LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 17.07.2017 – 13 O 174/16
Abgasskandal: Zum Rückabwicklungsanspruch und Schadenersatzanspruch des Käufers gegen den Vertragshändler bzw. gegen den Hersteller
Tenor
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 37.907,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. November 2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Touran 2,0 I TDI, FIN: ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1.) mit der Rücknahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2.) verpflichtet ist, der Klägerin weitere Schäden zu ersetzen, die aus der Manipulation des Motors PKW VW Touran 2,0 I TDI FIN: … resultieren und über den Rückabwicklungsschaden hinausgehen.
4. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.434,74 € freizustellen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 95 % und die Beklagte zu 2.) 5 %.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1
Die Klägerin begehrt Rückabwicklung und Ersatz weiterer Schäden im Hinblick auf den Erwerb eines PKW VW Touran mit verwendeter Manipulationssoftware.
2
Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 25. Juli 2013 (Bl. 138 d.A.) bei der Beklagten zu 1.) einen PKW VW Cross Touran 2,0 I TDI mit der Fahrgestellnummer … zu einem Kaufpreis 44.250,00 € (Bl. 141 d.A.). Das Fahrzeug wurde von der Beklagten zu 2.), hergestellt. Das Fahrzeug erhielt die EU-Typengenehmigung nach der Euro-5-Norm. Dementsprechend erfolgte die Fahrzeugzulassung. Die Fahrzeugübergabe erfolgte am 2. September 2013. Im Fahrzeug befindet sich der Dieselmotor des Typs EA 189. Dieser 2008 entwickelte Typ wird durch eine Software für die Abgaskontrollanlage der Firma … GmbH gesteuert, die die Prüfungssituation erkennt und die Abgasaufbereitung in diesen Fällen so steuert, dass in diesem Modus möglichst wenige Stickoxide entstehen, während sie im Normalbetrieb erheblich höher sind.
3
Der Kauf war bis auf eine Anzahlung in Höhe von 6.000,00 € mit einer Laufzeit von 48 Monaten und einer Restrate von 17.828,32 € finanziert. Diese ist im Oktober 2017 fällig. Die Gesamtdarlehenskosten werden mit 40.388,32 € angegeben. Das Fahrzeug ist an die finanzierende Bank sicherungsübereignet und diese ist im Besitz des Fahrzeugbriefs.
4
Die Beklagte zu 1.) ist Vertragshändlerin der Beklagten zu 2.). Die Beklagte zu 2.) wirbt im Internet mit der Umweltverträglichkeit der Fahrzeuge.
5
Im Mai 2014 wurden bei Dieselfahrzeugen in den USA Überschreitungen der zulässigen Grenzwerte beim Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb vom 5 bis 20-fachen festgestellt. Im September 2014 veröffentlichte „Der Spiegel“ Ergebnisse der Studie und wies mit Bezug auf die ICCT auf das Erkennen der Situation auf dem Rollenprüfstand durch die Software hin. Das Handelsblatt wies im Oktober 2014 unter dem Titel „Stickoxid-Emissionen: Diesel dreckiger als erlaubt“ auf die Studie hin. Die Beklagte zu 2.) berief sich gegenüber den US-Behörden darauf, dass die festgestellten Diskrepanzen auf Softwarefehlern beruhten und rief die 500.000 Fahrzeug zurück. Nach einer Mitteilung der Beklagten zu 2.) vom 23. September 2015 (Bl. 303 d.A. Anlage K10) übernahm Prof. Dr. W. die Verantwortung für die bekannt gewordenen Unregelmäßigkeiten bei Dieselmotoren und trat als Vorstandsvorsitzender zurück.
6
Das Kraftfahrzeugbundesamt bewertet die verwendete Software als unzulässige Abschalteinrichtung. Dem VW-Konzern wurde in einem verbindlichen Bescheid nach § 25 Abs.2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung auferlegt, die Fahrzeuge zurückzurufen und die Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen und diese zu belegen. Von dem Entzug bestehender Zulassungen sah es ab. Der jeweilige Käufer solle sich die entsprechende Vertragswerkstatt aussuchen. Ab Januar 2016 begann die Rückrufaktion.
7
Die Beklagte zu 2.) teilte mit, dass für die betroffenen Dieselmotoren EA189 die Aggregate 1,2 und 2,0 ein Software-Update mit einer halben Stunde Arbeitszeit erhalten. Die 1,6 er Aggregate würden das Update ebenfalls erhalten und zusätzlich werde direkt vor dem Luftmassenmesser ein sog. Strömungsgleichrichter befestigt. Dies würde weniger als eine Stunde beanspruchen. Ziel sei die Einhaltung der Abgaswerte ohne Beeinträchtigung der Motorleistung, des Verbrauchs und der Fahrleistung. Für den Fall der Nichtwahrnehmung dieser Maßnahmen wurden den Käufern Konsequenzen angedroht.
8
Zwischen dem Justizministerium in den USA und der V. AG gab es zwischenzeitlich eine Einigung, der ein „Statement of Facts“ beigefügt ist, wonach die handelnden Personen bekannt seien. Eine namentliche Nennung erfolgt nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage R 2 verwiesen. Der Schlussbericht über die eigenen Ermittlungen der V. AG wurde nicht veröffentlicht. Strafrechtlich ermittelt wird u.a. gegen Prof. Dr. M… W. wegen Betruges und strafbarer Werbung nach dem UWG.
9
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin forderten ohne Bezugnahme auf die Vertretung der Klägerin von der Beklagten zu 2.) unter dem 10. Dezember 2015 eine Garantie, dass durch das Update keine Nachteile entstünden. Eine solche wurde nicht abgegeben.
10
Mit Schreiben vom 3. Juni 2016 erklärten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1.) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag unter Hinweis auf die vermeintliche Unzumutbarkeit der Nacherfüllung und forderten eine Rückabwicklung bis zum 17. Juni 2016. Es wurde mitgeteilt, dass das Fahrzeug zur Abholung bereit stehe. Eine Nachfristsetzung erfolgte nicht.
11
Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 nahm die Beklagte zu 1.) dazu Stellung, informierte die Klägerin über das geplante Softwareupdate und erklärte auf die Einrede der Verjährung auch für verjährte Ansprüche bis zum 31. Dezember 2017 zu verzichten.
12
Die Klägerin geht von einem Gebührenansatz von 2,0 zum Gegenstandswert von 44.600,00 € zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer aus. Zur Begründung des Gebührenrahmens und der doppelten Abrechnungsbefugnis wird auf die Ausführungen Seiten 180 ff der Replik verwiesen.
13
Die Klägerin legt dar, dass es ihr bei der Entscheidung für das Fahrzeug auf die Leistungsstärke bei gleichzeitiger Sparsamkeit angekommen sei. Dies sei ihr im Rahmen des Verkaufsgesprächs durch den Verkäufer zugesichert worden. Zudem sei der umweltschonende Betrieb des Fahrzeugs betont worden. Dem Verkaufsgespräch habe der Prospekt des streitgegenständlichen Fahrzeugs zugrunde gelegen. Sie legt eine aktuelle Laufleistung von ca. 43.000 km dar.
14
Die Klägerin behauptet, die Einhaltung der Euro-5-Norm würden nur im Testmodus erreicht. Vereinbarte Beschaffenheit sei indes gewesen, dass diese auch im Normalbetrieb erreicht würden. Auch der Verbrauch des Fahrzeugs und die CO2 -Werte seien um mehr als 10 % gegenüber den Angaben des Herstellers erhöht. Bezugspunkt der Typengenehmigung seien nach ihrer Ansicht die realen Betriebsbedingungen nach Art. 5 Abs.1 VO (EG) Nr. 715/2007 sowie § 38 BImSchG.
15
Auch über das ordnungsgemäße Funktionieren des On-Board-Diagnosesystems sei getäuscht worden, welches für die Abgasuntersuchungen zuständig sei. Bei der Abgasuntersuchung würde lediglich der Fehlerspeicher ausgelesen, um deren Bestehen bei Fehlerfreiheit zu erreichen. Durch die Software würde nicht der nicht ordnungsgemäße Betrieb der Abgassysteme gemeldet.
16
Die Gefahr der Gesundheitsbeschädigung führe zudem zur eingeschränkten Nutzbarkeit. Es handle sich daneben um einen technischen Mangel, der die Zulassung verhindere und nach den §§ 19 Abs.2 Satz 2 Nr.3, 20 Abs.5 StVZO zum Erlöschen der Typengenehmigung führe.
17
Die Klägerin beruft sich auf die Kenntnis hochrangiger Führungspersönlichkeiten der Beklagten zu 2.) von den Manipulationen, die diese angewiesen und gebilligt hätten. Sie behauptet, dass Herr Prof. Dr. W. bereits seit Anfang 2014 von der zielgerichteten Manipulation zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit gewusst habe, was am 14. Februar 2016 bekannt geworden sei.
18
Die Klägerin beruft sich auf die Zeugenangaben des damaligen Vorstandsvorsitzenden und Aufsichtsratsvorsitzenden und indirekten Mehrheitseigners der V. AG F. P. vor der Staatsanwaltschaft Braunschweig, dass Prof. Dr. W. früher Bescheid gewusst habe. Herr P. sei vom israelischen Geheimdienst Mossad bereits im Frühjahr 2015 informiert worden, dass dem Geheimdienst ein Schreiben der USA-Behörden an Herrn Prof. Dr. W. vorliege, in dem dieser über die Umstände informiert worden sei. Auch der Aufsichtsratsvorsitzende und Finanzvorstand D. P. habe Kenntnis gehabt. Entsprechendes belege auch das Gutachten der Rechtsanwälte D., die von … mit der Aufarbeitung beauftragt worden seien.
