch ihr Verhalten gegen ihre Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hätte. Der Kläger hat einen derartigen Verstoß der Beklagten an der tatsächlichen Behauptung festgemacht, dass diese die Schäden längere Zeit nicht behoben hat und das Objekt erst zu einem späten Zeitpunkt unrepariert veräußerte. Dadurch sei der Verkehrswert gesunken. Das wiederum sei dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen. Mit diesem Vorbringen kann der Kläger allerdings nicht durchdringen, weil der Beklagten eine frühere Reparatur oder ein früherer Verkauf nicht zuzumuten war. Das schließt einen Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs.2 BGB aus.

71
Der Kläger hat bis zum Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. März 2017 die Mangelhaftigkeit seiner Leistung sowie deren Ursächlichkeit für den Schadensfall am 03.01.2012 in Abrede genommen hat. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht am 14.02.2014 einen Beweisbeschluss zu diesen streitigen Tatsachen gefasst. Mit Schriftsatz vom 28.08.2014 kündigte die Beklagte ihre Absicht an, das Objekt zu veräußern und bat um eine zügige Vorgehensweise. Daraufhin fanden zwei Ortstermine mit dem gerichtlich bestellten Sachverständigen am 22.09. und 05.11.2014 statt. Sein erstes Gutachten erstellte der Gerichtsgutachter am 22.01.2015 und ein Ergänzungsgutachten am 18.05.2015. Am 13.08.2015 schloss die Beklagte den notariellen Kaufvertrag.

72
Angesichts dieses Ablaufs und des Verhaltens des Klägers hätte die Beseitigung der Mängel oder der Verkauf des Objekts vor Eingang des Ergänzungsgutachtens die Beklagte in erhebliche Beweisschwierigkeiten bringen können. Es entsprach ihrem berechtigten Interesse, das Objekt als maßgebliche Tatsachengrundlage für die Beweiserhebung unangetastet zu lassen, weil sie sowohl die Mangelhaftigkeit der Leistung des Klägers als auch deren Ursächlichkeit für den Teileinsturz des Daches zu beweisen hatte. Vor diesem Hintergrund war es der Beklagten bis zum Eingang des Ergänzungsgutachtens im Mai 2015 weder zumutbar, die Mängel zu beseitigen noch das Objekt zu veräußern. Im August 2015 – und damit in einem angemessenen Abstand – hat die Beklagte die Veräußerung schließlich vorgenommen.

73
(dd) Soweit der Kläger geltend machen möchte, die Beklagte habe gegen ihre Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, indem sie das Objekt zu einem Kaufpreis von 780.000,00 Euro veräußert habe, obwohl die Immobilie im Falle der vorherigen Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten zum Preis von 128.300,00 Euro netto einen Verkehrswert von 1.070.000,00 Euro erreicht hätte, ist sie auch damit nicht erfolgreich.

74
Diese Behauptung des Klägers steht gerade nicht fest, sondern ist bei Lichte betrachtet überaus zweifelhaft. Das Gebäude stand dort, wo das Dach eingestürzt war, über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren und 7 Monaten ungeschützt der Witterung ausgesetzt. Es liegt auf der Hand, dass dieser Umstand für sich genommen den Wert des Objekts schmälert, weil ihm das Image einer langjährigen Bauruine anhaftet. Überdies drängt es sich geradezu auf, dass auch Bauteile im Inneren, die zunächst nicht unmittelbar durch den Dacheinsturz in Mitleidenschaft gezogen wurden, wie beispielsweise die Fußböden, Wände oder andere Bauteile, durch erhebliche Witterungseinflüsse stark beeinträchtigt wurden. Diese Erwägungen finden im Rahmen der Darlegung der Mängelbeseitigungskosten durch den Sachverständigen EE keine Berücksichtigung, weil dieser allein nach den Widerherstellungskosten für die Beseitigung der unmittelbaren Einsturzfolgen befragt worden war. Allerdings hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 22.01.2015 niedergelegt, dass der Bau- und Unterhaltungszustand aufgrund des Dacheinsturzes als mäßig bis unzureichend zu beschreiben sei. Das bedeute, dass das Gebäude als kaum noch sanierungsfähig bezeichnet werden könne. Deswegen drängt es sich auf, dass eine Reparatur vor der Veräußerung durch die Beklagte (nur) nach dem Gutachten EE gerade nicht dazu geführt hätte, dass die Immobilie einen Verkehrswert von 1.070.000,00 Euro erreicht hätte. Insoweit verbleibt es dabei, dass der tatsächlich erzielte Veräußerungserlös den tatsächlichen Wert der Immobilie indiziert.

