Für den Rettungsdienst beschäftigter Notarzt ist abhängig beschäftigt -

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 18.12.2013 – L 2 R 64/10

Der in den Betrieb des Beauftragten für den Rettungsdienst für die Schichtdauer eingegliederte Notarzt wird abhängig beschäftigt und unterliegt damit grundsätzlich der Sozialversicherungspflicht. (Rn.41)

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 27. August 2009 aufgehoben, soweit festgestellt worden ist, dass der Beigeladene die Tätigkeit für die Klägerin nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausübt. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Auf die Klage der Klägerin wird der Bescheid der Beklagten vom 1. Februar 2010 aufgehoben, soweit er das Bestehen einer Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung auch für den Zeitraum vom 21. März 2002 bis zum 4. Februar 2010 festgestellt hat.

Im Übrigen wird die Klage der Klägerin gegen den Bescheid vom 1. Februar 2010 abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens aus beiden Rechtszügen zu 9/10; die Klägerin trägt diese Kosten zu 1/10.

Die Beklagte trägt 9/10 der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aus beiden Rechtszügen; im Übrigen sind diese Kosten nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
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Streitig ist im Rahmen eines Status-Feststellungsverfahrens nach §§ 7a ff Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) nur noch, ob der Beigeladene aufgrund seiner für die Klägerin seit 1. Januar 2000 ausgeübten Tätigkeit als Notarzt seit 21. März 2002 der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Der 1960 geborene Beigeladene, der sich seinerzeit im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses zur K. (MHH) im Erziehungsurlaub befand, beantragte am 23. Mai 2000 die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status für seine Tätigkeiten als Notarzt im Rettungsdienst (Notarzteinsatzfahrzeug), die er seit 1. Januar 2000 für die L. Kinderheilanstalt und für den DRK-Rettungsdienst und Krankentransport im Landkreis Hannover ausübte. Im Folgenden gab er an, dass mit der Klägerin -im Gegensatz zur M. Kinderheilanstalt- keine schriftlichen Verträge bestünden. Er übe die freiberufliche Tätigkeit als Arzt im Rettungsdienst für ca. dreimal 12 Stunden Bereitschaftsdienst pro Monat aus. Er zahle Beiträge zur Ärzteversorgung und sei bei der DKV krankenversichert.
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Im Oktober 2001 hörte die BfA (Rechtsvorgängerin der Beklagten, im Folgenden: Beklagte) den DRK Kreisverband N. e.V. zur beabsichtigten Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses an. Daraufhin teilte die Rettungsdienst, Krankentransport und Hilfsdienste im Landkreis O. gGmbH, P. mit, dass der Beigeladene zu bestimmten Zeiten Leistungen erbringe und dafür Entgelte abrechne. Die Notarzteinsatzfahrzeuge würden von hauptamtlichen Rettungsassistenten besetzt. Hinzu komme ein Notarzt. Der Einsatz werde wie folgt organisiert: Die erforderlichen Notarztdienste würden angeboten und könnten von für den Rettungsdienst qualifizierten Notärzten belegt werden. Wenn ein Arzt den Auftrag übernehme, wickle er diesen eigenverantwortlich ab und schreibe für die ärztliche Leistung eine Liquidation. Nur auf dieser Basis erfolge eine Bezahlung. Die Ärzte würden als freie Mitarbeiter tätig. Dies sei auch von der Berufsgenossenschaft festgestellt. Es existierten keine Arbeitsverträge und die Ärzte müssten ihren weiteren Versicherungsschutz eigenständig sicherstellen.

Mit Bescheid vom 18. März 2002 stellte die Beklagte sowohl gegenüber dem Beigeladenen als auch gegenüber der M. Kinderheilanstalt als auch gegenüber dem DRK Kreisverband N. gGmbH fest, dass der Beigeladene seine Tätigkeit als Notarzt im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausübe. Er unterliege der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung; aufgrund der Regelung des § 7c SGB IV trete die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein und gelte für die Dauer des Bestehens des beurteilten Vertragsverhältnisses.