19
Hochrangige Ingenieure hätten sich im Jahr 2008 zur Einhaltung der Abgasnorm und Einhaltung des Kostenrahmens sowie der Unternehmensziele entschlossen, diese Software einzusetzen. Herr U. H., als Vorstand der A. AG bis zum letzten Jahr, habe davon gewusst und den Einbau angewiesen. Auch Herr H.-J. N., damaliger Leiter der Aggregatentwicklung der Marke V. sei von einem …-Techniker im Jahr 2001 vor dem Vorgehen gewarnt worden. Es sei ihnen um Gewinnstreben und Ansehen der eigenen Person gegangen. Diese Ingenieure stünden insbesondere auch im Verdacht, Daten beseitigt zu haben, was insgesamt 4 staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren zeigten. Damit sei nach Auffassung des Klägers jedenfalls eine Haftung nach § 831 BGB gegeben. Der Beklagten zu 2.) obliege nach Ansicht des Klägers die sekundäre Darlegungslast die Kenntnisse der jeweiligen Mitarbeiter darzulegen bzw. sei von einer Beweislastumkehr auszugehen. Nach Ansicht des Klägers hätten die Vorstände jedenfalls die Manipulation im Hinblick auf den Kostendruck erkennen können und müssen.
20
Die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten zu 2.) rechtfertige sich deshalb, weil es stets nur darum gegangen sei, einen guten Kompromiss für den Zielkonflikt zwischen geringen Stickoxiden- und Rußemissionen und Gewinnoptimierung zu finden.
21
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte zu 2.) Prospekte herausgebe, die mit dem Namen der Beklagten zu 1.) versehen seien. Nach Ansicht der Klägerin habe sie daher die Gewähr für die Richtigkeit übernommen. Nach ihrer Ansicht sei das Fahrzeug mangelhaft wegen der Nichteinhaltung der Euro-5-Norm, der fehlenden Gesetzeskonformität und damit der Zulassungseignung. Aufgrund verwaltungsgerichtlicher Klage gegen das Kraftfahrzeugbundesamt wegen rechtswidrigen Verhaltens drohe der Entzug der Zulassung. Sie geht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus, was auch der Bericht der Untersuchungskommission in der Sitzung vom 23. September 2015 bestätige. Nach ihrer Ansicht sei die Nachbesserung unmöglich, was zur Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung führe.
22
Zum einen bewirke eine Nachbesserung keine nennenswerte Verbesserung der Abgaswerte. Zum anderen habe die geplante Nachbesserung nachteilige Auswirkungen auf die Motorleistung und damit die Höchstgeschwindigkeit oder den Verbrauch. Zudem wäre nach Berichten ein Ausgehen des Fahrzeuges während der Fahrt zu befürchten. Es werde ein neuer Modus installiert. Bei einer ADBlue-Nachrüstung werde die Fahrbarkeit eingeschränkt. Zudem komme es zu einem erhöhten CO2- Ausstoß, sodass der Rußpartikelfilter häufiger ausgetauscht werden müsse, was Kosten von 3.000 € – 4.000 € verursache. Bei einer bloßen Deaktivierung der Abschaltautomatik entstehe ein Mehrverbrauch von 10 % bei Reduzierung der Leistung bei der Beschleunigung. Zudem trete eine höhere Geräuschentwicklung, eine Lebenszeitverkürzung des Motors bzw. anderer Verschleißteile auf sowie erfolge deshalb eine Einschränkung der Dauerhaltbarkeit des Motors.
23
Schließlich behauptet sie einen merkantilen Minderwert von mehr als den von der Rechtsprechung als unerheblich angesehenen 1%.
24
Nach Ansicht der Klägerin sei die Beklagte zu 1.) aufgrund des Vertragshändlervertrages bloße Befehlsempfängerin, was sich auch in der optische Gestaltung der Verkaufsräume, der Logoverwendung und den getätigten inhaltliche Auskünften zu Fahrzeugen zeige. Es würden Vorgaben der Rechtsabteilung der Beklagten zu 2.) erfolgen. Die Händler würden lediglich die vorgegebenen Nachbesserungsleistungen quasi ohne Entscheidungsbefugnisse ausführen. Sie seien daher keine Dritten. Zudem würden die Fahrzeugkäufe über die … Bank GmbH finanziert. Es bestehe ein einheitliches Auftreten, z.B. im Internet. Die Beklagte zu 2.) halte die Aktien der A. AG. Es bestünden Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.
25
Die Klägerin geht von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges im Umfang von 350.000 km aus. Mit dem Klageantrag zu 2b) beruft sie sich auf den Zinsschaden aus dem Darlehen und sonstige Schäden.
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Aufgrund der besonderen Schwierigkeiten der Sache und dem Umfangs wird einen 2,0 Geschäftsgebühr bei der außergerichtlichen Vertretung für gerechtfertigt angesehen, zudem für jeden Beklagten.
27
Die Klägerin hat zunächst die Feststellung Rückabwicklungspflicht gegenüber beiden Beklagten sowie die Verpflichtung zur Erstattung von vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren begehrt. Nach schriftsätzlicher Änderung des Antrages zu 1.) vom 13. Juni 2017 gegenüber der Beklagten zu 1.) und Bezifferung der vorprozessualen Anwaltskosten hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ihre Klage auch hinsichtlich der Beklagten zu 2.) geändert.
28
Die Klägerin beantragt zuletzt,
29
1. die Beklagte zu 1.) zu verurteilen, an die Klagepartei 44.600,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug- um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Touran 2,0 I TDI, FIN: … und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1.) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW
2.
30
a) die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, an die Klagepartei 39.120,57 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW; Touran 2,0 I TDI, FIN: …
31
b) festzustellen, dass die Beklagte zu 2.) verpflichtet ist, weitere Schäden zu ersetzen, die aus der Manipulation des Motors des PKW Touran 2,0 I TDI, FIN: … resultieren und über den Rückabwicklungsschaden hinausgehen;
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3. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei zu 1.) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet;
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4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.613,24 € freizustellen.
34
Die Beklagten beantragen,
35
die Klage abzuweisen.
36
Nach Ansicht der Beklagten zu 2.) sei die Klage ihr gegenüber unzulässig. Zum einen könne ihr gegenüber keine Rückabwicklung, sondern als Ausnahmefall allenfalls die Aufhebung des Vertrages verlangt werden. Zum anderen sei wegen der Sicherungsübereignung die Rückgabe ihr gegenüber unmöglich. Hinsichtlich des Feststellungsantrages fehle es an einem feststellbaren Rechtsverhältnis.
37
Die Beklagten sind der Auffassung, dass es an einer Täuschung fehle. Es sei nirgendwo zum Ausdruck gebracht worden, dass das Fahrzeug im Straßenbetrieb einen bestimmten Schadstoffausstoß habe oder bestimmte Abgasnormen erfülle. Das Kaufinteresse werde durch andere Faktoren bestimmt. Käufer würden Umweltaspekte allenfalls bezogen auf die Einstufung in die Abgasnorm EU 5 und mit Blick auf Befahrbarkeit von Umweltzonen und die Kraftfahrzeugsteuer interessieren. Eine Rücknahme der Typengenehmigung und damit ein fehlende Möglichkeit der Nutzung der Fahrzeuge nicht in der Umweltzone drohe nach Aussage des Kraftfahrzeugbundesamtes nicht. Die öffentlichen Angaben zur PKW-EnVKV (§ 2. Nr.5 und 6 iVm Art. 2 Nr.5 und 6 Richtlinie 1999/94/EG) seien nicht fehlerhaft, da sie sich nur auf den Prüfzyklus bezögen. Die Erteilung der grünen Plakette sei nur von der Typengenehmigung abhängig. Angaben im Verkaufsgespräch oder öffentliche Anpreisungen zu Stickoxiden und Umweltaspekten würden mit Nichtwissen bestritten. Es sei nicht glaubhaft, dass der Kläger in Kenntnis der Software vom Kauf Abstand genommen hätte.
38
Die Beklagte zu 2.) ist der Ansicht, dass mangels Substantiierung der Kenntnis konkreter Personen eine Zurechnung des Handels von Personen unterhalb des Vorstandes ausscheide. Eine frühere Kenntnis des Vorstandes als veröffentlicht sei nicht dargelegt worden. Eine Wissenszurechnung oder Wissenszusammenrechnung durch Berücksichtigung des Wissens anderer Mitarbeiter der juristischen Person analog § 166 BGB sei dabei ausgeschlossen. Sie sei am Vertragsabschluss nicht beteiligt gewesen. Eine Täuschung gegenüber Behörden als unbeteiligte Dritte reiche nach Ansicht der Beklagten zu 2.) nicht. Ein besonderes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass die erforderlichen behördlichen Genehmigungen ohne Manipulationen des Kraftfahrzeugherstellers erlangt worden sind, bestehe nicht, da Erwerber typischerweise an den technischen Einzelheiten einer behördlichen Typengenehmigung nicht interessiert seien. Auch die Verrichtungsgehilfeneigenschaft sei nicht hinreichend personalisiert dargelegt worden.
