LG Itzehoe, Urteil vom 04.07.2013 – 7 O 109/11
1. Eine Terminsversäumung auf Grund des Ausfalls eines Verkehrsmittels (hier durch Streik des Flugsicherungspersonal) ist dann nicht unverschuldet, wenn der Ausfall zu erwarten war und der Prozessbevollmächtigte hiervon Kenntnis haben konnte, gleichwohl keine anderweitige Vorsorge getroffen hat.(Rn.21)
2. Weiß die Bank oder muss sie wissen, dass eine von ihr verwendete Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, so ist ihr Vertrauen darauf, der Kunde werde auch nach längerer Zeit vom Widerrufsrecht Gebrauch machen, jedenfalls dann nicht schützenswert, wenn es Anlass zur Überprüfung des Vertrages gab und sie dem Kunden keine sogenannte Nachbelehrung erteilt hat. In diesem Fall kann sie sich auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts nicht berufen.(Rn.31)
3. Der Begriff des Bestimmens i.S.d. § 1 HWEG ist europarechtskonform dahin auszulegen, dass ein Bestimmen i.S.d. § 1 HWEG schon dann gegeben ist, wenn die Haustürsituation für die Erklärung des Verbrauchers jedenfalls mit kausal ist.(Rn.26)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.254,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf je 19,80 € seit dem 30.03.1998 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.12.1998, auf je 43,61 € seit dem 30.01.1999 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.04.2000, auf je 42,67 € seit dem 30.05.2000 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.03.2004, auf je 40,41 € seit dem 30.04.2004 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.04.2007, auf je 38,91 € seit dem 30.05.2007 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.11.2007, auf je 30,19 € seit dem 30.12.2007 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.10.2008 auf je 33,89 € seit dem 30.11.2008 und jedem weiteren Monatsletzten einschließlich des 30.01.2009 sowie auf 489,86 € seit dem 31.12.2010 zu zahlen, die Rechte aus der Abtretung von Ansprüchen auf Arbeitseinkommen und Sozialleistungen sowie aus der Abtretung der Lebensversicherung bei der Xxx mit der Nummer 9756570 (gem. Erklärungen, datiert vom 9.12.1997) rückabzutreten und ihr die Originalpolice der Lebensversicherung herauszugeben, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer treuhänderisch gehaltenen Beteiligung am xxx Nr. 10 (gem. Angebot, Urkundenrolle xxx vom 22.1.1998, UR-Nr. 38/1998).
2.) Es wird festgestellt, dass die Klägerin aus dem Darlehensvertrag, datiert vom 9.12.1997 mit der Nummer 621298397 keine Zahlungsverpflichtungen mehr gegenüber der Beklagten treffen.
3.) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4.) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
5.) Der Streitwert wird auf 20.800,00 € festgesetzt.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt mit der Klage Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, mit dessen Darlehensvaluta sie, vermittelt durch den XXX, eine Beteiligung in Höhe von 30.000,00 DM am Xxx Nr. 10 erworben hat.
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Im November 1997 kam es zu Gesprächen zwischen dem Zeugen Xxx, der für den XXX als Vermittler tätig ist und der Klägerin über eine Kapitalanlage in Form einer Beteiligung an dem Xxx Nr. 10, finanziert durch ein aus einer Lebensversicherung zu tilgendes Darlehen, zum Zwecke der Steuerersparnis. Im Verlauf der Gespräche, hinsichtlich derer streitig ist, ob sie in der Wohnung der Klägerin stattfanden, unterzeichnete die Klägerin u. a. eine Beitrittserklärung zum Fonds über 30.000,00 DM (Anlage B 2), eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung für die Beteiligung (Anlage B 1), jeweils datiert mit 1. November 1997. Die Klägerin unterzeichnete weiter im Verlaufe der Gespräche einen ihr vom Vermittler, dem Zeugen Xxx, übermittelten Darlehensvertrag über 31.500,00 € endfällig spätestens ab xxx (Anlage K 2), eine Erklärung über die Abtretung von Bezügen zur Sicherung des vorgenannten Darlehens (Anlage K 3) sowie eine Erklärung über die Abtretung der im Tenor genannten Lebensversicherung (Anlage K 4) sowie eine Erklärung über die Verpfändung des BGB-Anteils am Xxx Nr. 10 zugunsten der Beklagten (Anlage K 5). Alle drei Urkunden tragen das Datum „xxx“, die Verpfändungserklärung darüber hinaus die Bezeichnungen Bochum, den xxx und Xxx, den xxx
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Zu den Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der vorgenannten Urkunden.