Hiergegen legte die DRK Rettungsdienst gGmbH am 4. April 2002 Widerspruch ein. Die Beklagte unterrichtete die DRK gGmbH, dass auch der Beigeladene Widerspruch eingelegt habe. Die DRK gGmbH begründete ihren Widerspruch damit, dass die Tätigkeit als Arzt typischerweise selbständig als Freiberufler ausgeübt werden könne. Der Beigeladene könne seine Arbeitsleistungen so frei gestalten, dass er neben der Tätigkeit als Notarzt eine Tätigkeit als freiberuflicher Arzt ausüben könne. Allein schon die geringe Anzahl von Tagen – durch-schnittlich ca. drei Dienste a 12 Stunden im Monat – belegten dies. Zudem sei der Beigeladene für die MHH als Assistenzarzt in der Weiterbildung tätig. Auch werde er für diverse andere Rettungsdienstunternehmen tätig. Eine Eingliederung in den Betrieb der Widerspruchsführerin sei nicht gegeben. Der Beigeladene habe sich auch nicht für einen längeren Zeitraum an die Widerspruchsführerin gebunden. Die Eintragung in die sogenannten Blanko-Dienstpläne geschehe freiwillig. Das unternehmerische Risiko sei darin zu sehen, dass die Abrechnung auf Grundlage eines festen Honorars ohne Urlaubsvergütungen für den jeweiligen Einsatz gezahlt werde. Ausfallhonorar werde nicht gezahlt. Im Verhinderungsfall könne der Beigeladene einen qualifizierten und zugelassenen Stellvertreter entsenden. Der Beigeladene sei fachlich weisungsfrei, es bestehe keine Anwesenheitspflicht über die von ihm selbst gewählten Dienste hinaus.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2003 – der im Wesentlichen gleichlautend auch an den Beigeladenen und die L. Kinderheilanstalt ging – wies die Beklagte gegenüber dem DRK Kreisverband N. gGmbH den Widerspruch zurück. Aufgrund ständiger Rechtsprechung seien Ärzte, die in der ersten Hilfe und Unfallstationen tätig seien, abhängig Beschäftigte, wenn sie zur Erledigung sämtlicher Arbeiten verpflichtet seien und den Umfang der hierfür erforderlichen Arbeitszeit nicht selbst festlegen könnten. Dass diese Ärzte im rein ärztlichen Bereich nicht weisungsgebunden seien, womöglich frei praktizierten und keine Vollbeschäftigung vereinbart hätten sei unter diesen Umständen unbeachtlich. Der Beigeladene sei in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert. Er sei in der Disposition der Arbeitszeit nicht frei, müsse die ihm übertragenen Aufgaben zu einem bestimmten Zeitpunkt ausführen. Er könne zwar Aufträge ablehnen, bei Annahme würden ihm jedoch bezüglich Ort und Zeit Vorgaben gemacht. Ein Unternehmerrisiko bestehe nicht. Die eigene Arbeitskraft werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da die Vergütung nach Abnahme der Arbeit erfolge.

Hiergegen hat der DRK Kreisverband N. e. V. Klage erhoben und geltend gemacht, dass ein DRK Kreisverband N. gGmbH nicht existiere. Für den e. V. sei der Beigeladene nie als Notarzt tätig geworden. Tätig geworden sei er für die DRK Rettungsdienst, Krankentransport und Hilfsdienste in der Region O. gGmbH. Mit Bescheid vom 6. Mai 2004 hat die Beklagte die bisher ergangenen Bescheide insoweit zurückgenommen, als nunmehr festgestellt wurde, dass der Beigeladene die Tätigkeit als Notarzt für den DRK Rettungsdienst, Krankentransporte und Hilfsdienste in der Region Hannover gGmbH (= Klägerin und Berufungsbeklagte) ausübe. Die Beklagte hat sich mit einem Beteiligtenwechsel gemäß § 99 Abs 1 SGG einverstanden erklärt. Die Klägerin hat um Änderung des Rubrums gebeten und ist in den Rechtsstreit eingetreten.

Mit Beschluss vom 27. August 2004 hat das Sozialgericht (SG) Q. beigeladen.
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Seit dem 1. November 2000 war der Beigeladene aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 19. Oktober 2000 zunächst auf Zeit als vollbeschäftigter Angestellter für das DRK Krankenhaus R. -Stiftung des bürgerlichen Rechts-, O. bis zum 31. Oktober 2002 tätig. Aufgrund des Dienstvertrages vom 11. November 2002 (Änderungsverträge vom 7. April 2003 und 14. Oktober 2005) war er zunächst als Vollbeschäftigter, dann mit 32 Stunden und anschließend mit wöchentlich 83,125 v.H. der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden vollbeschäftigten Arbeitnehmers tätig. Er hat vorgetragen, sein Arbeitgeber habe ihm genehmigt, nebenbei selbständig tätig zu sein. In geringem zeitlichem Umfang komme er einer selbständigen Tätigkeit bei der M. Kinderheilanstalt und für den DRK nach. Nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er das Arbeitsverhältnis mit dem DRK Krankenhaus R. zum 31. Januar 2013 gekündigt und ist nun – nach Tätigkeiten in wechselnden Krankenhäusern und für Rettungsdienste – seit 1. Oktober 2013 als Weiterbildungsassistent angestellter Arzt in einer Allgemeinmedizinischen Praxis.