39
Nach Ansicht der Beklagten fehle es zudem am konkreten Vortrag zum Vorsatz. Jedenfalls fehle es an der Stoffgleichheit des Schadens und dem Schaden selbst. Die Klägerin sei nicht Fahrzeugeigentümer.
40
Die Beklagte zu 1.) verneint die Zurechnung einer etwaigen Täuschung der Beklagten zu 2.) zu ihren Lasten. Sie gehöre nicht zum Konzern, sondern sei unabhängige Händlerin. Die Geschäftsinteressen seien verschieden. Der Händlervertrag mit der … AG sehe nur Informationspflichten für den Fall vor, dass auch konzernfremde Fahrzeuge veräußert werden sollen. Die … AG habe lediglich die technische Lösung für den im Zuge der Umrüstung auf den durchgängigen Betrieb im Modus 1 sowie Musterschreiben zur Verfügung gestellt. Von der Software und den Auswirkungen habe sie Kenntnis aus den Medienberichten im September 2015 erlangt.
41
Das Fahrzeug ist nach Ansicht der Beklagten auch nicht mangelhaft. Weder die technische Sicherheit, noch die Gebrauchstauglichkeit seien beeinträchtigt. Die Typengenehmigung beruhe auf reinen Laborwerten, die von denen im normalen Straßenverkehr abweichen. Diese hingen u.a. vom individuellen Nutzungsverhalten und Nutzungsumständen ab. Die tatsächlichen Werte bei Fahrbetrieb seien nach dem Erwägungsgrund Nr. 15 VO (EG) 715/2007 nicht maßgeblich. Die Zuteilung der grünen Plakette sei nur von der Typengenehmigung abhängig.
42
Die Software wirke zudem nicht auf das Emissionskontrollsystem ein, sodass keine „Abschalteinrichtung“ vorliege. Nur das Durchfahren des Testzyklus sei erkannt worden, sodass dann die Abgase in höherem Umfang (Modus 1) in den Motor zurückgeführt worden seien. Im realen Fahrbetrieb habe die Software keinen Einfluss auf das Emissionskontrollsystem genommen. Es habe sich damit um eine innermotorische Maßnahme gehandelt. Feststellungen vom amerikanischen Markt seien irrelevant, da die Fahrzeuge dort eine technisch andere Ausführung als die Motoren des Typs EA189 haben. Selbst der Schweizer Zulassungstopp sei gelockert worden.
43
Es fehle nach Ansicht der Beklagten an der Nachfristsetzung, da eine Überarbeitung möglich und ein Nachteil für die Klägerin ausgeschlossen sei. Eine Veränderung der Leistungs- oder Verbrauchsparameter sei nach den Angaben des Kraftfahrzeugbundesamtes ausgeschlossen. Eine Verkehrswertbeeinträchtigung habe sich auf dem Markt nicht gezeigt; die Behauptung erfolge ins Blaue und beruhe nur auf Medienberichten. Geringfügige Preisschwankungen seien normal. Die Deutsche Automobil Treuhand (DAT) und Schwacke Analysen bestätigten stabile Preise.
44
Der Mangel sei unerheblich. 1,2 und 2,0 I Motoren würden nur ein Software-Update und 1,6 I Motoren zusätzlich einen Strömungsgleichrichter erhalten. Diese Maßnahmen seien mit Kosten von deutlich weniger als 100 € und einem Zeitaufwand von nur ca. einer Stunde verbunden. Das Kraftfahrzeugbundesamt habe diese Nachbesserungsvariante ausdrücklich freigegeben. Der Rücktritt sei daher wegen fehlender Erheblichkeit ausgeschlossen. Um den Verbrauch bei Modus 1 nicht zu beeinträchtigen würde eine Erhöhung des Einspritzdrucks um ca. 10 % im Teillastbereich erfolgen. Die Beklagte zu 2.) gibt den Nachbesserungsaufwand mit ca. 35 € an.
Entscheidungsgründe
45
Die Klageänderungen sind nach § 267 ZPO infolge rügeloser Einlassung wirksam.
I.
46
Die Klage ist zulässig.
47
Der Klägerin fehlt es nicht am Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs.1 ZPO hinsichtlich des Klageantrages zu 2b) weil ihr eine Klage auf Leistung, die eine Bezifferung erfordert, derzeit nicht möglich und nicht zumutbar ist. Der Vorrang der Leistungsklage im Rahmen einer Schadensersatzklage ist dann zu durchbrechen, wenn die Klägerin ihren Schaden nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann (BGH, Urteil vom 12.07.2005, VI ZR 83/04, Rn. 57 nach juris) oder noch nicht beziffern kann, weil Art, Umfang, Dauer und Kosten der Schadensbehebung noch offen sind (BGH, Urteil vom 15.01.2008, VI ZR 53/07, Rn. 6. nach juris). Das ist vorliegend der Fall, da insbesondere die entstandenen Finanzierungskosten vom Zeitpunkt der künftigen Rückabwicklung abhängen. Hinzukommt, dass die Rückabwicklung auch erst nach der wahrzunehmenden „Nachrüstung“ liegen kann, sodass auch weitere Nutzungsnachteile in der Form erhöhter Fahrzeugkosten denkbar sind. Diese sind nicht konkret absehbar, da die technischen Auswirkungen der Nachrüstung – wie der vorliegende Vortrag zeigt – unterschiedliche Auffassungen bestehen und dem Kläger nicht zu zumuten ist durch aufwändige gutachterliche Prüfungen den Schaden in seiner grundsätzlichen Berechnung darzulegen. Es genügt bei einer Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht von Vermögensschäden die hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit (BGH, Beschluss vom 04. März 2015, IV ZR 36/14, Rn. 15 nach juris), die angesichts der von der Klägerin angeführten fachkundigen Einschätzungen und Untersuchungen naheliegen.
48
Das Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 3.) rechtfertigt sich mit Blick auf die §§ 765, 756 ZPO.
II.
49
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1.
50
Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 1.) einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 37.907,50 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gemäß §§ 433, 434, 437 Nr.2, 346 323 BGB.
a)
51
Der zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1.) am 25. Juli 2013 geschlossene Kaufvertrag ist nicht infolge der Anfechtungserklärung der Klägerin rückwirkend unwirksam geworden. Es fehlt am arglistigen Verhalten der Beklagten zu 1.)
52
Für eine Täuschung durch die Beklagte zu 1.) fehlt es an jedweden Anhaltspunkten.
53
Die Erregung eines Irrtums durch Vorspiegeln unwahrer oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel der Kaufsache kennt, damit rechnet oder weiß, dass der Käufer diesen Mangel nicht kennt er die Vorstellung hat, der Käufer würde bei Kenntnis des Mangels den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abschließen (BGH; Urteil vom 31. Januar 1996, VII ZR 297/94, Rn. 9 nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 31. Januar 2017, 2 U 39/16 zu Ziffer 1b). Diese Kenntnis bzw. leicht verschaffbare Kenntnis muss beim Vertragspartner selbst vorliegen oder diesem zurechenbar sein. Daran fehlt es.
54
Eine entsprechende Täuschungshandlung wird auch durch den darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht geltend gemacht. Er führt vielmehr ausdrücklich an, dass er davon ausgehe, dass ihr möglicherweise die Täuschung der Beklagten zu 2.) nicht bekannt war.
55
Die Beklagte zu 1.) muss sich auch eine Täuschung der Beklagten zu 2.) nicht zurechnen lassen.
56
Beim Hersteller vorhandene Kenntnis kann der Beklagten zu 1.) nicht nach § 166 BGB zugerechnet werden. Bei juristischen Personen erfolgt eine Wissenszurechnung des Wissens von Organvertretern im Verhältnis zur juristischen Person, auch wenn das „wissende Organmitglied“ am konkreten Rechtsgeschäft nicht beteiligt ist (BGH, Urteil vom 17. Mai 1995, VIII ZR 70/94, Rn. 15 nach juris). Die Herstellerin der PKW’s und die Beklagte zu 1.) sind jedoch selbständige juristische Personen. Die Beklagte zu 1.) ist auch nicht Handelsvertreterin der A AG. Selbst der Vorlieferant des Verkäufers ist nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer. Ebenso ist der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers (BGH, Urteil vom 02.04.2014, VII ZR 46/13; BGHZ 200, 337 – 350, Rn. 31 nach juris; OLG Brandenburg, a.a.O., Ziffer 1 b).
57
Eine Zurechnung nach § 278 Satz 1 BGB scheidet aus, da die Beklagte zu 2.) nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1.) war und ist. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (Palandt, 76. Aufl. 2016, § 278, Rn. 3). Beim Kaufvertrag ist der Hersteller (oder Lieferant) im Verhältnis zum Käufer nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, da sich dessen Pflicht nicht auf die Herstellung der Sache erstreckt (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 33, 41 nach juris; OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, Az. 7 W 26/16 LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, Az. 8 O 208/15 Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 278, Rn. 13). Auch der Vorlieferant des Verkäufers ist nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer (BGH, Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337-350, Rn. 31 m.w.N.). An der Veräußerung ist der Hersteller nicht beteiligt.
