LG Berlin, Urteil vom 11. November 2019 – 101 O 134/18
Zum Werbeverbot für eine zahnmedizinische Fernbehandlung
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für eine Fernbehandlung zur Korrektur der Zahnstellung zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 3 wiedergegeben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Dezember 2018 zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1
Die satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers sehen die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder vor, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
2
Die Beklagte warb im Jahr 2018 auf der Internetseite www…..de wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
3
Der Kläger mahnte die Beklagte am 17. September 2018 ab.
4
Der Kläger meint, die Beklagte verstoße mit ihrer Werbung für Fernbehandlung gegen § 9 HWG. § 9 HWG erfasse auch Zahn – Mund – und Kiefererkrankungen. Auf ein Verbot der Fernbehandlung in den Berufsordnungen komme es nicht an. Der weite Krankheitsbegriff des HWG erfasse auch die hier streitgegenständliche Behandlung.
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Er sei aktivlegitimiert. Insbesondere gehörten ihrem Mitglied Zahnärztekammer Schleswig – Holstein 132 Fachzahnärzte für Kieferorthopädie an.
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Der Kläger beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen,
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1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen,
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im geschäftlichen Verkehr für eine Fernbehandlung zur Korrektur der Zahnstellung zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 3 wiedergegeben;
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2. an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
13
Sie meint, der Unterlassungsantrag sei zu unbestimmt.
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Es fehle dem Kläger an der Aktivlegitimation
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Ihr Angebot beschränke sich ausschließlich auf kosmetische Zahnbehandlung. Dementsprechend müsse der Kunde im Rahmen des Bestellvorganges auch Fragen beantworten. Entscheide sich der Kunde dafür, selbst Abdrücke zu nehmen und Fotografien anzufertigen, lehne sie die Behandlung ab, wenn sich dabei Okklusionsstörungen zeigten.
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Auf ihrer Internetseite stelle die Beklagte den Ablauf der Behandlung dar; sie werbe nicht, schon gar nicht für die Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden.
17
Da § 9 HWG Annexvorschrift zu § 7 Absatz 4 MBO – Ä a.F. – die Humanmedizin betreffend – sei, könne die Norm nicht auf die Zahnmedizin angewendet werden. Ein Fernbehandlungsverbot habe in der Zahnmedizin noch nie existiert.
18
Standesrechtlichen Werbebeschränkungen unterliege die Beklagte nicht. Ihre Dienstleistung sei erlaubt.
19
Auch in der Humanmedizin sei das Verbot der Fernbehandlung inzwischen abgeschafft (§ 7 Absatz 4 MBO – Ä n.F.).
20
Mit einer Aufhebung bzw. Anpassung des § 9 HWG sei zu rechnen. Dies ergebe sich aus dem Entwurf zum Digitale – Versorgung – Gesetz (Anlage B 2).
21
Die Klage wurde der Beklagten am 14. Dezember 2018 zugestellt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach – und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragen Schriftsätze und die zu den Akten gereichten unterlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage ist begründet.
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Der Unterlassungsantrag ist nicht zu unbestimmt. Aus dem Vortrag in der Klageschrift (insbesondere Seite 11ff), die genauso wie die in den Antrag aufgenommene konkrete Verletzungsform zur Auslegung heranzuziehen ist, ergibt sich hinreichend deutlich, was der Beklagten untersagt werden soll.
25
Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Absatz 1 Absatz 3 Nr. 2 i.V.m. § 3a, UWG i.V.m. § 9 HWG zu; letztgenannte Vorschrift stellt eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG dar.
26
Der Kläger ist aktivlegitimiert.