Die Klägerin hat im Verfahren eine Aufstellung der von dem Beigeladenen für sie durchgeführten Einsätze und Dienste nebst Vergütung in der Zeit von Januar 2000 bis Dezember 2008 vorgelegt. Das SG hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. August 2009 als Zeugen Frau S. und Herrn T., beide beschäftigt im DRK-R., angehört. Mit Urteil vom selben Tag hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene die Tätigkeit als Notarzt nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausübt und den Streitwert auf 4.500,– € festgesetzt.

Gegen dieses ihr am 5. Oktober 2009 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 28. Oktober 2009 eingegangenen Berufung.

Mit Bescheid vom 1. Februar 2010 änderte die Beklagte die angefochtenen Bescheide dahingehend ab, dass der Beigeladene in der seit 1. Januar 2000 ausgeübten Beschäftigung als Notarzt seit dem 21. März 2002 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege. Versicherungspflicht bestehe dagegen nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Er sei nach § 6 Abs 1 Satz 1 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Die Beklagte verwies darauf, dass dieser Bescheid die BSG-Entscheidung vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R) zu § 7a SGB IV umsetze.

Die Beklagte hält an ihrer Rechtsauffassung auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Berufungsbeklagten und des Beigeladenen – hier insbesondere seine Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 29. August 2013 im Verfahren L 10 R 519/09 – und in Kenntnis des Urteils des 10. Senats des LSG Niedersachsen-Bremen vom 29. August 2013 L 10 R 519/09 fest. Sie ist der Auffassung, dass der Beigeladene funktionsgerecht dienend in einer von fremder Seite vorgegebenen betrieblichen Organisation eingegliedert war/ist und ein unternehmerisches Risiko nicht besteht. Im Übrigen sei der Beigeladene kein niedergelassener Arzt und von daher sei schon aus berufsrechtlichen Gründen eine freiberufliche Ausübung des Arztberufes nicht möglich.
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Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18. Dezember 2013 erklärte der Vertreter der Beklagten, der Bescheid vom 1. Februar 2010 habe die vorausgegangenen Bescheide nicht ersetzen sollen. Aus Sicht der Beklagten habe vielmehr der Ausgangsbescheid vom 18. März 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 2003 eine neben dem nunmehr erlassenen Ergänzungsbescheid vom 1. Februar 2010 fortbestehende Regelung des Inhalts, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beigeladenen und – wie im Änderungsbescheid vom 6. Mai 2004 klargestellt worden sei – der Klägerin bestehe.
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Mit dem Änderungsbescheid vom 6. Mai 2004 habe nur der Adressat des Feststellungsbescheides vom 18. März 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 2003 geändert und korrigiert werden sollen. Ansonsten habe der Bescheid vom 6. Mai 2004 die mit Bescheid vom 18. März 2002 getroffene Regelung unverändert belassen sollen. Soweit im Bescheid vom 6. Mai 2004 festgestellt worden sei, dass der Bescheid vom 18. März 2002 „teilweise zurückgenommen“ werde, sei dies missverständlich. Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei auch unter Berücksichtigung der in der Verfügung vom 13. Dezember 2013 zitierten BSG-Rechtsprechung berechtigt, das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses isoliert festzustellen, sofern daneben noch eine Feststellung über konkrete Versicherungsverhältnisse trete.

Nachdem der Beigeladene im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18. Dezember 2013 erklärte, er sei seit Aufnahme seiner Tätigkeit für die Klägerin kontinuierlich privat krankenversichert, aufgrund seiner im Hauptberuf erzielten Einnahmen sei er von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung befreit, hob die Beklagte den Bescheid vom 1. Februar 2010 auf, soweit dort das Bestehen einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung, bezogen auf den Zeitraum seit dem 21. März 2002 festgestellt wurde.

Sodann beantragt die Beklagte,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 27. August 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beantragt weiter,

den Bescheid der Beklagten vom 1. Februar 2010 in der Fassung des im Termin am 18. Dezember 2013 erlassenen Änderungsbescheides aufzuheben, soweit eine Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung festgestellt worden ist.

Die Beklagte beantragt weiter,

die Klage gegen den Bescheid vom 1. Februar 2010 abzuweisen.

Der Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Klägerin und Beigeladener verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung und sind der Auffassung, dass der Beigeladene nicht der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin unterliegt.