58
Dies gilt auch bei der Stellung als Vertragshändlerin. Die von der Klägerseite vorgetragenen vertraglichen Weisungsmöglichkeiten in Bezug auf u.a. den Vertrieb, die zu vertreibenden Produkte, dem Vertriebsgebiet, die Gebrauchtwagenverkäufe, zur Werbung, zum Wettbewerbsverbot, zum Kundenstamm, zur Abnahme und Vorhaltung von Fahrzeugen und zu Schulungen, wie auch im Zuge der Abwicklung von Gewährleistungsrechten und Verhaltensweisen und Pflichten in Bezug auf den sog. Abgasskandal führen nicht dazu, dass die Beklagte zu 2.) zum Erfüllungsgehilfen des einzelnen Vertragshändlers wird. Der Hersteller wird nicht bei der Erfüllung der dem Vertragshändler aus dem Kaufvertrag obliegenden Verpflichtungen gegenüber dem Käufer als Hilfsperson tätig (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 34).
59
Vertragshändler sind auch nicht mit Handelsvertretern gleichzusetzen. Die Beklagte zu 1.) ist nicht der Wirtschaftsstufe des Herstellers wie ein Handelsvertreter oder Funktionsagent funktional zuzuordnen, sondern steht als selbstständiges Absatzorgan auf einer anderen Wirtschaftsstufe (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 35 nach juris). Für einen sonstiger Absatzmittler haftet bereits der Geschäftsherr schon nicht nach § 31 BGB (vgl. MüKoBGB/Arnold, BGB, § 31 Rn. 22), was erst recht im umkehrten Verhältnis gelten muss (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 40 nach juris). Im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller findet auch keine Wissenszurechnung in entsprechender Anwendung von § 166 BGB statt (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 40 nach juris; LG Bielefeld, Urteil vom 03.02.2010, 3 O 222/09).
60
Bei der Beklagten zu 1.) handelt sich auch nicht um eine 100 %ige Konzerntochter der Beklagten zu 2.), wie zur Grundlage für eine vom Landgericht München (Urteil vom 14.04.2016, Az. 23 O 23033/15) bejahte Zurechnung gemacht wurde. Es handelt sich mangels gegenteiliger Anhaltspunkte um zwei rechtlich selbständig wirtschaftende juristische Personen.
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Eine Zurechnung ergibt sich auch nicht aus § 123 Abs. 1 BGB, da die Beklagte zu 2.) nach der sog. Lagertheorie weder im Lager der Beklagten zu 1.) steht noch ein hinreichendes Näheverhältnis besteht. Dass der Gesetzgeber mit § 123 Abs. 1 BGB eine über die Lagertheorie und das besondere Näheverhältnis hinauslaufende Zurechnung der Täuschung schaffen wollte, ist nicht erkennbar (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 57 nach juris).
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Die Beklagte zu 2.) ist Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 44 nach juris), sodass die Anfechtung nur einzugreifen vermag, wenn die Beklagte zu 1.) Kenntnis von der Täuschung hatte, wovon nach vorstehenden Ausführungen keine Anhaltspunkte bestehen.
63
Dritter ist nicht, wer im Lager des Erklärungsempfängers steht. Von einem Dritten kann insbesondere bei solchen Personen nicht gesprochen werden, deren Verhalten dem Erklärungsempfänger wegen besonders enger Beziehungen zwischen beiden oder wegen sonstiger besonderer Umstände billigerweise zugerechnet werden muss (BGH NJW 1996, 1051; BGH NJW 1990, 1661, 1662; KG NJW-RR 1990, 399; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 418, 419 LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 45 nach juris). Die Beklagte steht trotz des Vertragshändlervertrages nicht im Lager der Beklagten zu 2.). Erforderlich wäre zumindest die Stellung als sog. Konzerntochter (vgl. entsprechend LG München, Urteil vom 14.04.2016, Az. 23 O 23003/15, Rn. 47 nach juris). Das Verhältnis muss durch eine besonders enge Beziehung in Form eines Näheverhältnisses gekennzeichnet sei, bei dem wegen besonderer Umstände billigerweise mit einer Zurechnung der Täuschung zu rechnen ist (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 48 nach juris). Die dargelegten Umstände der Einflussnahme und Bindung der Vertragshändler genügt für das besondere Vertrauens- und Näheverhältnis jedenfalls nicht in der Richtung der Zurechnung des Herstellers (LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn 49 nach juris). Hersteller und Händler verfolgen nicht per se gleichlaufende Gewinninteressen in Bezug auf das Verkaufsgeschäft mit dem Endkunden.
64
Bei der Beklagten zu 1.) handelt es sich erkennbar um eine unabhängige autorisierte Vertragshändlerin, die unter ihrem Firmennamen firmiert. Allein aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte mit Firmenlogos sowie mit Borschüren und Informationsblättern wirbt, lässt sich kein besonderes Näheverhältnis oder ein entsprechender Rechtsschein feststellen (vgl. LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 50 nach juris). Auch aus dem Bestellformular (Anlage K1 – Blatt 71 d.A.) ist für den durchschnittlichen Kfz-Käufer nach dem objektiven Empfängerhorizonts erkennbar, dass die Beklagte zu 1.) als selbständiger Gewerbetreibender Veräußerer ist. Die Beklagte zu 1.) schließt alle Geschäfte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung ab. Auch eine Vertretungsberechtigung der Beklagten zu 1.) für die Beklagten zu 2.) ist nicht erkennbar, wie sie zur Grundlage der Haftung seitens des Landgerichts München in seinem Urteil vom 14. April 2016, 23 I 23033/15 (Rn 25 nach juris) gemacht wurde (vgl. LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 52 nach juris). Die beantragte Vorlage des Händlervertrages wäre reine Ausforschung, sodass der Antrag zurückzuweisen ist. Als Dritter sollte lediglich nicht anzusehen sein, wer bei Abgabe der täuschenden Erklärung mit Wissen und Wollen des Anfechtungsgegners als dessen Vertrauensperson oder Repräsentant auftritt (BGH, NJW 1989, 287). Diese Voraussetzungen entsprechen denjenigen, die für eine Erfüllungsgehilfenstellung nach § 278 BGB gefordert werden (BGH, NJW 1989, 287 BGH, Urteil vom 30.03.2011, Az. VIII ZR 94/10; BGH NJW 11, 2874 LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016, 3 O 55/16, Rn. 55 nach juris) und liegen nach vorstehenden Ausführungen nicht vor.
b)
65
Das Fahrzeug ist mit einem Sachmangel behaftet. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.
66
Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb es auf die Frage, ob die Parteien im Hinblick auf bestimmte Emissionswerte oder dergleichen eine Beschaffenheit des Fahrzeugs (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder im Vertrag eine bestimmte Verwendung vereinbart haben und ob sich das Fahrzeug für diese Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), nicht ankommt.
67
Das Fahrzeug ist mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Üblicherweise ist nach dem Erwartungshorizont eines vernünftigen Durchschnittskäufers bei Kraftfahrzeugen eine softwaregesteuerte Differenzierung zwischen dem Betrieb im Prüfzyklus und der übrigen Verwendung nicht vorhanden.
68
Die Stickoxidgrenzwerte, die Grundlage der Typengenehmigung und damit mittelbar der Betriebserlaubnis des einzelnen Fahrzeuges sind, können nur hier mit Hilfe einer Motorsteuerungssoftware und nur im Prüfzyklus eingehalten werden (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 53 nach juris). Die Motorsteuerungssoftware ist so programmiert, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte, bei dem eine umfangreichere Abgasrückführung erfolgte, die im Übrigen außer Kraft gesetzt wurde. Der Käufer eines Fahrzeugs muss jedoch berechtigterweise nicht mit einer wirkungsvollen Begrenzung des Schadenstoffausstoßes nur im Prüfzyklus rechnen.
69
Eine Differenzierung zwischen dem Straßenbetrieb und dem NEFZ darf indes nicht erfolgen. Dies zeigt bereits Art 4 Abs.2 VO (EU) 715/2007 wonach die Auspuff- und Verdunstungsgase unter „normalen Nutzungsbedingungen“ in Bezug genommen werden. Auch systematische Gesichtspunkte rechtfertigen dieses Verständnis. So nimmt Art. 5 Abs.1 der vorgenannten Verordnung auf das durch Bauteile beeinflusste Emissionsverhalten unter „normalen Betriebsbedingungen“ Bezug und untersagt ein abweichendes Emissionsverhalten, indem es die Bauteile und Software, die eine Differenzierung zulassen, als grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtungen bewertet, unabhängig davon, an welcher Stelle sie den Schadenstoffausstoß beeinflussen. Der Begriff des Emissionskontrollsystems ist nicht definiert und nach dem Zweck der Begrenzung des Schadenstoffausstoßes auf einzelne Bauteile begrenzt. Genau diese Begrenzung insbesondere des Stickoxidausstoßes verhindert aber die Softwareprogrammierung des Motors EA 189 (vgl. LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 36 nach juris).
70
Gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB kann der Käufer eines mangelhaften Fahrzeugs vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat oder die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist. Dies war vorliegend der Fall, so dass es eine Nachfristsetzung nicht bedurfte.