75
(ee) Angesichts der vorstehenden Ausführungen bleibt schließlich der Einwand des Klägers erfolglos, der Schadensersatzanspruch der Beklagten sei in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu kappen. Es steht gerade nicht fest, welche Kosten die Beseitigung aller bis zum Verkauf des Objekts aufgelaufener Mangelfolgeschäden verursacht hätte. Im Übrigen vermag der Senat der Auffassung des Klägers, es bestünde generell eine Kappungsgrenze des Schadensersatzanspruches bei der Höhe der Kosten der Mangelfolgeschäden, ohnehin nicht näher zu treten. Sie lässt sich der Rechtsprechung des BGH nicht entnehmen, die lediglich von verschiedenen Möglichkeiten der Schadensberechnung ausgeht (vgl. BGH NJW 2018, 1463ff) und eine derartige Kappungsgrenze gerade nicht vorsieht. Diese wäre auch nicht sinnvoll, weil die fiktiven Mangelbeseitigungskosten gerade nicht den Schaden des Bestellers abbilden (vgl. BGH NJW 2018, 1463, 1465 Rn.32).

76
bb) Der Mindestschaden von 290.000,00 Euro ist infolge der Aufrechnung der Beklagten gegen die unstreitige Werklohnforderung (17.255,00 Euro) und den Sicherheitseinbehalt (4.115,61 Euro) gem. §§ 387, 389 BGB in Höhe von 21.370,61 Euro erloschen, ohne dass dies den von der Beklagten geltend gemachten Teilbetrag von 129.179,39 Euro tangieren würde.

77
cc) Dass der Beklagten ein weitergehender Schaden wegen des ebenfalls geltend gemachten Mietausfalls für einen Teil des Monats Juli 2012 zustünde, steht demgegenüber nicht fest. Insoweit wendet sie sich erfolglos gegen die Abweisung der Widerklage wegen eines Betrages von 5.387,00 Euro für den Monat Juli 2012.

78
(1) Der Mietausfallschaden stellt entgangenen Gewinn dar und ist nach den Grundsätzen des § 252 BGB zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016, – IX ZR 149/15 – Rn.19). Deswegen sind durch die Beklagte die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (vgl. BGH a.a.O.). Diesen Anforderungen ist die Beklagte auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 09.03.2017 sowie der Berufungsbegründung und dem Schriftsatz vom 21.09.2017 nicht gerecht geworden, so dass es auf die Frage, ob das Landgericht ihr Vorbringen zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat, nicht ankommt.

79
(2) Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, dass die von ihr erworbenen Flächen angesichts bereits geschlossener oder in Aussicht gestellter Mietverträge durch die HH GmbH, die Firma JJ und die Firma KK zum 01.05.2012 angemietet worden wären. Auch wenn in den Mietverträgen unstreitig eine zeitliche Verzögerung des Mietbeginns je nach Stand der Baumaßnahmen und der baurechtlichen Genehmigungen vorgesehen war, ergäbe sich die Möglichkeit der Vermietung zum 01.05.2012 daraus, dass die noch erforderlichen Umbau- und Sanierungsarbeiten zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen wären. Das folge aus dem Bauzeitenplan vom 11.12.2011. Später hat die Beklagte dargelegt, die Immobilie wäre ohne den vom Kläger zu verantwortenden Einsturz spätestens ab Juli 2012 umgebaut und saniert gewesen, so dass sie jedenfalls ab diesem Zeitpunkt vermietet worden wäre. Ferner hat die Beklagte mit den Anlagen B18 und B19 Kostenschätzungen vom 14. und 18.12.2011 zu den für die Vermietung erforderlichen Umbaumaßnahmen vorgelegt, in denen es unter „Hinweise“ heißt: „Überschlägige!!! Kostenschätzung auf Basis der Konzeptentwicklung. Abweichungen möglich! Alle Mengenangaben überschlägig!“. Das Landgericht hat die Beklagte am 24.01.2017 darauf hingewiesen, dass weder ausreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt wurde, dass die Mietobjekte den potenziellen Mietern am 01.05.2012 tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten. Die Beklagte hat daraufhin im Schriftsatz vom 09.03.2017 ihre bereits überholte Behauptung erneuert, die Vermietung sei zum 01.05.2012 möglich gewesen. Dazu hat sie die Anlage B 21 vorgelegt, die den Bautenstand aus dem Blickwinkel des 11.12.2011 beschreibt. Aus dieser ergibt sich, dass einzelne Gewerke für die Umbau- und Sanierungsarbeiten noch nicht vergeben waren. Im Schriftsatz vom 21.09.2017 hat die Beklagte vorgetragen, der Bauzeitenplan Anlage B 9 stelle das Ergebnis der durchgeführten Ausschreibung und Angebotseinholung dar.

80
(3) Diesem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass es nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles wahrscheinlich zu einer Vermietung Anfang Juli gekommen wäre.

81
Der zur Substantiierung des Beklagtenvorbringens vorgelegte Bauzeitenplan vom 11.12.2011 bietet gerade keine taugliche Grundlage für die Annahme, dass die Baumaßnahmen Ende April 2012 oder auch im Juli 2012 abgeschlossen gewesen wären. Er deutet in der Zusammenschau mit weiteren Anlagen vielmehr darauf hin, dass dies nicht der Fall gewesen wäre.