Die Klägerin trägt vor, dass sie seit 2000 die für die Besetzung der Notarzteinsatzfahrzeuge erforderlichen Notarztdienste ausschreibe. Ein Dienst umfasse in der Regel 12 bis 24 Stunden. Ärzte hätten die Möglichkeit, sich für diese ausgeschriebenen Dienste anzubieten. In der Regel erhalte der erste, der sich anbiete, auch den Zuschlag. Während des Dienstes hätten die Ärzte die Möglichkeit, sich an den Standorten für die Notarzteinsatzfahrzeuge in einem gesonderten Bereitschaftsraum aufzuhalten; eine Verpflichtung der Nutzung bestehe jedoch nicht. Bei der Ausschreibung der Dienste werde durch die Klägerin ein einheitlicher Festbetrag angeboten, der z.B. ab 2010 240,– €, ab 2013 300,– € für 12 Stunden betrage. In der Pauschale seien drei Aufträge, d.h. die Versorgung je eines Patienten, zu der der Notarzt von dem DRK-Mitarbeiter gebracht werde, enthalten. Fielen weitere Aufträge an, würden diese zusätzlich mit 50,– € pro Auftrag vergütet. Der Notarzt erstelle Liquidationen, die dann vergütet würden.

Der Beigeladene bezieht sich auf seine Aussagen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem 10. Senat am 29. August 2013 und die in diesem Verfahren erstellte Sitzungsniederschrift.

Die Klägerin hat nach Aufforderung durch den Senat Aufstellungen über die Dienste und gezahlten Vergütungen in der Zeit von Januar 2009 bis April 2013 sowie die Liquidationen des Beigeladenen aus dem Jahre 2012 vorgelegt.

Außer den Gerichtsakten haben die die Klägerin und den Beigeladenen betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten sowie Kopien aus den Gerichtsakten L 10 R 519/09 und S 44 KR 1835/03 und die Gerichtsakten S 6 R 981/13 des SG Hannover, betreffend das Verfahren des Beigeladenen gegen die Beklagte vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Feststellung des SG, der Beigeladene übe seine Tätigkeit für die Klägerin nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses aus, aufgehoben wurde, da im Ergebnis der Beklagten darin beizupflichten ist, dass der Beigeladene seine notärztliche Tätigkeit als abhängig Beschäftigter für die Klägerin ausgeübt hat. Soweit sich die Beklagte hingegen gegen die Aufhebung des Bescheides vom 18. März 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 2003 und des Bescheides vom 6. Mai 2004 wendet, bleibt die Berufung ohne Erfolg, da es diesen Bescheiden an einer zulässigen feststellenden Regelung mangelt.

Der Senat hat, nachdem die Beklagte die ursprünglich angefochtenen Bescheide durch den Bescheid vom 1. Februar 2010 in der Sache aufgehoben hat nunmehr zudem auf die Klage der Klägerin über diesen nach § 96 SGG in das vorliegende Verfahren einbezogenen Bescheid vom 1. Februar 2010 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 18. Dezember 2013 zu entscheiden. Dieser Bescheid erweist sich angesichts der Ausübung einer abhängigen Beschäftigung durch den Beigeladenen insoweit als rechtmäßig, als damit eine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Zeit ab 5. Februar 2010 festgestellt wurde. Insoweit war die Klage abzuweisen. Soweit mit dem Bescheid auch die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung für die vorausgegangene Zeit vom 21. März 2002 bis 4. Februar 2010 festgestellt wurde, ist er rechtswidrig, da er den Vertrauensschutzvorgaben des § 7c SGB IV a.F. nicht Rechnung getragen hat; insoweit war er daher auf den entsprechenden Antrag der Klägerin aufzuheben. Von einer Feststellung weitergehender Versicherungspflichten hat die Beklagte ohnehin nach Maßgabe ihres Änderungsbescheides vom 18. Dezember 2013 abgesehen.