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Die Beklagte unterzeichnete ferner eine Gesprächsnotiz zur Beratung (Anlage K 8) datierend vom xxx. Mit Erklärung vor dem Xxx vom 22.1.1998 bot die Klägerin den Xxx Nr. 10 sowie dessen Treuhänder die Beteiligung in Höhe von 30.000,00 DM an (Anlage K 5). Mit Urkundenrolle des Notars Klein vom 6. Februar 1998 wurde das Angebot angenommen.
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Der Darlehensbetrag enthält am unteren Rand den Vermerk:
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Exemplar heute an Kreditnehmer ausgehändigt sowie das handschriftliche Datum 14.04.98 und eine handschriftliche Unterschrift mit Personalnummer.
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Der Darlehensvertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung, bezeichnet mit Widerrufsbelehrung für finanzierte Geschäfte, in der es u. a. heißt, die Frist beginnt nach Aushändigung dieser Belehrung an und deren Unterzeichnung durch Sie, jedoch nicht vor Abgabe Ihrer auf den Abschluss auf des Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung … . Im Falle der Ausübung des Widerrufsrechts kommt auch das finanzierte Geschäft nicht wirksam zustande.
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Sämtliche Darlehensunterlagen wurden zwischen den Parteien durch den XXX und der Mitwirkung des Zeugen Xxx übermittelt. Nach Vortrag der Beklagten wurden ihr die Finanzierungsunterlagen der Klägerin mit Schreiben vom 28. März 1998 zugeleitet einschließlich einer Zahlungsanweisung. Die Klägerin hat darauf hin die Darlehensvaluta unter dem 6.4.1998 an die Xxx Treuhand ausgezahlt. Die Klägerin hat in der Folgezeit an die Beklagte Zinsen und Tilgungen in Höhe von insgesamt 5.254,15 € nebst der Ausschüttungen des Fonds an die Beklagte gezahlt. Zu den Einzelheiten wird Bezug genommen auf Seite 9 ff der Klagschrift. Mit Schreiben vom 6.1.2011 ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin den Widerruf des Darlehensvertrages erklärt und die Rückabwicklung unter Angebot der Abtretung der Fondsbeteiligung angeboten.
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Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung der von ihr selbst geleisteten Zinsen und Tilgungen. Sie behauptet, der Zeuge Xxx habe sie mehrfach im November und Dezember aufgesucht zunächst zum Zwecke der Beratung über die Gestaltung ihrer finanziellen Angelegenheiten. Im Verlaufe des Gespräches, das nach Erinnerung der Klägerin Ende November 1997 stattgefunden habe, habe der Vermittler ihr die Beteiligung am Xxx Nr. 10 angedient, finanziert durch ein Darlehen der Beklagten. Eine solche Beteiligung sei vor allem sinnvoll, weil man hierdurch während der Darlehenslaufzeit in den Genuss von Steuervorteilen komme, also einen erheblichen Teil für die Investition. Der Vermittler habe zudem ausgeführt, dass auch die bestehende Lebensversicherung der Klägerin sehr gut zu der Beteiligung am Fonds passen würde da beide die gleiche Laufzeit hätten. Der Zeuge Xxx habe die Klägerin von der Beteiligung am Xxx Nr. 10 aber insbesondere mit dem Argument überzeugt, dass sich das Modell mit Hilfe der Mietausschüttungen selbst trage und für die Altersvorsorge sehr geeignet sei. Die Klägerin habe darauf hin die Beteiligung gezeichnet sowie im Verlaufe der Besuche des Herrn Xxx, der jeweils sonnabends vorbei gekommen sei, die weiteren Urkunden unterzeichnet. Der Zeuge Xxx habe sich im Anschluss um die Finanzierung der Beteiligung bei der Beklagten gekümmert. Zwischen der Beklagten und den Fonds-Initiatioren hätte eine enge Zusammenarbeit bestanden, die Beklagte habe der Xxx Gruppe im Vorfeld zugesagt, die Finanzierung der Beteiligung zu übernehmen, die Beklagte