27
Nachdem der Kläger anhand der Mitgliederliste (Anlage K 1) sowie der Anlagen K 6 und K 7 belegt hat, dass ihm jedenfalls auch die Zahnärztekammer Schleswig – Holstein mit ihrerseits einer Vielzahl von kieferorthopädisch ausgerichteten Zahnärzten angehört, bestehen an der Aktivlegitimation keine Zweifel. Dass auch eine solche mittelbare Mitgliedschaft ausreicht, entspricht der gefestigten Rechtsprechung. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber als mittelbare Mitglieder vermittelt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt worden sind und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragen durfte. Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband braucht nicht selbst anspruchsberechtigt zu sein und es bedarf für die Kompetenzübertragung keiner ausdrücklichen Ermächtigung (vgl. BGH GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft V).
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Rechtsgrundlage der Tätigkeit der Zahnärztekammer ist das HeilberufekammerG Schleswig Holstein, welches gemäß § 3 Absatz 1 Nr. 5 und 6 als Aufgabe die Wahrnehmung der beruflichen Belange der Mitglieder und die Einwirkung auf ein gedeihliches Verhältnis der Kammermitglieder untereinander und zu Dritten vorsieht. Daraus lässt sich ohne Weiteres entnehmen, dass die Kammermitglieder die Kammer auch mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Bereich des Wettbewerbsrecht betrauen.
29
Dass Ärztekammern als Mitglieder des Klägers dessen Aktivlegitimation begründen, entspricht im Übrigen gefestigter Rechtsprechung (vgl. KG Magazindienst 2019, 342; KG WRP 2016, 1535).
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Im Hinblick auf die „erhebliche” Anzahl von Mitgliedsunternehmen genügt, wenn jedenfalls die maßgebliche Branche dergestalt repräsentativ vertreten ist, dass ausgeschlossen werden kann, dass lediglich Individualinteressen Einzelner vertreten werden und ein Verband missbräuchliche Ziele verfolgt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 3.42a). Dem Kläger gehört jedenfalls mittelbar eine Vielzahl kieferorthopädisch tätiger Zahnärzte an; aufgrund der Anzahl ausgeschlossen, dass lediglich Individualinteressen Einzelner vertreten werden. Ob die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf diesem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, ist unerheblich (vgl. Köhler a.a.O.).
31
Unerheblich ist auch, dass lediglich die Zahnärztekammer Schleswig – Holstein vermittelnder Verband ist. An der Repräsentativität ändert dies angesichts der Anzahl der kieferorthopädisch tätigen Mitglieder nichts.
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Die Beklagte hat § 9 HWG zuwiderhandelt, indem sie wie aus Anlage K 3 ersichtlich warb.
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Fernbehandlungen als solche waren und sind zwar nicht per se verboten; unzulässig ist jedoch aus Gründen der öffentlichen Gesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses die Werbung dafür. Für eine „Fernbehandlung“ i.S.v. § 9 UWG genügt, wenn der Werbende die Behandlung selbst oder durch einen Dritten verspricht. So liegt es hier. Indem der Verbraucher auf einen Fragenkatalog individuell auf ihn bezogenen Antworten gibt und die Beklagte die Auswertung durch einen kooperierenden Arzt verspricht, zudem das Befunderhebungsmaterial wie auch die Korrekturschienen per Post übersandt wird, liegen die Voraussetzungen für eine Fernbehandlung vor (vgl. hierzu Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 5ff).
34
Werbung i.S.v. § 9 HWG liegt vor, da zwecks Absatzförderung eine Behandlung angeboten wird. Wenn die Beklagten meinen, sie führten die Dienstleistungen lediglich durch, aber würben nicht dafür, lässt sich dies mit dem Inhalt des streitgegenständlichen Internetauftritts nicht in Einklang bringen. Der werbende Charakter ihres Internetauftritts ergibt sich unmittelbar aus Anlage K 1, insbesondere den auf Seiten 11ff der Klageschrift zitierten Passagen. Die typisch werbliche Aufmachung ergibt sich dabei auch bereits aus den hervorgehobenen Überschriften „Mit anderen um die Wette strahlen“, „Dein Traumlächeln zum ehrlichen Preis“ etc.