1. Dem Bescheid vom 18. März 2002 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 7. Juli 2003 und dem Bescheid vom 6. Mai 2004 mangelt es bereits an einer zulässigen feststellenden Regelung.
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Den Gegenstand der nach § 7a SGB IV zu treffenden Feststellung bildet die Feststellung der Versicherungspflicht, wie dies auch durch das in den Gesetzesmaterialien benannte Ziel der “Statusfeststellung” bestätigt wird (vgl BT-Drucks 14/1855 S 7 und BSG, Urteil v. 11.03.2009 – 12 R 11/07 R – SozR 4-2400 § 7a Nr. 2). Unter Status wird ein Rechtsverhältnis verstanden, das sich als Rechtsfolge öffentlich-rechtlicher Normen ergibt und seinerseits Anknüpfungspunkt für die Zuordnung von Rechten und Pflichten ist. “Status” ist folglich weder der Lebenssachverhalt, an den das öffentliche Recht typisierend anknüpft, noch der bloße Umstand einer Benennung dieses Sachverhalts, sondern allein die sich hieran unter Einbeziehung weiterer rechtlich relevanter Umstände anknüpfende Rechtsfolge der Versicherungspflicht/Versicherungsfreiheit (BSG, aaO).

Diese Verknüpfung von Status und Versicherungspflicht macht zugleich deutlich, dass im Rahmen einer nach § 7a SGB IV zu erlassenden Entscheidung allein über sich aus der Ausübung einer abhängigen Beschäftigung ergebende Versicherungspflichten zu entscheiden ist.

Der (jeweils der Klägerin und dem Beigeladenen bekannt gegebene) Bescheid vom 18. März 2002 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 7. Juli 2003 und der Änderungsbescheid der Beklagten vom 6. Mai 2004 haben die Anforderungen an eine Statusfeststellung, wie sie der 12. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 11.03.2009 (B 12 R 11/07 R, juris) und vom 04.06.2009 (B 12 R 6/08 R, juris) aufgestellt hat, nicht erfüllt. Da sie rechtswidrig waren, waren sie – wie vom Sozialgericht im Ergebnis zutreffend geschehen – aufzuheben. Denn im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV durfte sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht “dem Grunde nach” festzustellen. Dies kam einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte musste vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden sollte, und auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Versicherungspflicht geführt hat. Dem ist die Beklagte vorliegend in der Sache durch die Regelung in den Bescheiden vom 1. Februar 2010 und (nach Kenntniserlangung von der bestehenden privaten Kranken- und Pflegeversicherung) im Änderungsbescheid vom 18. Dezember 2013 nachgekommen, indem sie festgestellt hat, dass der Beigeladene (ab dem 21. März 2002) aufgrund seiner Tätigkeit für die Klägerin der Versicherungspflicht nicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken- und sozialen Pflegeversicherung, aber nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

2. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, die Bescheide vom 1. Februar 2010 und 18. Dezember 2013 hätten die Ausgangsbescheide nicht ersetzt, sondern nur ergänzt und die Feststellung der Versicherungspflicht bleibe als ursprüngliche Regelung erhalten – mit der Folge, dass der Beginn der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung gem. der Übergangsvorschrift des § 7c Satz 1 SGB IV in der Fassung des Gesetzes vom 20.12.1999 (aF.) mit der Bekanntgabe des ersten Bescheides am 21. März 2002 eingetreten ist – vermag dem der Senat nicht zu folgen.

Als bloßes Tatbestandselement ist das (Nicht-)Vorliegen einer Beschäftigung im Einzelfall einer isolierten Bestätigung durch einen – feststellenden – Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X) gerade nicht zugänglich (BSG, Urteil vom 11. März 2009 – B 12 R 11/07 R –, BSGE 103, 17-27). Die damit von Rechts wegen ausgeschlossene unzulässige Elementenfeststellungsregelung ist und bleibt unabhängig davon rechtswidrig, dass die Behörde in nachfolgenden Bescheiden zulässigerweise Feststellungen über das Vorliegen konkreter Versicherungspflichten trifft.

Feststellungen über das Bestehen konkreter Versicherungspflichten hat die Beklagte erstmals mit dem (den Beteiligten am 4. Februar 2010 bekannt gegebenen, vgl. § 37 SGB X) Änderungsbescheid vom 1. Februar 2010 getroffen. Im vorliegenden Fall ist noch die Übergangsregelung des § 7c SGB IV a.F. zu berücksichtigen, wonach die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte eintritt, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, sofern – wie auch im vorliegenden Fall – Zweifel bestehen, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, und ein Antrag auf Entscheidung, ob eine Beschäftigung vorliegt, bis zum 30. Juni 2000 gestellt worden ist. Die für die Anwendung dieser Übergangsvorschrift maßgebliche Entscheidung der Beklagten über das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist erst mit Bescheid vom 1. Februar 2010 erfolgt, da erst dieser eine konkrete, einer bescheidmäßigen Feststellung zugängliche Versicherungspflicht festgestellt hat. Erst eine solche konkrete Feststellung war geeignet, den mit § 7c SGB IV a.F. intendierten Vertrauensschutz zu beseitigen. Es gibt keinen Grund, die Versicherungspflicht zu einem Zeitpunkt eintreten zu lassen, zu dem hierüber noch nicht konkret entschieden war und insbesondere auch gar nicht geregelt war, für welche Zweige der Sozialversicherung überhaupt Versicherungspflicht vorliegen soll (vgl. so zur Nachfolgeregelung des § 7a Abs 6 SGB IV: LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17. 12.2013, L 11 R 2190/12; anders: Bayerisches LSG, Urteil vom 28.Mai 2013, L 5 R 863/12).