habe beim Xxx Nr. 10 demnach Finanzierungen in Höhe von 34 Millionen 700 Tausend Euro übernommen. Aufgrund der Finanzierungszusage habe der vorbereitete Darlehensvertrag nur wenige Tage nach dem Zeichnungstermin, nämlich am 9.12. oder in unmittelbarem Zusammenhang damit unterzeichnet werden können. Sämtliche von der Klägerin unterzeichneten Verträge seien nicht datiert gewesen, der Zeuge Xxx habe das Ansinnen der Klägerin, ein Datum eingetragen, unter Hinweis auf steuerliche Erfordernisse abgelehnt. Die Klägerin sei in ausreichendem Maße erst spät und nach Abschluss des Darlehensvertrages sowie nach Abgabe des notariell bekundeten Angebots auf Beitritt erklärt worden. Dies sei erst am 29.1.1998 geschehen. Eine weitere Beratung habe erst im Mai 1998 stattgefunden.
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Die Klägerin beantragt,
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wie erkannt.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat zunächst behauptet,
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die Rolle der Beklagten habe sich vorliegend darauf beschränkt, auf Wunsch der Klägerin einen konkreten Immobilienfondsanteil zu finanzieren. Dieses Geschäft habe die Klägerin in eigener Verantwortung und aus eigenem Antrieb abgeschlossen, ihre Aufgabe habe sich lediglich auf Finanzierung des von der Klägerin beabsichtigten Geschäfts bezogen. Der Mitarbeiter des XXX, der Zeuge Xxx, habe zu der Beklagten in keiner vertraglichen Beziehung gestanden. Bei der XXX handele es sich um einen unabhängigen Finanzoptimierer. Da zwischen der Beklagten und der XXX bzw. Herrn Xxx keine Vertragsbeziehungen bestünden, sei es der Beklagten nicht möglich, Erkundigungen zu Fragen der Vertragsanbahnung einzuziehen. Die Klägerin habe die Selbstauskunft auf Briefpapier des Fondsvertreibers sowie die Beitrittserklärung und die weiteren Urkunden am 1.11.1997 unterzeichnet, ob dies in der Wohnung der Klägerin geschehen sei, entziehe sich der Kenntnis der Beklagten.
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Die Klägerin habe geraume Zeit nach Fondsbeitritt ihren Finanzierungswunsch über die Beklagte an diese herantragen lassen. Nach erfolgter Bonitätsprüfung sei der Darlehensvertrag am 9.12.1997 in Xxx ausgefertigt worden, allerdings noch nicht zum Versand gekommen. Die Unterzeichnung des Darlehensvertrages sei erst Wochen später einschließlich der weiteren Vertragsurkunden über die Verpfändung des Fondsanteils und die Abtretung der Lebensversicherung geschehen. Erst nach notarieller Beurkundung sei der Darlehensvertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits zustande gekommen und der Beklagten durch Schreiben des Fondsvertriebs übermittelt worden. Die Beklagte hat später vorgetragen, die Finanzierungsunterlagen, insbesondere der Darlehensvertrag sei mit Schreiben vom 13.1.1998 seitens der Xxx Marketing und Vertrieb an den Zeugen Xxx vom XXX weitergeleitet worden, der dann einen Termin mit der Klägerin vereinbaren muss und dort der Darlehensvertrag unterzeichnet worden sei. Sie verweist hierzu auf ein von ihr eingereichtes Schreiben der Xxx Marketing und Vertrieb GmbH vom 13. Januar 1998 (Anlage B 7, Bl. 160 d. A.). Zu den Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Inhalt Bezug genommen. Es liege kein verbundenes Geschäft vor, jedenfalls sei ihr die Haustürsituation, wenn sie denn bestanden habe, nicht zuzurechnen, aufgrund des Zeitablaufs sei diese jedenfalls nicht mehr für den Darlehensvertrag kausal. Die Beklagte wendet zudem ein, ein Anspruch auf Widerruf des Darlehensvertrages sei verwirkt. Sie verweist hierzu u. a. darauf, dass die Klägerin mit der Beklagten im Jahre 2007 eine Vereinbarung über eine Zinsbindung getroffen hat.