35
Auch handelt es sich um Werbung für die „Erkennung oder Behandlung von Krankheiten ….“ i.S.v. § 9 HWG. Denn werden in der Werbung Anwendungsgebiete für Mittel, Gegenstände, Verfahren, Behandlungen etc. i.S.v. § 1 Absatz 1 Nr. 2 HWG angeführt, die sowohl krankhafter wie nicht krankhafter Natur sein können, so gehen aus einer undifferenzierten werblichen Ansprache sich ergebende Unklarheiten zulasten des Werbenden (vgl. Doepner in Doepner/Reese, § 1 Rn. 390; OLG Oldenburg MD 2013, 235). Die Werbung so wie in Anlage K 3 wiedergegeben verstehen die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören, durchaus auch als Beseitigung krankhafter Zahnfehlstellungen. Dies wird durch Anpreisungen wie „In kürzester Zeit zu geraden Zähnen …“, „….erstellt der Kieferorthopäde deinen Behandlungsvorschlag……“, „Der Kieferorthopäde plant deine Behandlung……..“, „Zahnmedizin …. in den besten Händen“, „,,,, deine Gesundheit in den allerbesten Händen …“ etc. Damit wird dem Verbraucher suggeriert, dass etwas Behandlungsbedürftiges behandelt werden kann. Dass nach Prüfung des Falles die Beklagte die Behandlung ggf. ablehnt, steht der Werbung für die Behandlung krankhafter Zustände nicht entgegen, denn die Werbung setzt bereits wesentlich früher an, nämlich bereits im Vorfeld noch vor der Bestellung der Befunderhebungsmaterialien.
36
Dass § 9 HWG neben der Humanmedizin auch die Zahnmedizin umfasst, steht außer Frage. Weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit dem Gesetzeszweck lässt sich begründen, dass die Norm sich nur auf den humanmedizinischen Bereich beschränkt. Unter „Krankheit“ ist gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 ZHG auch die von der Norm abweichende Erscheinung im Bereich der Zähne, des Mundes und der Kiefer einschließlich der Anomalien der Zahnstellung und des Fehlens von Zähnen zu verstehen.
37
Soweit die Beklagte Anlage B 2 zum Beleg dafür bemühten will, dass unter „ärztlich“ nicht etwa „zahnärztlich“ zu verstehen sei, ist dies unbehelflich. Ein Blick in diverse Berufsordnungen verschiedener Zahnärztekammern (beispielsweise die Berufsordnung der Zahnärztekammer Schleswig – Holstein) zeigt, dass dort – den Berufsstand des Zahnarztes regelnd – Bezug genommen wird auf „ärztliche“ Pflichten.
38
Die gegen die Anwendbarkeit von § 9 HWG erhobenen Bedenken der Beklagten greifen nicht. § 9 HWG ist geltendes Recht. Spekulationen über die Rechtslage de lege ferenda sind unbehelflich. Soweit es bereits einen Entwurf für eine Neufassung des § 9 UWG gibt (Anlage B 2), ist de lege ferenda lediglich vorgesehen, dass Werbung für eine Fernbehandlung dann nicht unzulässig sein soll, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Wie der Begründung des Gesetzesentwurfs zu entnehmen ist, wird aufgrund des fortbestehenden Schutzbedürfnisses das Werbeverbot gerade nicht gänzlich aufgehoben; vielmehr soll das Werbeverbot nur für solche Fernbehandlungen gelockert werden, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist, also dann, wenn nach dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist. Die Neufassung sieht den einzufügenden Satz 2 zu § 9 HWG aus Ausnahme vor (“ist nicht anzuwenden“). Mithin wäre es Sache der Beklagten gewesen, dazu vorzutragen, dass nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Abgesehen vom fehlenden Vortrag lässt die hier streitgegenständliche Werbung bereits auf den ersten Blick erkennen, dass hier Kieferkorrekturen angepriesen werden, die – obwohl Risiken bestehen – nicht einen einzigen persönlichen (zahn)ärztlichen Kontakt – sei es am Anfang, sei es im Laufe der Behandlung – vorsehen. Dass dies medizinischen Standards entspricht, hält die Kammer für schlechterdings ausgeschlossen; so sieht dies offenbar auch die Deutsche Gesellschaft für Kieferorthopädie (Anlage K 8), die nicht lediglich eine – aus Sicht der Beklagten lästige – „Besitzstandswahrerin“, sondern eine wissenschaftliche Fachgesellschaft ist, die laut Satzung Grundlagen – und klinische Forschung fördert und der u.a. Human – und Zahnmediziner angehören.