3. Für die Zeit ab Bekanntgabe des Bescheides vom 1. Februar 2010, mithin ab dem 5. Februar 2010, wenden sich die Klägerin und der Beigeladene vergeblich gegen die insoweit zutreffende Feststellung der Beklagten, dass der Beigeladene aufgrund seiner ausgeübten notärztlichen Tätigkeit für die Klägerin der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen hat und weiterhin unterliegt. Der Beigeladene hat seine Tätigkeit als Notarzt für die Klägerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs 1 SGB IV mehr als nur geringfügig ausgeübt; diese Tätigkeit nimmt er auch weiterhin wahr.

Mit dem rückwirkend zum 1.1.1999 durch Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl I 2000, 2) nach Maßgabe von Art 3 Abs 2 dieses Gesetzes eingefügten Anfrageverfahren nach Maßgabe des § 7a SGB IV soll nach der Vorstellung der Entwurfsverfasser eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der “Statusfrage” erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drucks 14/1855 S 6; vgl. insbesondere BSG, U.v. 11. März 2009 – 12 R 11/07 R – SozR 4-2400 § 7a Nr 2) . Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten hierzu grundsätzlich schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen DRV Bund beantragen. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2).

In der Sache ist die Beurteilung der Frage, ob eine selbständige oder abhängige Beschäftigung vorliegt, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Rahmen einer gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände des zu beurteilenden Einzelfalles zu treffen. Die für und gegen eine abhängige/selbständige Tätigkeit sprechenden Umstände sind gegeneinander abzuwägen. Einem im Vertrag dokumentierten Willen der Vertragsparteien, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, kommt jedenfalls dann indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnis nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird. Allerdings sind die tatsächlichen Verhältnisse ausschlaggebend, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (vgl. dazu BSG, Urteil vom 28. Mai 2008, B 12 KR 13/07 R, Juris Rn 16, 17 m.w.N.).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1, aaO). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG, Urteil vom 28. Mai 2008, a.a.O., Rn 15).

Ausschlaggebend für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit des Beigeladenen sind hier die Verhältnisse nach Annahme – also bei Durchführung – des einzelnen (Schicht)Auftrags (vgl. BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 2 KR 24/10 R -, juris). Auch der Tagelöhner kann Arbeitnehmer sein; er wird dies sogar vielfach sein.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Beigeladene nach Annahme einer Dienstschicht in einer für Arbeitnehmer eher untypischen Weise den einzelnen Bereitschaftsdienst oder gar einen einzelnen Einsatz ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen abbrechen konnte (vgl. zu diesem Kriterium BSG, Urteil vom 25. April 2012, aaO.). Vielmehr ist es gerade im Rettungsdienst unerlässlich, dass die Diensthabenden einschließlich des jeweils diensttuenden Notarztes ihren Dienst bis zur letzten Minute gewissenhaft verrichten; die zu verrichtenden notärztlichen Dienste dulden gar keinen Aufschub.

Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung der einzelnen Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggfs. nicht verwerten zu können, ist kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze zu folgern (BSG, U. v. 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, juris).

Das maßgebende Kriterium für ein relevantes Unternehmerrisiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, ist vorliegend nicht erfüllt. Eigene sächliche Mittel in nennenswertem Umfang hat der Kläger nicht eingesetzt; bezüglich des Einsatzes der persönlichen Mittel, d.h. seiner Arbeitskraft, war ihm die vereinbarte Mindestvergütung gewiss. Ohnehin ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, juris).

Die Überbürdung des Risikos, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erhalten, spricht nach der Rechtsprechung des BSG nur dann für Selbständigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder höhere Verdienstchancen gegenüberstehen. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt hingegen nicht die Annahme von Selbständigkeit (vgl. – bezogen auf eine verwaltungsberatende Tätigkeit – BSG, Urteil vom 25. Januar 2001 – B 12 KR 17/00 R -,juris; vgl. auch Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25. September 2013 – L 2 R 597/10 –, juris, – bezogen auf eine andere Fallgestaltung – zu den maßgeblichen Zuordnungskriterien).