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Zum weiteren Vorbringen wird Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze.
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Die Parteien haben im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.11.2011 streitig verhandelt. Die Klägerin wurde persönlich angehört, insofern wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 17.11.2011, Bl. 103 d. A.. Das Gericht hat Beweis erhoben über den Ablauf und Inhalt der Gespräche zur Vertragsanbahnung durch Vernehmung der Zeugen Xxx und Xxx. Im Termin zur Beweisaufnahme und zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung ist für die Beklagte niemand erschienen. Seitens der Beklagtenvertreter ist nach Beginn des Sitzungstages mitgeteilt worden, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten könne aufgrund eines Streiks des Flugsicherheitspersonals nicht erscheinen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat der Klägervertreter Entscheidung nach Lage der Akten beantragt. Das Gericht hat Gelegenheit zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme und zu diesem Antrag gegeben. Im Übrigen wird zum Sitzungsverlauf und zum Ergebnis der Beweisaufnahme Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 14.02.2013.
Entscheidungsgründe
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Der Rechtsstreit war auf Antrag der Klägerin nach Lage der Akten zu entscheiden, weil die Prozessbevollmächtigten der Beklagten säumig waren, nicht hinreichend glaubhaft gemacht haben, dass das Säumnis unverschuldet und eine rechtzeitige Terminsaufhebung nicht zu erreichen war und der Sachverhalt hinreichend geklärt ist, §§ 331 a, 251 a Abs. 2 ZPO. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, dass das Ausbleiben im Termin unverschuldet war. Nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat dieser am Terminstag vor 7.00 Uhr morgens auf dem Flughafen xxx zur Kenntnis nehmen müssen, dass sein Flug um 8.30 Uhr annulliert war, er hat sodann während der Fahrt vom Flughafen Xxx nach Xxx sein Büro verständigt und dieses wiederum das Landgericht. Damit ist das Ausbleiben im Termin nicht hinreichend entschuldigt.
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Der Beklagtenvertreter hat im Termin darauf hingewiesen, dass ihm der für den Terminstag angekündigte Streik am Flughafen Xxx am Tag vorher bekannt war.
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Entsprechendes hat auch der Zeuge Xxx, der aus Bochum angereist war, erklärt. Dies trifft gerichtsbekannt zu. Tatsächlich hatte die Gewerkschaft Verdi nach Ankündigung bereits eine Woche zuvor, es werde nach dem Aschermittwoch wieder gestreikt am Vormittag des 13.2. bekannt gegeben, dass das Sicherheitspersonal an den Flughäfen Xxx und Xxx am 14.2. ab 4.00 Uhr streiken werde. Dieses ist vom frühen Nachmittag des 13.2. an über Dpa in allen großen elektronischen Medien bekannt gegeben worden, es ist ebenfalls gerichtsbekannt in allen großen Sendern in den Nachrichten bekannt gegeben worden, nicht zuletzt in Tagesschau und Heute sowie dem Heute-Journal, mit dem Hinweis, es sei mit zahlreichen Flugausfällen zu rechnen und die Fahrgäste mögen sich an ihre Fluggesellschaften wenden, diese wiederum verfügen über die erforderlichen Informationssysteme. Danach hätte es den Beklagtenvertretern oblegen, darzutun, weshalb sie im Laufe des 13.2. nicht erfahren haben, was für jedermann ohne Weiteres zu erfahren war und sie im Hinblick auf den geplanten Flug und den anstehenden Termin nicht rechtzeitig Vorsorge treffen konnten. Es wäre auch glaubhaft zu machen gewesen, weshalb im Hinblick auf den anstehenden Termin ein Flug nicht bereits am 13.2. oder eine Bahnfahrt möglich war, es ist gerichtsbekannt, dass eine Bahnverbindung von Xxx nach Xxx stündlich besteht, so dass selbst mit dem Nachtzug um 0.30 Uhr der Termin noch einzuhalten gewesen wäre, andererseits dass nicht möglich war, einen örtlichen Rechtsanwalt zu beauftragen. Der Gegenstand der Beweisaufnahme war überschaubar. Angesichts dessen stellt es eine erhebliche Nachlässigkeit dar, wenn der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erst mit Eintreffen am Flughafen von der Stornierung der Flüge Kenntnis erlangt hat, wie offenbar auch die übrigen Kanzleimitglieder. Nicht glaubhaft gemacht ist auch, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht jedenfalls im Laufe des Nachmittags des 13.2. eine Terminsaufhebung beantragen konnten, § 251 a Abs. 2 ZPO. Der erkennende Richter hat im Hinblick auf den anstehenden Streik am späten Nachmittag auf der Geschäftsstelle überprüft, ob dort Eingänge seitens eines Beteiligten vorhanden war, um notfalls den Termin zu verlegen.