39
Warum im Übrigen der Kläger die Klage zurücknehmen müsste, käme es zur Neuregelung des § 9 HWG und könnte die Beklagte sich auf den Ausnahmetatbestand berufen, erschließt sich nicht; allenfalls wäre eine Erledigungserklärung veranlasst.
40
§ 9 HWG ist nicht akzessorisch zu § 7 Absatz 4 MBO – Ä. Eine Annexnorm stellt § 9 HWG zu § 7 MBO – Ä schon deshalb nicht dar, weil § 9 HWG nicht auf die MBO als autonome Satzung Bezug nimmt; im Übrigen § 9 HWG sich nicht auf das ärztliche Berufsrecht beschränkt. Standesrechtliche Vorgaben zu Zulässigkeit, Ausmaß und Art und Weise der Behandlung berühren § 9 HWG nicht; vielmehr hat § 9 HWG auch dort Bedeutung, wo das ärztliche Berufsrecht nicht anzuwenden ist, insbesondere bei gewerblichen Unternehmen, die – ohne selbst heilkundlich tätig zu sein, im Rahmen ihrer Werbeaktivitäten auf ihr Fernbehandlungsangebot hinweisen (vgl. Bülow § 9 Rn. 2f; Doepner in Doepner/Reese, § 9 Rn. 8).
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Auch Anlage B 2 belegt nicht die „Akzessorietät“. Keineswegs ist § 9 HWG von der MBO – Ä abhängig; allenfalls kann insoweit von einer Parallelität gesprochen werden.
42
Die Beklagte behauptet selbst, das Zahnärzte (seit jeher) keinem Fernbehandlungsverbot unterlagen, da eine § 7 Absatz 4 MBO – Ä vergleichbare Regelung für Zahnärzte nie existierte. Da aber § 9 HWG (seit jeher) auch auf Zahnärzte Anwendung findet, kann auch das Argument der historisch bedingten Akzessorietät nicht zutreffen.
43
Die Ausführungen der Beklagten zu Art. 12 Absatz 1 GG überzeugen nicht. § 9 HWG verbietet nicht die ärztliche Fernbehandlung als solche, sondern die Werbung hierfür. Eine teleologische Reduktion von § 9 HWG dahingehend, dass das Werbeverbot nur dann greift, wenn die tatsächliche Ferndiagnose bzw. -behandlung verboten ist, etwa weil sie kein approbierter Arzt durchführt, ist nicht geboten.
44
§ 9 HWG regelt einen abstrakten Gefährdungstatbestand, sodass es keine Rolle spielt, ob die Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist (vgl. KG MD 2010, 1188), sodass es unerheblich ist, ob die beworbene Ferndiagnose/-behandlung tatsächlich von einem Arzt zulässigerweise durchgeführt wird oder nicht.