71
Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung; die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2015, VIII ZR 80/14). Die Nachbesserung war der Klägerin schon deshalb unzumutbar, weil sie die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde. Es war vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist, nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Im Gegenteil, derartige Befürchtungen wurden gerichtsbekannt auch von Fachleuten mehrfach öffentlich geäußert und beruhten auf der naheliegenden Überlegung, warum der Hersteller nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage gewesen sei bzw. warum der Hersteller nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung der in Aussicht gestellten Software unternommen habe. Sie beruhten weiter auf dem bekannten Zielkonflikt zwischen günstigen Stickoxidwerten und günstigen Kohlendioxidwerten. Der berechtigte Mangelverdacht reicht aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.2011, VIII ZR 266/09). Es genügt nämlich grundsätzlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht. Dass dies geschehen wird, muss die Klägerin nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Ihre Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel bestehen.
72
Der Mangelverdacht ergibt sich vorliegend aus plausiblen Überlegungen, die auf tatsächlichen Annahmen beruhen und die die Beklagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Rücktritts nicht widerlegt hat (LG Stuttgart, Urteil vom 30. Juni 2017 – 20 O 425/16 -, Rn. 70, juris).
73
Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Juni 2016 eine Rücktrittserklärung abgegeben.
74
Der Rücktritt ist auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deshalb ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung unerheblich und eine Mangelbeseitigung mittels Software-Updates lediglich mit Kosten von deutlich weniger als 100,00 € und einer Arbeitszeit von ca einer halben Stunde möglich sei. An der Erheblichkeit bestehen infolge des Eingriffs in die Fahrzeugsteuerung keine Zweifel. Bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeuges von den angegebenen Herstellerwerten ist die Erheblichkeitsschwelle im Übrigen beim Überschreiten von 10 % erreicht (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007, VIII ZR 19/05, Rn. 3 nach juris).
75
Auf die Frage der Kenntnis oder des Verschuldens der Beklagten zu 1.) kommt es im Rahmen der Gewährleistung nicht an.
c)
76
Die Klägerin muss sich jedoch im Rahmen der Rückabwicklung nach § 346 Abs.1 BGB die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Diese sind entsprechend der Darlegung der Klägerin zum Nutzungsumfang von 43.000 km gemäß § 287 ZPO mit 6.342,50 € zu schätzen, sodass ein Schadensersatzanspruch von 37.907,50 € verbleibt.
77
Dabei legt die Kammer eine Gesamtlaufleistung des gerichtsbekannt robusten Fahrzeugs von 300.000 km zugrunde, auch wenn eine Nutzung des Fahrzeuges auch über die Grenze hinaus nicht ausgeschlossen erscheint. Im Hinblick auf den notwendigen zusätzlichen Erhaltungsaufwand über bloßen Verscheiß hinaus liegt darin kein Äquivalent mehr für den Kaufpreis. Es ist erfahrungsgemäß eine Vielzahl weiterer Aufwendungen zur Erhaltung der Nutzungsmöglichkeit erforderlich. Ausgehend von einem Kaufpreis von 44.250 € ergibt sich für die Lebenslaufleistung von 300.000 km ein Nutzungswert von 147,50 € pro 1.000 km. Bei einer aktuellen Laufleistung von 43.000 km ergibt sich ein Abzug von 6.342,50 €.
78
Dieser Betrag ist auch nicht deshalb zu kürzen, weil die tatsächliche Nutzung im Straßenverkehr durch die Software beeinträchtigt war. Der höhere Schadenstoffausstoß beeinträchtigt den persönlichen Nutzungsvorteil nicht. Für höhere gezogene Nutzungen aufgrund einer weiteergehenden Laufleistung ist die Beklagte nach der erfüllten sekundären Darlegungslast der Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben, da sie die klägerseitige Angabe lediglich mit Nichtwissen bestritt. Nachdem die Klägerin die maßgeblichen Daten vorgetragen und so ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. BGH II ZR 276/12) genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, für einen höheren Wert der Nutzungen Beweis anzutreten (vgl. BGH NJW 1985, 1539 BGH, NJW-RR 1992, 1397 BGH, NJW-RR 2004, 79).
d)
79
Die Beklagte zu 1.) befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs auch in Annahmeverzug gemäß §§ 293, 294 BGB.
80
Durch die Rücktrittserklärung der Klägerin hat sich das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 3. Juni 2016 der Beklagten zu 1.) das streitgegenständliche Fahrzeug auch ausdrücklich zur Abholung angeboten. Das tatsächliche Angebot ist der Beginn der vom Schuldner geschuldeten Leistung. Es muss so vorgenommen werden, dass der Gläubiger nichts weiter zu tun braucht, als zuzugreifen und die Leistung anzunehmen (BeckOK BGB/Unberath BGB, § 294 Rn. 2-3, beck-online). Erfüllungsort für das gesetzliche Rücktrittsrecht ist nach den gewährleistungsrechtlichen Vorschriften regelmäßiger einheitlich der Ort, an dem sich der zurückzugewährende Gegenstand bei Ausübung des Rücktrittsrechts vertragsgemäß befindet (BeckOK BGB/H. Schmidt BGB, § 346 Rn. 16, beck-online). Nachdem die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 15. Juni 2016 deutlich gemacht hat, dass sie das Fahrzeug der Klägerin nicht abholen, sondern auf der Nachbesserung durch das Softwareupdate besteht, war das wörtliche Angebot der Klägerin ausreichend (§ 295 BGB).
2.
81
Die Klage gegen die Beklagte zu 2.) ist ebenfalls teilweise begründet.
82
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1.) nach den §§ 826, 31 BGB analog Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges und Erstattung weiterer verbliebener Schäden dem Grunde nach verlangen.
83
Die Beklagte zu 2.) hat die Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Unter einer gegen die guten Sitten verstoßenden Verhaltensweise versteht man eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (LG Köln, Urteil vom 22.06.2016, 20 O 62/16, Rn. 21 nach juris Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 826 Rn. 4). Das setzt eine besondere „Verwerflichkeit des Verhaltens“ voraus, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (wie zuvor).
a)
84
Die Täuschung erfolgt in dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs ohne Hinweis auf den Umstand, dass die Stickoxidgrenzwerte, die Grundlage der Typengenehmigung und damit mittelbar der Betriebserlaubnis des einzelnen Fahrzeuges sind, nur mit Hilfe einer Motorsteuerungssoftware und nur im Prüfzyklus eingehalten werden (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn 53 nach juris). Dazu gehörten u.a. Dieselfahrzeuge der Marke VW, bei denen das Vorhandensein der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung verschwiegen wurde (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 30 f nach juris). Entgegen der Entscheidung des LG Braunschweig, Urteil vom 19. Mai 2017, 11 O 4153/16, Rn. 48 nach juris kann die Offenbarungspflicht nicht verneint werden.
85
Wie bereits ausgeführt, und von der Beklagten zu 2.) selbst eingeräumt, war die Motorsteuerungssoftware so programmiert, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte, bei dem eine umfangreichere Abgasrückführung erfolgte, die im Übrigen außer Kraft gesetzt wurde.
86
Die Täuschung ist auch für den Käufer relevant, da er berechtigterweise nicht mit einer wirkungsvollen Begrenzung des Schadenstoffausstoßes nur im Prüfzyklus rechnen muss. Damit spielt der Einwand der Beklagten zu 2.), dass beim normalen Straßenbetrieb eine „wirkungsvolle Begrenzung“ der Schadstoffemissionen erfolge, keine Rolle. Es darf gerade keine Differenzierung zwischen dem Straßenbetrieb und dem NEFZ erfolgen.
87
Auf die begriffliche Differenzierung zwischen einer „Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem“ und einer „Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang“ kommt es nicht an. Die Verringerung der Wirkung von Emissionskontrollsystemen beinhaltet damit als unzulässige Abschalteinrichtung einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6). Ein zum Schutz des Motors notwendiges Verringern der Wirkung der Schadstoffbegrenzung macht die Beklagte nicht geltend, was auch vom Zweck her nicht bedeuten kann, dass die Abgaswerte nur im Prüfzyklus zur Erlangung der Typengenehmigung eingehalten werden. Das seltene bzw. nahezu ausgeschlossene Fahren im Prüfmodus kann für die Beanspruchung im normalen Straßenverkehr keinen Schutzmechanismus beinhalten.
88
Es wird für den jeweiligen Käufer zugleich eine vergleichende Bewertung des Schadstoffausstoßes von Fahrzeugen verschiedener Hersteller verhindert, wenn die Pflichtangaben zum Schadenstoffausstoß im Prüfzyklus unabhängig vom jeweiligen Nutzungsverhalten durch eine abweichende Abgasbehandlung während jeder anderen Nutzung kein reales Abbild darstellen. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn 33: LG Karlsruhe, Urteil vom 22. 03.2017, 4 O 118/16, Rn. 56 nach juris). Damit geht es auch nicht nur um eine Täuschung des Kraftfahrzeugbundesamtes im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens.
89
Ob in der Manipulation bei der Beklagten zu 2) ein Verstoß gegen das Verbot der Inverkehrgabe und den Handel ohne gültige Bescheinigung nach § 27 Abs. 1 EG-FGV oder gegen die Pflicht zur Erteilung einer gültigen Bescheinigung gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV zu sehen ist, kann daher offen bleiben. Bedenken bestehen insoweit, als sich § 27 EG-FGV nur auf die Übereinstimmungsbescheinigung mit der Typengenehmigung bezieht und ein Erlöschen der nach § 4 EG-FGV erteilten Typengenehmigung in § 7 EG-FGN nur bei neuen Anforderungen an das Fahrzeug vorgesehen ist. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine andere Bauweise des Fahrzeuges im Verhältnis zum geprüften Fahrzeugtyp oder eine nachträgliche Änderung der Anforderungen.
b)
90
Die Täuschung ist der Beklagten zu 2.) auch anzulasten. Der Motor ist von der Beklagten zu 2.) entwickelt worden und zum Einbau in die Dieselfahrzeuge des Konzerns vorgesehen worden.