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Das Verschulden der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist dieser zuzurechnen, § 85 ZPO.
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Der Sachverhalt ist auch hinreichend geklärt. Die fehlende Anwesenheit des Beklagtenvertreters im Termin hindert die Beweisaufnahme nicht, insoweit wird auf den Beschluss des Vertreters vom 2.4.2013 hingewiesen, dem nichts hinzuzufügen ist. Daran ändert auch nichts, dass der Beklagtenvertreter aufgrund seiner Säumnis den Zeugen die angekündigten Vorhalte zu machen, weil es auf diese aus noch darzulegenden Gründen nicht ankommt.
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Die Klage ist auch begründet.
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Die Klägerin kann gem. §§ 3 Abs. 1 Satz 1 HWEG a.F. i. V.m. § 2 HWEG die Rückabwicklung des Kreditvertrages verlangen. Denn die Klägerin hat die maßgeblichen Erklärungen in einer Haustürsituation i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. HWEG abgegeben. Aufgrund der Beweisaufnahme steht zweifelsfrei fest, dass die Klägerin sämtliche Erklärungen am Zustandekommen der Verträge anlässlich von Besuchen des Zeugen Xxx in ihren eigenen Wohnräumen unterschrieben hat. Dies hat auch die Beklagte nicht substantiiert bestritten, obwohl sie entgegen ihrem anfänglichen Vortrag jedenfalls der Betreiber des Xxx 10 Fonds zur Anbahnung der Kredite bedient hatte und daher nähere Erkundigungen hätte einziehen müssen. Beide Zeugen haben bestätigt, dass die Unterschriften der Klägerin sämtlichst in der Weise zustande gekommen sind, dass der Zeuge Xxx mit den Vertragsformularen bei der Klägerin jeweils sonnabends oder auch sonntags erschienen ist und sich die Verträge teils nach Gesprächen teils „nur der Form halber“ hat unterschreiben lassen. Dass etwa die Klägerin sich in die Geschäftsräume des Zeugen Xxx begeben hätte, ist nicht ersichtlich.