82
So ergibt sich aus der Anlage B 21 vom 11.12.2011, auf der der Bauzeitenplan vom 11.12.2011 ersichtlich beruht, eindeutig, dass die Gewerke insgesamt noch gar nicht vergeben waren, so dass der Bauzeitenplan einer verlässlichen Grundlage entbehrt. Das ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass verbindliche vertragliche Bindungen zu den die Gewerke ausführenden Unternehmen noch gar nicht bestanden. Es lagen überwiegend lediglich Angebote verschiedener Firmen vor, die noch nicht endgültig ausverhandelt waren. Hinsichtlich einer Vielzahl von Gewerken (Pantry, Elektro, Tischlerarbeiten, Einbruchmeldeanlage, Schließanlage, Metallbauarbeiten, Vordächer, Stahltüren und Schlosserarbeiten, Bauendreinigung) fehlte es sogar an Angeboten konkreter Unternehmer. Überdies ist dem Senat als Fachsenat für Bausachen bekannt, dass ein Bauzeitenplan ohne die Vereinbarung verbindlicher Fertigstellungsfristen mit den ausführenden Unternehmern im Rahmen der Verwirklichung größerer Projekte wie dem streitgegenständlichen oftmals nicht eingehalten wird, sondern sich nicht unerhebliche Verzögerungen ergeben. Die Vereinbarungen derartiger fester Fertigstellungstermine mit Handwerkern sind nicht nur nicht ersichtlich, sondern es steht teilweise fest, dass sie nicht vorlagen. Das betrifft gar nicht in erster Linie den Umstand, dass kein einziger Vertrag abgeschlossen war, sondern ergibt sich zwingend aus der Tatsache, dass hinsichtlich mehrerer Gewerke nicht einmal ein Angebot vorlag, als der Bauzeitenplan erstellt wurde.

83
Ferner folgt aus den Anlagen B18 und B19 vom 14. und 18.12.2011 zu den Kostenschätzungen, dass die einzelnen Gewerke im Zeitpunkt der Erstellung des Bauzeitenplanes noch nicht so konkret durchgeplant waren, als dass sich die Bauzeit verlässlich hätte vorhersagen lassen. Denn im Rahmen der zeitlich nach dem Bauzeitenplan erstellten Kostenschätzungen wird ausdrücklich und eindringlich darauf hingewiesen, dass diese und insbesondere die Mengenangaben lediglich überschlägig sind. Auf dieser Grundlage lässt sich wiederum kein Leistungsverzeichnis erstellen, auf das ein verlässlicher Fertigstellungstermin gestützt werden könnte.

84
Damit lässt sich jedenfalls für den Monat Juli 2012 nicht feststellen, dass die Gewerbeflächen zu diesem Zeitpunkt ohne den Teileinsturz vermietet gewesen wären, ohne dass es auf die Erteilung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen ankäme. Einen über den Monat Juli 2012 hinausgehenden Mietausfallschaden hat die Beklagte nicht geltend gemacht.

85
dd) Dem Senat war es verwehrt, den abzuweisenden Mitausfallschaden mit dem der Beklagten in größerem Umfang als beantragt zustehenden Schaden wegen des Wertverlusts der Immobilie aufzufüllen. Die Beklagte hatte in ihrem Schriftsatz vom 23.08.2018, S. 2 ausdrücklich vorgetragen, in Bezug auf diesen Schaden neben den durch das Landgericht ausgeurteilten 90.179,39 Euro lediglich einen weiteren Teilbetrag von 39.000,00 Euro geltend zu machen.

B)

86
Anschlussberufung des Klägers

87
Der Anschlussberufung bleibt aus den bereits im Rahmen der Berufung erörterten Gründen der Erfolg versagt.

C)

88
Kosten

89
Der Senat hatte überdies die Kostenentscheidung von Amts wegen insgesamt zu überprüfen (vgl. Zöller – Herget, ZPO, 31. Auflage, § 97 Rn.6; Zöller – Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 524 Rn.35; BGH WM 81, 46, 48). Durch den Beschluss des Einzelrichters vom 29. Mai 2017 war der Streitwert für den Rechtsstreit in erster Instanz auf 128.162,50 Euro festgesetzt worden. Nach der nunmehr in der Hauptsache durch den Senat getroffenen Entscheidung unterliegt der Kläger in Bezug auf die erste Instanz vollumfänglich. Angesichts des – unter Berücksichtigung der erfolglosen Anschlussberufung – nur geringfügigen Teilunterliegens in der Berufungsinstanz gilt gleiches für die Kosten des Berufungsverfahrens, ohne dass § 97 Abs. 2 ZPO einschlägig wäre.

D)

90
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr.10, 711. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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