91
Die schädigende Handlung ist den verantwortlichen Organen der Beklagten zu 2.) auch zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, Rn. 13, 27 nach juris).
92
Da es sich bei der Beklagten zu 2) um eine Aktiengesellschaft handelt, haftet diese aus deliktischen Handlungen analog § 31 BGB nur für solche Handlungen ihrer „Organe“. Zwar gilt § 31 BGB unmittelbar nur für Vereine (vgl. Buch 1, Abschnitt 1, Titel 2, Untertitel 1, Kapitel 1 des BGB). Es ist jedoch anerkannt, dass diese Vorschrift analog für alle juristischen Personen Anwendung findet, da insoweit eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage besteht.
93
Nach dieser Vorschrift haftet die juristische Person nicht für jedes deliktische Handeln eines ihrer Mitarbeiter, sondern nur für das deliktische Handeln solcher Personen, bei denen es sich um ein Mitglied des Vorstandes oder eines anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter handelt (LG München Urteil vom 15.11.2016, 12 O 1482/16, Rn 103 nach juris).
94
Die Klägerin konnte nicht substantiiert vortragen, dass konkret eines der Mitglieder des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten zu 2) eine Täuschungshandlung ihr gegenüber vorgenommen hat oder ihm ein Unterlassen zur Last legen. Die Klägerin hat ihre dahingehende Behauptungen mehr oder weniger ins Blaue aufgestellt und lediglich hinsichtlich verantwortlicher Ingenieure präzisiert. Sie konnte auch die Handlung weder nach Inhalt, Zeitpunkt der Vornahme und Tatort hinreichend beschreiben, noch ein Unterlassen präzisieren (vgl. LG München Urteil vom 15.11.2016, 12 O 1482/16, Rn 104 nach juris). Die konkrete Kenntnis ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Presseerklärung vom 20.09.2015, nach der nur eingeräumt wird, dass Manipulationen „festgestellt“ wurden.
95
Ein weitergehender Vortrag ist vom Käufer von der Software betroffenen Fahrzeugs aber nicht zu verlangen, da es sich um Tatsachen handelt, die alleine im Organisations- und Kenntnisbereich der Beklagten zu 2.) liegen. Die Klägerin hat naturgemäß keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten zu 2.) und ist auf Veröffentlichungen der Medien und auf Rückschlüsse und Vermutungen angewiesen. Sie hat den ihr insoweit zuzumutenden Vortrag erbracht (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 38). Die Beklagte zu 2.) trifft hinsichtlich der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, eine sekundäre Darlegungslast. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich in diesen Fällen nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGHZ 140, 156, 158 f, juris; LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn 37; LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16, Rn. 85 nach juris). Daher kann man es der Klägerin nicht anlasten, dass sie ihre Behauptung nicht konkreter fassen kann. Es handelt sich um Umstände aus ihrem Bereich, für die eine sekundäre Darlegungslast besteht. (LG Karlsruhe, Urteil vom 22.03.2017, 4 O 118/16, Rn. 57 nach juris; LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 35 nach juris LG München Urteil vom 15.11.2016, 12 O 1482/16 Rn. 105 nach juris). Eine sekundäre Darlegungslast erfordert, dass es der darlegungs- und beweisbelasteten Partei nicht möglich ist oder unzumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 10.02.2015, VI ZR 343/13; BGH, Urteil vom 22.10.2014, VIII ZR 41/14). Das ist vorliegend der Fall, worauf die Beklagte zu 2.) hingewiesen wurde.
96
Anders als im Fall der Anlagehaftung, wo eine solche Erleichterung der Darlegungslast zu Gunsten der Kenntnisse der Fondinitiatoren im Hinblick auf Eigenschaften des Anlageobjektes nicht angenommen wurde, liegt der Fall hier anders. Es geht hier um die Beschaffenheit unmittelbar des selbst hergestellten Veräußerungsobjektes und nicht lediglich den Bezugspunkt eines Anlageobjekts. Es ist davon auszugehen, dass der Vorstand von der gezielten Verwendung der Softwaresteuerung für zwei Betriebsmodi jedenfalls im Jahr 2014 Kenntnis hatte. „Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. „Compliance“ vgl. MüKoAktG/Spindler AktG § 91 Rn. 52-53) Im Hinblick auf gesetzliche Pflichten (vgl. etwa §§ 76, 77, 91 Abs. 2 AktG) ist davon auszugehen, dass bei der Beklagten zu 2.) organisatorische Maßnahmen (u.a. etwa durch Einrichtung von Innenrevision und Controlling, vgl. Hüffer/Koch AktG § 91 Rn 10) in der Weise getroffen wurden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand für alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch Kontrollmaßnahmen auch gewährleistet ist. Die Beeinflussung der Motorsteuersoftware einer ganzen Motorenreihe speziell für den NEFZ-Prüfstand erscheint – auch unter Berücksichtigung des bei Entwicklung gegebenen Blickwinkels – als eine derart wesentliche Entscheidung. Wenn die Entwicklung einer Elektroniksteuerungssoftware mit einem größeren finanziellen Aufwand verbunden ist, müssen hierfür auch entsprechende Budgets in Anspruch genommen sein.“ (LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16, Rn. 89 nach juris).
97
Der Beklagten zu 2.) ist es auch ohne weiteres möglich, die überschaubare Anzahl von Vorstandsmitgliedern und verfassungsmäßig berufenen Vertretern für den Zeitraum zu benennen, in dem die wesentlichen Entscheidungen für die Entwicklung des hier streitigen Motors – genauer mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software – getroffen worden sind und die internen Entscheidungsabläufe und Kenntnisse offen zu legen. Dann hätte der Kläger weitergehende Darlegungen zur Person des Wissensinhabers und Beweisantritte vornehmen können und müssen. Es fehlen substantiierte Darlegung der Beklagten zu 2.) zu den Zuständigkeiten, Verantwortlichkeiten und Entscheidungsprozessen in ihrem Unternehmen (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 55 nach juris). Sie hätte es andernfalls durch fehlende Offenlegung in der Hand, ihre Haftung auf einfache Weise zu verhindern.
98
Demgegenüber vermag es auch nicht zu überzeugen, sich auf die Unkenntnis der Einzelheiten aufgrund der Zeitspanne seit der Motorenentwicklung berufen zu können, wie es vom Landgericht München in seiner Entscheidung vom 15.11.2016 (Az. 12 O 1482/16, Rn. 106 nach juris) für zulässig erachtet wird. Die Entwicklung von Motoren moderner Bauart erfordert unbestritten ein komplexes Zusammenwirken einer Vielzahl von Personen aus unterschiedlichen technischen Zweigen, jedoch gerade bei einer gezielten und gewollten Abweichung bei der Abgasrückführung und damit den Emissionen zwischen Prüfungszyklus und Betrieb im Straßenverkehr sind eigenverantwortliche Entscheidungen einzelner Mitarbeiter nicht zu erwarten, zumal die Produktion der Motoren für eine ganze Fahrzeugpalette sogar durch Drittfirmen – hier Bosch – im Raum steht. „Es ist daher lebensfremd anzunehmen, dass die Entscheidung von bloßen Ingenieuren ohne (dokumentierte) Kenntnis und Billigung zumindest eines Teil des Vorstands getroffen wurde.“ (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 39 nach juris).
99
Der Vortrag der Beklagten zu 2.), sie „kläre gerade die Umstände auf“, wie es zur Entwicklung und zum Einbau der Software gekommen sei; hierfür habe sie unter anderem die Kanzlei Jones Day mit einer Untersuchung beauftragt und nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 EU in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, ist unzureichend und genügt dem § 138 Abs. 1 ZPO mit Blick auf die sekundäre Darlegungslast nicht. Der Vortrag lässt bereits nicht erkennen, welche Ermittlungen angestellt und welche Ergebnisse sie bisher zu Gunsten der Beklagten zu 2.) erbracht hätten. Angesichts des Zeitablaufs seit der Entdeckung besteht vielmehr der Eindruck von wenig dringlichen Untersuchungen. Dies gilt insbesondere vor dem aufgezeigten Hintergrund, dass es sich um eine wesentliche strategische Entscheidung handelt, zwei Betriebszyklen zu etablieren zur Ausnutzung der Möglichkeit einer Typengenehmigung im standardisierten Prüfverfahren im Abgrenzung zum sonstigen Betriebszyklus.
c)
100
Das Verhalten der Beklagten verstieß auch gegen die guten Sitten. Ihr Gewinnstreben setzte sie über den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, da der tatsächliche Schadstoffausstoß bei Betrieb der PKW’s im Straßenverkehr deutlich höher liegt als während des Durchlaufens des Prüfzyklus.