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Die Klägerin ist auch durch die Haustürsituation zur Unterschrift jedenfalls des streitgegenständlichen Darlehensvertrages bestimmt worden i. S. d. § 1 HWEG. Dabei ist der Begriff des Bestimmens i. S. d. § 1 HWEG europarechtskonform dahin auszulegen, dass ein Bestimmen i. S. d. § 1 HWEG schon dann gegeben ist, wenn die Haustürsituation für die Erklärung des Verbrauchers jedenfalls mit kausal ist. § 1 HWEG dient der Umsetzung der Richtlinie 85/577 EWG v. 20.12.1985 und ist daher richtlinienkonform auszulegen (vgl. BGH NJW 94, 2759, Palandt-Heinrichs, § 1 HWEG, Rn 5, m. w. N.). Nach der vorgenannten Richtlinie ist aber lediglich erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Unterschrift die Haustürsituation vorliegt oder für den Vertragsschluss kausal ist. Ein weitergehendes Erfordernis, wie es die Rechtsprechung zum Teil aus dem Begriff des Bestimmens herleitet, ist mit der Richtlinie unvereinbar. Voraussetzungen sind hier in zweifacher Hinsicht ohne Weiteres gegeben. Zum einen ist schon die Unterschrift der Klägerin unter die Beitrittserklärung und die Selbstauskunft, datiert vom 1.11.1997 für die spätere Unterschrift des Darlehensvertrages kausal. Denn der Zeuge Xxx hat der Klägerin nach seiner eigenen Aussage und der damit übereinstimmenden Aussage des Zeugen Xxx als einheitliches Paket vorgestellt und angeboten. Die Beklagte verweist selbst darauf, dass nur die Verbindung des Vertrags über die Beteiligung am Fonds Xxx 10 mit dem Darlehensvertrag den gewünschten steuerlichen Effekt erzielen konnte. Aufgrund der Aussage der Zeugen Xxx und Xxx hält das Gericht auch für erwiesen, dass der Klägerin die Kapitalanlage auch gleich als gemeinsames Paket eines Darlehens der Beklagten mit dem Beitritt zum Fonds Xxx 10 vorgestellt und angeboten wurde. Soweit die Beklagte diesbezüglich widerstreitet, ist sie widerlegt. Schon das Bestreiten der Beklagten ist unzureichend. Insbesondere hätte sie im Hinblick darauf, dass sie selbst, wie auch die Klägerin mehrere Urteile vorgelegt hat, im Einzelnen darlegen müssen, welcher Art die Zusammenarbeit zwischen den Betreibern des Xxx bzw. dem XXX und ihr war. Insoweit gelten die Grundsätze der erweiterten Bestreitenslast. Zum anderen hat sie selbst zum weiteren Vorbringen eine Zusammenarbeit zwischen ihr und Betreibern des Xxx eingeräumt. Dass es irgendeinen direkten Kontakt zwischen ihr und der Klägerin gegeben habe, hat sie nicht behauptet. Die Unterschrift unter dem Darlehensvertrag seitens der Klägerin beruht auch auf der anfänglichen Haustürsituation. Denn aufgrund der Unterschriften der Klägerin über die mit dem 1.11. datierten Urkunden musste diese jedenfalls aus Laiensicht davon ausgehen, dass sie an das Gesamtpaket insoweit gebunden ist, dass sich die Unterschrift unter den nachfolgenden Darlehensvertrag lediglich als Formalität darstellte. Insoweit ist unerheblich, ob die Klägerin bereits am 1.11. die Papiere unterschrieben hat oder erst später, wie es der Zeuge Xxx ausgesagt hat, wobei nicht auszuschließen ist, dass dieser sich im Ablauf der Dinge geirrt hat.
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Jedenfalls ist die Unterschrift der Klägerin unter den Darlehensvertrag jedenfalls in einer Haustürsituation erfolgt, dass eine Ausnahmesituation des § 1 Abs. 3 vorgelegen hätte, hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht behauptet. Das Gericht hält insoweit für erwiesen, dass die Klägerin jedenfalls noch vor der notariellen Beurkundung den Vertrag sowie die weiteren Erklärungen unterschrieben hat. Insoweit ist letztlich unklar geblieben, was und in welcher Fassung die Klägerin die Urkunden unterschrieben hat. Auszugehen ist indessen davon, dass dies tatsächlich noch vor der notariellen Beurkundung geschah. Der Zeuge Xxx hat insoweit die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass sämtliche Verträge undatiert unterschrieben wurden, nach Angaben des Zeugen mit der Begründung, es sei aus steuerlichen Gründen erforderlich. Der Zeuge Xxx hat auf näheres Befragen eingeräumt, auch derartige Darlehensverträge „zur Probe“ aufgenommen zu haben und nicht ausschließen wollen, dass dies auch bei der Klägerin der Fall war. Soweit die Beklagte sich hiergegen wendet und meint, der Zeuge stände „im Lager der Klägerin“, so vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Vielmehr hat der Zeuge Xxx durch sein Aussageverhalten deutlich gemacht, dass er bemüht war, das Gericht über den tatsächlichen Ablauf im Zweifel zu lassen, obwohl er sich durchaus trotz des langen Zeitablaufs konkret an den Abschluss erinnert. Der Zeuge war ersichtlich bemüht und auch offenbar darin geschult, auf konkrete Fragen mit vielen Worten nichts zu antworten und konkreten Antworten soweit möglich auszuweichen. Letztlich hat er auf intensives Nachfragen aber eingeräumt, dass die Schilderung der Klägerin zutreffend sein könnte. Hierfür spricht auch die äußere Form des Darlehensvertrages. Es fällt auf, dass dieser, von der Beklagten angeblich vollständig vorgefertigt offensichtlich mehrfach sowohl handschriftlich als auch durch nachträgliche Aufdrucke verändert worden ist, es fällt auf, dass das Datum vom 9.12. auf der ersten Seite des Vertrages eben an der Stelle ist, wo es sich auf der Seite 2 des Vertrages findet und befinden musste. Auch dies spricht für eine nachträgliche Einführung der Datierung.