Der Beigeladene war für die Dauer der jeweiligen zwölfstündigen Notarztschicht -und darauf ist nach der bereits erläuterten höchstrichterlichen Rechtsprechung abzustellen- in den Betriebsablauf der Klägerin eingeordnet. Nach den getroffenen Vereinbarungen, die sich ihrerseits an den rechtlichen Vorgaben des § 8 Abs. 2 und 3 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes (- NRettDG – in der Fassung vom 2. Oktober 2007, Nds. GVBl. 2007, 473) orientierten, hatte sich der Beigeladene in der Rettungswache aufzuhalten, soweit die Einsatzgruppe nicht zu einzelnen Rettungseinsätzen abberufen war. Die Aufträge zu den einzelnen Rettungsfahrten wurden von der Rettungsleitstelle erteilt, wobei sich der Beigeladene als Beifahrer mit einem von anderen Mitarbeitern der Klägerin gesteuerten Notarzt- bzw. Rettungsfahrzeug zum jeweiligen Einsatzort begab. Nach Zusage der Wahrnehmung des Notarztdienstes hatte der Beigeladene für die Dauer der jeweils vereinbarten Schicht keine relevante Möglichkeit, noch Einfluss auf die Zeit oder den Ort seiner Tätigkeit zu nehmen. Namentlich konnte er nicht aus persönlichen Belangen heraus Zeit oder Ort der notärztlichen Tätigkeit nach Zusage der Übernahme der jeweiligen Notarztschicht beeinflussen.

Er hatte auch keine Möglichkeiten, durch eigene Entscheidungen die Höhe seines ihm für die jeweilige Schicht zustehenden Verdienstes zu beeinflussen. Soweit die Honorarvereinbarungen vorsahen, dass der Beigeladene bei mehr als drei während einer Schicht zu versorgender Patienten einen Zuschlag von jeweils 50 € für jeden weiteren Patienten erhalten sollte, hing dessen Gewährung allein davon ab, wie viele Aufträge mit welcher Anzahl zu versorgender Patienten der Notarztwagen von der Rettungsleitstelle erhielt; der Kläger selbst konnte darauf keinen Einfluss nehmen.

Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und “zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess” verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG, U.v. 18. Dezember 2001 – B 12 KR 10/01 R – SozR 3-2400 § 7 Nr 20). Für die Dauer der jeweils vereinbarten Notarztschicht war der Beigeladene aus den erläuterten Gründen in den Betrieb der Klägerin im Sinne einer dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess eingegliedert. Gerade der auf Schnelligkeit und Effizienz ausgelegte Rettungsdienst wird dadurch geprägt, dass die teilnehmenden Diensthabenden einschließlich der Notärzte sich in die Organisation strikt eingliedern, da nur auf diesem Wege der Sicherstellungsauftrag des § 2 NRettDG verwirklicht werden kann.

Im Ergebnis hatte der Beigeladene im Rahmen seiner im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Tätigkeit als Notarzt jedenfalls keine größeren Entscheidungs- oder Gestaltungsspielräume als beispielsweise ein in einer Klinik abhängig beschäftigter Arzt. Dementsprechend ist auch kein Anlass ersichtlich, ihn bezüglich der notärztlichen Tätigkeit als Selbständigen anzusehen, zumal bezüglich der während erheblicher Teile des zu beurteilenden Zeitraums von dem Beigeladenen ausgeübten hauptberuflichen Tätigkeit als angestellter Klinikarzt Zweifel an der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses weder von seiner Seite aufgezeigt noch anderweitig ersichtlich sind. Nur ergänzend sei angemerkt, dass in Kliniken auch leitende Chefärzte regelmäßig abhängig beschäftigt werden und im Sinne der vorstehend erläuterten Rechtsprechung eine dienende Teilhabe am Arbeitsprozess ihres Arbeitgebers aufweisen, mögen auch ihre ärztlichen Entscheidungsfreiräume noch deutlich größer sein als die eines Notarztes, dem ohnehin typischerweise nur für eine kurze Zeitspanne die (Erst-)Betreuung des Patienten nach Maßgabe des medizinischen Fachwissens obliegt.