101
Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (st. Rsp. seit RGZ 48, 114, 124 BGH, Urteil vom 03.12.2013, XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098, zitiert nach juris m.w.N.). Abzustellen ist auf die in der Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen. Dabei ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen (BGHZ 10, 232); besonders strenge Anschauungen sind ebenso wie besonders laxe Auffassungen unbeachtlich (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Rn. 4 zu § 826 und Rn. 2 ff zu § 138) LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 42 nach juris). Hinzutreten muss zu der objektiven Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 43 nach juris; Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 4 zu § 826). Der BGH hat bereits im Zusammenhang mit falschen Ad-hoc-Mitteilungen eines Vorstandsmitglieds grundsätzlich unter anderem eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigungen (§ 826 BGB) bejaht (BGH, NJW 2005, 2450 LG Köln, Urteil vom 22.06.2016; 20 I 62/16, Rn. 23 nach juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 22.03.2017, 4 O 118/16, Rn. 57 nach juris).
102
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Verhalten der Beklagten zu 2.) als sittenwidrig anzusehen.
103
Die Beklagte zu 2.) hat nach den vorstehenden Ausführungen zur Wirkungsweise und dem gesetzlichen Rahmen in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand denklogisch im Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften verletzt und ihre Kunden im Grundvertrauen auf ein rechtmäßiges Handeln des Konzern getäuscht. Die verwerfliche Gesinnung zeigt sich gerade in dem Umstand, dass viele vorhandene gesetzliche Vorgaben zu den öffentlichen Angaben zum Schadstoffausstoß eingehalten werden und andererseits gerade das Typengenehmigungsverfahren ohne anschließende Einzelfallprüfung bei der Abgasuntersuchung ausgenutzt wird, den besonderen Betriebsmodus im Prüfzyklus mit einer umfangreicheren Abgasrückführung einzurichten. Mit einem automatischen Erlöschen der Betriebserlaubnis mussten sie nicht rechnen. Nach § 1 Abs.1, 2 Nr.6 und 7 PKW-ENVKV werden gerade nur Angaben zum „offiziellen“ Kraftstoffverbrauch und des Kohlenstoffdioxidausstoß erforderlich, ohne dass es auf die realen Bedingungen ankommt. Auch das sog. On-Board-Diagnosesystem iSv Art 4 VO 692/2008/EG als Mechanismus der Selbstkontrolle ist so eingerichtet, dass der Bewertung der Fehlerfreiheit die zwei Betriebsmodi zugrunde gelegt werden, sodass der Betrieb im normalen Straßenverkehr als zulässiger Modus gerade keine Fehlermeldung auslöst.
104
Zudem wird ausgenutzt, dass nach § 19 Abs.1 Satz 2 StVZO die Betriebserlaubnis ohne Einzelfallprüfung erteilt wird, wenn das Fahrzeug der genannten EU-Vorgaben entspricht, wovon auszugehen ist, wenn eine entsprechende (EG)-Typengenehmigung nach § 20 StVZO erteilt wurde. Dies zeigt sich auch an § 19 Abs.1 Satz 5 StVZO. Gehört ein Fahrzeug zu einem genehmigten Typ (…), ist die Erteilung einer neuen Betriebserlaubnis nur zulässig, wenn die Betriebserlaubnis nach Absatz 2 Satz 2 erloschen ist. § 19 Abs.2 Satz 2 Nr.3 StVZO erfordert wiederum einer Verschlechterung des Abgas- oder Geräuschverhaltens. Eine Verschlechterung ist vorliegend nicht erkennbar, da bereits von Anfang an zwei Betriebsmodi etabliert wurden. Als Ausnahmevorschrift zum Grundsatz, dass die Betriebserlaubnis grundsätzlich nach Satz 1 nicht erlischt, kann die Vorschrift auch nicht mit einem Erst-recht Schluss unterlegt werden. Das automatische Erlöschen widerspräche auch dem Zweck einer Typengenehmigung, dass die einzelnen Fahrzeugnutzer mit einer erheblichen Unsicherheit belastet würden. Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang zu den nachfolgenden Absätzen, die eine Ausnahme zu § 19 Abs.2 Satz 2 StVZO regeln und explizit auf eine „Änderung“ abstellen. Vergleichbares gilt für § 20 Abs.5 StVZO: Danach erlischt die Allgemeine Betriebserlaubnis / EG-Typengenehmigung u.a. bei Widerruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt und wenn der genehmigte Typ den Rechtsvorschriften nicht mehr entspricht. Der Hinweis auf „nicht mehr“ kennzeichnet auch hier, dass nachträgliche Veränderungen erfasst werden. Aus der Begründung zur damaligen Neufassung des § 19 Abs. 2 StVZO – vgl. BR-Drucksache 629/93, dort S. 15, 16 – folgt ebenfalls, dass diese Vorschrift ihrer Intention nach nur Änderungen von bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen erfassen sollte. Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang zu § 20 Abs.5 Satz 2 StVZO, wonach im Übrigen gerade in den Fällen, wo sich „herausstellt, dass der genehmigte Fahrzeugtyp den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nicht entspricht“ nur eine Widerrufsmöglichkeit durch das Kraftfahrzeugbundesamt ermöglicht wird. (vgl. dazu auch LG Braunschweig, Urteil vom 26.05.2017, 11 O 4093/16, Rn. 38 ff und Urteil vom 19. Mai 2017, 11 O 4153/16, Rn. 33 ff nach juris). Zudem würde bei einem anderen Verständnis ein systematischer Widerspruch einstehen: Bei Änderungen vor Inverkehrbringen des Fahrzeugs durch den Hersteller sieht die zeitlich nachfolgend in Kraft getretene Vorschrift des § 25 Abs. 3 Nr. 2 EG-FGV den Widerruf der Typgenehmigung erst dann als im Ermessen stehend vor, wenn von dem Fahrzeug ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit ausgeht (LG Braunschweig, Urteil vom 26.05.2017, 11 O 4093/16, Rn. 38 nach juris). Die Verkehrssicherheit ist vorliegend hingegen nicht beeinträchtigt. Für eine Analogie fehlt es an der Regelungslücke (LG Braunschweig, Urteil vom 26.05.2017, 11 O 4093/16, Rn. 39 nach juris).
105
Es handelt sich daher nicht nur um eine einfache Gesetzwidrigkeit, sondern um ein planmäßigen Vorgehen gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern, die Nichteinhaltung der Emissionsvorschriften zu verschleiern (vgl. LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 46 nach juris). Zudem gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses regelmäßig bereits die Sittenwidrigkeit begründet (BGH, Urteil vom 21.12.2004, VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361 -371, Rn. 13 nach juris BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15 -, Rn. 22 nach juris).
106
Die Täuschung durch die Beklagte zu 2.) diente subjektiv auch – andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich – dem Zweck der Kostensenkung in Bezug auf andernfalls notwendige Lösungen der Abgasreinigung, um mit Hilfe scheinbar umweltfreundlicher Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden und der Vernachlässigung des Umweltschutzes ist nicht zu billigen. Die Entdeckung durch den einzelnen Verbraucher war nicht zu befürchten. Bei einer erneuten Überprüfung durch die Behörden würden sich aufgrund der Erkennung des Prüfzyklus keine anderen Prüfergebnisse ergeben.
107
„Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten nachteilig beeinflusst worden ist. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt.“ (LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 48 nach juris)
d)
108
Durch die Handlung der Beklagten zu 2.) hat die Klägerin einen vorsätzlichen Vermögensschaden im Sinne von § 249 BGB erlitten, der Folge des gegen die guten Sitten verstoßenden Inverkehrbringens des Fahrzeuges ist.
109
Die Beklagte muss mithin im Wege der Naturalrestitution nach § 249 BGB die Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des PKW’s und Übertragung des Anwartschaftsrechts im Wege des Vorteilsausgleichs erstattet (vgl. für den Fall des Erwerbs einer nachteiligen Kapitalanlage BGH, Urteil vom 8.3.2005 – XI ZR 170/04 -, NJW 2005, 1579, juris im Übrigen LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 73 im Übrigen LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 60 f nach juris) sowie einen darüber hinausgehenden wirtschaftlichen Nachteil, wie er hier infolge der Finanzierung des Fahrzeuges auf der Hand liegt, erstattet. Da das Fahrzeug zurückgegeben wird, kommt es auf die Frage bestehender wirtschaftlicher Nachteile durch das weitere Halten des Fahrzeuges nicht an. Damit ist auch unerheblich die von der Beklagten zu 2.) vorgenommene Differenzierung zwischen Rückabwicklung und Vertragsaufhebung.
110
§ 826 BGB stellt dabei hinsichtlich des Schadens nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004, II ZR 402/02, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41 nach juris), gleichgültig ob vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher Art (Palandt/Sprau, a.a.O, § 826 Rn. 3). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit (RGZ 79, 55, 58; BeckOK BGB/Förster, BGB, 42. Edition, § 826 Rn. 25, beck-online). Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 – 159, Rn. 41 nach juris BGH, Urteil vom 28.10.2014, VI ZR 15/14, Rn. 17 ff nach juris BGH, Urteil vom 03.12.2013, XI ZR 295/12, Rn. 27 nach juris; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 28 nach juris Harke, VuR 2017, 83, 90).
111
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin ein Fahrzeug erworben, welches nicht den gesetzlichen Anforderungen und ihren oben aufgezeigten Vorstellungen entsprach und dadurch einen wirtschaftlichen Nachteil und damit einen Schaden erlitten (vgl. LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 29 nach juris). Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für die Klägerin wirtschaftlich nachteiligen Vertrag handelt, besteht in verschiedener Hinsicht. Ein Fahrzeug mit nicht gesetzeskonformer Software ist nachteilig, weil es sich nicht um ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 32 nach juris; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 36 nach juris).