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Die Klägerin hat den Vertrag auch rechtzeitig widerrufen. Denn die Widerrufsfrist hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerrufsrecht nicht begonnen zu laufen. Das Gericht folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der hier streitgegenständlichen Klausel, der nichts hinzuzufügen ist. Das Gericht hat die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände geprüft, sie vermögen keine andere Beurteilung zu rechtfertigen.
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Die Klägerin kann auch Rückabwicklung des Vertrages in der Weise verlangen, dass von ihr unmittelbar an die Klägerin geleisteten Zahlungen von der Beklagten zu erstatten sind, wohingegen die Beklagte mit ihren Ansprüchen im Übrigen an die tatsächlichen Empfänger der Darlehensvaluta somit den Fonds Xxx 10 bzw. dem Treuhänder zu verweisen ist. Denn es handelt sich um ein verbundenes Geschäft i. S. d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Auch insoweit ist aus den oben genannten Gründen davon auszugehen, dass der Klägerin die Verträge als einheitliches Paket angeboten worden sind und die Beklagte hieran mitgewirkt hat. Das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes ist danach unwiderleglich zu vermuten.
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Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Anspruch auf Widerruf sei verwirkt, so vermag das Gericht sich dem nicht anzuschließen.
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Im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber der Widerrufsrichtlinie und mit ihm der Bundesgesetzgeber für den Widerruf im Fall der unzureichenden Widerrufsbelehrung gerade keine Frist gesetzt hat, sind an die Voraussetzungen des Einwandes der Verwirkung hohe Anforderungen zu setzen. Danach sind hinsichtlich des zeitlichen Moments des Widerrufs auch Zeiträume von mehr als 10 Jahren grundsätzlich kein Hindernis an der Ausübung des Widerrufs. Darüber hinaus setzt die Verwirkung aber auch in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Gegner, d. h. die Vertrag schließende Bank aufgrund der im Einzelfall zu prüfenden Umstände davon ausgehen konnte, dass ein Widerruf nicht mehr erfolgen würde und diese vertrauensschutzwürdig ist. Ein solches Moment wird von der Rechtsprechung dann angenommen, wenn die beiderseitigen Verpflichtungen vollständig erfüllt sind, was hier unstreitig nicht der Fall ist. Darüber hinaus wird von der Rechtsprechung zum Teil ein schutzwürdiges Vertrauen der Bank dann angenommen, wenn aus der Zusammenschau des langen Zeitablaufes und dem Verhalten der Vertragspartei der Eindruck entstehen konnte, der Verbraucher wolle am Vertrag festhalten. Daran fehlt es hier jedoch. Grundsätzlich stehen nämlich durchgreifende Bedenken dagegen auch dem längeren Zeitablauf ein erhebliches Gewicht beizumessen. Kann die Bank nämlich nach den Umständen des Einzelfalls nicht davon ausgehen, dass der Verbraucher sich über das Bestehen seines Widerrufsrechts im Klaren ist oder später im Klaren geworden ist, so ist die Hoffnung der Bank, der Verbraucher werde nicht widerrufen nicht schützenswert. Soweit die Beklagte meint, aus der nach ihrer Auffassung nur geringen Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung sei zu entnehmen, dass die Klägerin grundsätzlich über das Bestehen eines Widerrufsrechts keinen Zweifel gehabt habe, so vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Zum einen ist die Widerrufsbelehrung nämlich so ausgestaltet, dass die Klägerin selbst dann, wenn sie den Darlehensvertrag erst nach der notariellen Beurkundung unterschrieben hat meinen musste, sie sei wegen Ablaufs der Widerrufsfrist an den Vertrag gebunden. Zum anderen ist die Widerrufsbelehrung auch deshalb fehlerhaft, weil sie die Folgen des Widerrufs bei verbundenen Geschäften unzutreffend beschrieben hat nämlich die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat, dass im Falle des Widerrufs die Rückabwicklung gerade nicht in der Rückgewähr der Darlehensvaluta zu erfolgen hatte.