Soweit es in der täglichen Praxis mitunter vorgekommen ist, dass ein für die Klägerin tätiger Notarzt sich bei einer überraschend aufgetretenen Verhinderung durch einen Kollegen nach entsprechender Vereinbarung vertreten ließ, berührt dies nicht die rechtliche Einstufung der ausgeübten Tätigkeit. Es stellt sich letztlich nur als Frage der praktischen Organisation der Arbeitsplanung dar, ob der Auftraggeber einen Wechsel des zunächst vorgesehenen Diensttuenden durch einen anderen ebenfalls in seinen Diensten stehenden Kollegen nur mit seiner ausdrücklichen Zustimmung gestattet oder ob er es auch akzeptiert, wenn sich die beiden betroffenen Kollegen diesbezüglich ohne nochmalige Rücksprache mit der vorgesetzten Dienststelle direkt untereinander absprechen. Auch bei abhängigen Beschäftigungsverhältnissen kann der Arbeitgeber selbstverständlich entsprechende Direktabsprachen zwischen betroffenen Arbeitnehmern über einen Wechsel der jeweiligen Arbeitsschicht zulassen.

Soweit der 10. Senat des Landessozialgerichts in seinem von der Klägerin und dem Beigeladenen herangezogenen Urteil vom 29. August 2013 (L 10 R 519/09) darauf abgestellt hat, dass die Tätigkeit eines Notarztes im Rettungsdienst „grundsätzlich“ sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch in selbständiger Tätigkeit ausgeübt werden könne, gibt der vorliegende Streitgegenstand keinen Anlass, näher der Frage nachzugehen, ob andere Organisationsformen des Rettungsdienstes in Betracht kommen, bei denen der Notarzt nicht in den Betrieb des Beauftragten für den Rettungsdienst eingegliedert wird und daran anknüpfend ggfs. als Selbständiger anzusehen sein mag. Im vorliegenden Fall ist aus den dargelegten Gründen jedenfalls von einer entsprechenden Eingliederung des Beigeladenen in den Rettungsdienstbetrieb der Klägerin als der nach § 5 NdsRettDG entsprechend Beauftragten auszugehen. Ist aber der Betroffene in den Betrieb eingegliedert und unterliegt er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers jedenfalls im Sinne der vorstehend erläuterten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess, dann ist er als Arzt gleichermaßen abhängig beschäftigt wie Angehörige anderer Berufsgruppen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine Sonderregelungen für Ärzte im Allgemeinen oder Notärzte im Besonderen.

In Anbetracht der vorstehenden die Entscheidung tragenden Erwägungen ist nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass für sich genommen nicht bereits der Umstand, dass der Beigeladene jedenfalls bis 2013 beim DRK R. abhängig beschäftigt war, die Annahme rechtfertigen würde, dass der Beigeladene auch in seiner Tätigkeit als Notarzt für die Klägerin abhängig beschäftigt war. Auch im Hauptberuf abhängig Beschäftigte können in einer Nebentätigkeit selbständig tätig werden; diese Verhältnisse sind jeweils getrennt zu beurteilen. Bei dem DRK R. und der Klägerin handelt es sich um unterschiedliche Rechtspersonen. Auch aus dem vorliegenden Arbeitsvertrag und nach den Ausführungen der Zeugen in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass der Beigeladene im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber DRK R. nicht verpflichtet war, Notarzteinsätze wahrzunehmen. Das R. unterhält keinen eigenen Notarztdienst. Der Beigeladene war nur verpflichtet, seine Nebentätigkeit anzuzeigen; dieser Verpflichtung ist er nach Angabe der Zeugen auch nachgekommen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG i.V.m. § 154 Abs 2 und § 162 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Soweit die Beklagte mit der Berufung unterlegen ist, hat sie Gerichtskosten, soweit die Klägerin unterlegen ist, hat diese die Gerichtskosten zu tragen.

Der Beklagten waren auch aus Billigkeitsgründen 9/10 der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Er hat das seiner Rechtsauffassung entsprechende Urteil der ersten Instanz verteidigt, wobei im Ergebnis die streitbetroffenen Versicherungspflichten nur in einem letztlich eher geringfügigen Umfang zu bestätigen waren.

Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegt nicht vor. Eine grundsätzliche Bedeutung ergibt sich insbesondere auch nicht im Hinblick auf die vorstehend erörterte Frage, ob für den Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht nach § 7c Satz 1 SGB IV aF. auf den (ersten) Bescheid über die isolierte Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses oder den späteren Ersetzungsbescheid über das Bestehen der Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung abzustellen ist. Diese Frage, betrifft – anders als in dem zitierten vom LSG Baden-Württemberg entschiedenen Fall – im vorliegenden Zusammenhang lediglich inzwischen außer Kraft getretenes Übergangsrecht (vgl. dazu auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 160, Rn. 8d).

Für den Rettungsdienst beschäftigter Notarzt ist abhängig beschäftigt

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