112
Eine Haftung aus § 826 BGB scheidet – entgegen der etwa vom Landgericht Köln (Urteil vom 7.10.2016 – 7 O 138/16 -, Rn. 17 nach juris) vertretenen Auffassung – auch nicht deshalb aus, weil Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen, sondern gesamtgesellschaftlichen Zielen dient. Denn die Haftung aus § 826 BGB hängt nicht davon ab, auf welchem Weg und unter Verstoß gegen welche Normen der Schädiger gehandelt hat. Unerheblich ist auch, ob die betroffenen Fahrzeugkäufer bei Nichtanwendung des § 826 BGB nicht rechtlos gestellt würden, weil sie in aller Regel über Rechtsschutzmöglichkeiten im Verhältnis zum Verkäufer verfügen würden (so aber LG Köln, a.a.O.). Denn das Bestehen von kaufrechtlichen Ansprüchen gegen den Verkäufer schließt deliktische Ansprüche gegen einen Dritten keinesfalls aus (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 49 nach juris).
113
Der unterlassene Hinweis auf die entsprechende Motorsteuerung war für den Fahrzeugerwerb auch kausal. Insoweit greift zu Gunsten der Klägerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein, die nicht nur auf den Bereich der Anlagehaftung beschränkt ist wie die Beklagte zu 2.) meint. Insbesondere bei einem täuschenden bzw. manipulativen Verhalten genügt es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung darüber hinaus, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.05.1995, V ZR 34/94, NJW 1995, 2361). Es ist insoweit nachvollziehbar, wenn die Klägerin darlegt, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug in Kenntnis des manipulierten Betriebsmodus im Prüfungszyklus nicht erworben hätte, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verkaufsgespräch mit der Beklagten zu 1.) über den Schadstoffausstoß gesprochen wurde (vgl. LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16, Rn. 80 nach juris). Das bloße Bestreiten der Beklagten ist daher ohne Relevanz (so auch LG Karlsruhe, Urteil vom 22. 03.2017, 4 O 118/16, Rn. 58 nach juris).
114
Die Beklagte zu 2.) hat der Klägerin den durch den Erwerb des Fahrzeuges entstandenen Schaden auch vorsätzlich zugefügt. In subjektiver Hinsicht ist nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich, es genügt bereits die Kenntnis der sie begründenden Umstände. Eine solche Kenntnis beim Vorstand der Beklagten ist aufgrund ihres unwirksamen Bestreitens der Kenntnis durch vertretungsberechtigte Organe zu bejahen. (vgl. LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 47 nach juris). Der Schädiger braucht im Übrigen nicht im Einzelnen zu wissen, wer der durch sein Verhalten Geschädigte sein wird. Er muss nur die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglichen Schadens vorausgesehen und gebilligt haben (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 47 G. Schiemann in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 826 BGB, Rn. 15).
115
Aufgrund der Art der vorbeschriebenen Manipulation und der Zielrichtung der Einwirkung ist zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2.) gegeben. Für den Vorstand der Beklagten war aufgrund der anzunehmenden Kenntnis vom Einbau der Software zwingend ersichtlich, dass Kunden Fahrzeuge erwerben würden, welche nicht ihren Vorstellungen von einem die gesetzlichen Vorgaben erfüllenden ordnungsgemäßen Betrieb entsprachen. Die sich daraus ergebende Schädigung der Kunden hat die Beklagte zu 2.) damit billigend in Kauf genommen (vgl. LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 48 nach juris vgl. auch Altmeppen, ZIP 2016, 97, 99). „Es widerspricht der Lebenserfahrung eine derartige Software zu verwenden, ohne damit eine Beeinträchtigung der Erwerber zu billigen, die das Fahrzeug bestimmungsgemäß verwenden. Bei lebensnaher Betrachtung zeigt gerade die Aufspaltung in zwei Betriebsmodi die bewusste Softwareimplementierung. Die Software diente zielgerichtet dazu, nur bei einem erkannten Prüfmodus, die Abgasrückführung zu veranlassen, um insoweit während dieses Prüfzeitraumes niedrige Stickoxide zu erreichen. Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten völlig klar war, dass die Beklagte Dieselmotoren an Tochterunternehmen wie etwa Audi lieferte und auch selbst in eigenen Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprachen, und dass somit die Kunden der Beklagten selbst und ihrer Tochterunternehmen wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen.“ (LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 40 nach juris)
e)
116
Auch bei der Schadensbemessung muss die Klägerin sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung aber die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 74 nach juris) und das Fahrzeug herausgeben. Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
III.
117
Die mit dem Klageantrag zu 4. verfolgten Erstattungsansprüche hinsichtlich vorprozessualer Anwaltskosten sind von der Beklagten zu 1.) zu erstatten. Die Ersatzfähigkeit gegenüber der Beklagten zu 1.) folgt aus §§ 437 Nr.3, 280, 281 BGB. Nachdem die Beklagte zu 1.) mit Schreiben vom 15. Juni 2016 deutlich gemacht hat, dass diese dem Rückabwicklungsverlangen der Klägerin nach nachkommen würde, war eine weitere Firstsetzung nicht erforderlich. Gegenüber der Beklagten zu 2.) ergibt sie sich dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung nach den §§ 826, 257 Satz 1 BGB.
118
Gegenüber der Beklagten zu 2.) fehlt es an einer erkennbaren außergerichtlichen Tätigkeit in Bezug auf die hiesige Klägerin. Das allgemein die Vertretung von 800 Mandanten anzeigende Schreiben vom 10. Dezember 2015 nimmt keinerlei Bezug auf die Klägerin.
119
Die erbrachten anwaltlichen Leistungen gegenüber beiden Beklagten betreffen im Übrigen eine Angelegenheit. Dies ist der Fall, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielsetzung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2011, VI ZR 214/10, Rn. 22 nach juris m.w. N.; BGH Urteil vom 26.05.2009, VI ZR 174/08, Rn. 23 nach juris; vom 05.10.2010, VI ZR 152/09, NJW 2011, 782 Rn. 16, jeweils m.w.N). Vorliegend geht es der Klägerin um die Rückabwicklung des Fahrzeugerwerbs und Ersatz von sonstigen Schäden. Dies ist dokumentiert in den Anträgen und den schriftsätzlichen Darlegungen. Keine Rolle spielt es, dass die Ansprüche gegenüber zwei Personen verfolgt werden. Die Beklagten haften als Gesamtschuldner, da die Klägerin die Leistung nur einmal fordern kann, § 421 BGB.
120
Der Ansatz einer 2,0 Geschäftsgebühr wird noch als im Rahmen des anwaltlichen Ermessens liegende Bestimmung angesehen, sodass aufgrund des bereits im Klageantrag angelegten Abzuges der Nutzungsentschädigung zuzüglich der aus dem Darlehensantrag ersichtlichen Finanzierungskosten im Umfang von 80 % im Hinblick auf das Feststellungsbegehren ein Gegenstandswert von bis zu 40.000 € ergibt. Danach beläuft sich die Geschäftsgebühr auf 2.026,00 € (1.013,00 € x 2). Hinzurechnen sind 20 € Auslagenpauschale und die Umsatzsteuer von 19 %, sodass sich ein Gesamtbetrag von 2.434,74 € ergibt.
121
Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
IV.
122
Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf §§ 92 Abs. 2 Nr.1, 100 Abs.1 und Abs.4 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin wie auch die weitergehende Haftung der Beklagten zu 2.) im Verhältnis zur Beklagten zu 1.) werden als geringfügig angesehen, da diese nur ca. 5 % beträgt.
123
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den § 709 ZPO.
124
Der Streitwert für die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin beläuft sich auf bis 44.000 €, § 45 Abs.1 Satz 2 GKG, da es in Bezug auf beide Beklagten um die Rückabwicklung des Fahrzeugerwerbs geht.
125
Der Streitwert wird hinsichtlich der Beklagten zu 1.) entsprechend dem Klageantrag zu 1.) auf bis 40.000 € festgesetzt. Sowohl der Feststellungsantrag, als auch der zunächst bezifferte Leistungsantrag haben keine darüberhinausgehenden Streitwert in Höhe des vollen Kaufpreises, da sowohl beim Abstellen auf ein Rückabwicklungsverhältnis, als auch einem Leistungsbegehren die Zahlung einer Nutzungsentschädigung bereits in Abzug gebracht wurde, wenn auch fälschlicherweise formal als Zug um Zug Leistung. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Antrag Ziffer 2.) bleibt bei der Streitwertbemessung außer Betracht, da er lediglich vollstreckungsrechtlich bedeutsam ist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 04. März 2009 – 4 U 104/08 -, Rn. 68, juris).
126
Hinsichtlich der Beklagten zu 2.) wird der Streitwert entsprechend den Klageanträgen zu 2.) auf einen Gebührenwert bis 44.000 € festgesetzt. Neben dem bezifferten Zahlungsverlangen sind jedenfalls für das Feststellungsbegehren unter Abzug eines Abschlages von 20 % die Kreditkosten von 2.138,32 € anzusetzen, die sich aus dem Vergleich des Nettofinanzierungsbetrages und den Gesamtkosten ergibt.