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Ein Vertrauen der Beklagten darauf, die Klägerin werde nicht widerrufen, ist aber auch deshalb nicht schützenswert, weil die Klägerin selbst jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.2.2002 davon ausgehen, dass die Widerrufsbelehrung fehlerhaft war und die Frist nicht in Gang gesetzt hat oder sich die Beklagte dieser Erkenntnis leichtfertig verschlossen hat. Jedenfalls dann, wenn es sich bei der vertragsschließenden Bank nicht um eine „Dorfsparkasse“ handelt ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Bank von einer solchen ihr Geschäft unmittelbar betreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Kenntnis erlangt und ihr Geschäftsverhalten danach ausrichtet. Ist danach davon auszugehen, dass die Beklagte seit 2002 wusste, dass die Verträge der hier streitgegenständlichen Klausel widerruflich sind, so war es ihr unbenommen, in all diesen Fällen eine sogenannte Nachbelehrung nämlich eine erneute Belehrung über das Widerrufsrecht zu erteilen oder das Risiko hinzunehmen, dass auch nach längerem Zeitablauf derartige Darlehensverträge widerrufen werden, möglicherweise in der Hoffnung, dass nur ein kleiner Teil der Darlehensnehmer diese Gelegenheit wahrnimmt. Vorliegend hätte sich eine Nachbelehrung spätestens anlässlich der Vereinbarung eines neuen befristeten Zinssatzes in 2007 angeboten.
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Denn hierbei hätte die Beklagte hinreichenden Anlass gehabt, zu erkennen, dass es einer Nachbelehrung bedurfte oder für sie das Risiko eines unbefristeten Rücktritts bestand und sie dieses in Kauf genommen hat oder sich diesbezüglicher Erkenntnis verschlossen hat. Ein solches Verhalten vermag ein schutzbedürftiges Vertrauen jedoch nicht zu begründen. Aus dem vorgenannten Grund kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die Parteien eine erneute Vereinbarung über die Zinsbindungsfrist geschlossen haben. Denn auch insoweit konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin das bestehende Widerrufsrecht einschließlich der Folgen oder dessen Bestehen auch nur in Betracht zog.
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Zurückzugewähren waren danach die von der Klägerin geleisteten Zinszahlungen. In entsprechender Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückgewähr nach § 818 BGB der Zins, den eine Bank üblicherweise mit vergleichbaren Mitteln erzielt. Insoweit schätzt das Gericht gem. § 287 ZPO den Zinssatz entsprechend dem Vortrag der Klägerin auf den um Fünfprozentpunkte erhöhten Basiszins.
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Soweit die Beklagte demgegenüber einwendet, es seien jedenfalls die steuerlichen Vorteile der Klägerin anzurechnen, so vermag das Gericht sich dem nicht anzuschließen. Nach der neueren, nunmehr gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der das Gericht folgt, sind Steuervorteile, die der Kunde im Zusammenhang mit einer zurückabzuwickelnden Kapitalanlage erzielt hat nur dann in die Rückabwicklung einzubeziehen, wenn unter Berücksichtigung etwaiger Nachversteuerungs- oder Versteuerungspflichten feststeht, dass dem Anleger beträchtliche Steuervorteile verbleiben. Dass dies hier der Fall ist, ist nicht ersichtlich.
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