45
Die Werbung und die Durchführung derselben werden vom Gesetzgeber nicht in gleicher Weise geregelt und ergibt sich damit auch nicht der von den Beklagten erwogene Gleichlauf zwischen verbotener/zulässiger Berufsausübung und verbotener/zulässiger Werbung (vgl. Bülow/Ring a.a.O. § 9 Rn. 3). Der Zweck des § 9 HWG, die Gefährdung der Gesundheitsbelange durch nicht auf eigener Wahrnehmung beruhender Diagnose schränkt die grundgesetzlich garantierte Berufsausübungsfreiheit im Übrigen gemäß Art. 12 Absatz 1 Satz 2 GG im Rahmen des Verhältnismäßigen zulässigerweise ein, da der Schutz vor werblicher Anpreisung von nicht auf eigener Wahrnehmung beruhender Diagnosen als „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ und damit als Rechtfertigung für das Werbeverbot ausreichend sind (vgl. Mand in Prütting, Medizinrecht, 5. Aufl., § 9 HWG Rn. 6). Eine Werbung für Fernbehandlungen würde die Gefahr eröffnen, dass es zu einem kompletten Verzicht auf die persönliche (zahn)ärztliche Wahrnehmung kommt und Diagnosen auf Grundlage subjektiv laienhafter Schilderungen erfolgen und – entscheidend – Verbraucher aufgrund solcher Werbung von einem Arztbesuch abgehalten werden (vgl. auch Doepner in Doepner/Reese, HWG, 3. Aufl., § 9 Rn. 12).
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Dass Werbeverbote trotz Neufassung des § 7 Absatz 4 MBO – Ä bestehen bleiben sollen, ergibt sich auch aus § 27 Absatz 3 Satz 3 MBO – Ä, n.F. wonach „Werbeverbote aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen“ unberührt bleiben sollten.
47
Selbst wenn man unterstellen, dass § 9 UWG mit § 7 Absatz 4 MBO – Ä „gleichlaufen“ müssten, hätte die Beklagte damit nichts für sich gewonnen. Denn allenfalls wäre es dann Ärzten erlaubt, für Ferndiagnosen/-behandlungen zu werben. Die Beklagte betreibt aber keine Arztpraxis, sondern ist nach ihrer eigenen Selbstdarstellung (Anlage K 3) eine Dienstleisterin die lediglich mit „Partner – Zahnärzten“ bzw. „Kooperationsärzten“ zusammenarbeitet, die dem Verbraucher im Übrigen nicht einmal namentlich benannt werden. Ein nicht selbst von Ärzten betriebenes Geschäftsmodell wie das der Beklagten begründet die Gefahr, dass sich Verbraucher von einer persönlichen Untersuchung und persönlichen Beratung abhalten lassen, was nicht im Sinne des Gesundheitsschutzes ist, und zwar weder nach Art. 90a) der Richtlinie 2001/83/EG (vgl. LG Berlin 101 O 62/17 vom 01.04.2019, Magazindienst 2019, 893), noch nach § 7 MBO – Ä n.F., der ohnehin kein Freibrief für jegliche Art der Fernbehandlung ist.
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Die Kammer macht sich zudem die Ausführungen des Landgerichts München I vom Urteil vom 16. Juli 2019 (33 O 4026/18) zu eigen:
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„ … Diese Werbung ………. ist daher de lege lata per se unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob das beworbene Behandlungsmodell als solches zulässig ist oder nicht. Anders als die Beklagte unter Berufung auf ein Parteigutachten von Prof. S………… meint, ist § 9 HWG als Bundesnorm auch nicht im rechtstechnischen Sinne ‚akzessorisch‘ zu den einschlägigen landesrechtlichen Regelungen und erst recht nicht zum einfachen Satzungsrecht der jeweiligen Landesärztekammern ………. und ist die Vorschrift daher auch nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Werbung für eine nach dem jeweils anzuwendenden deutschen oder ausländischen (Standes-) Recht erlaubte Fernbehandlung nicht auf bundesgesetzlicher Ebene im Inland verboten werden könne………..
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Für diesen Befund spricht, ……………dass sowohl der „Gemeinschaftskodex“ …….. als auch das Werbeverbot des § 9 HWG als gesundheitspolitische Grundentscheidung dem hohen Gut des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses dienen. Aus diesen Gründen ist die Vorschrift wegen der mit einer ärztlichen Fernbehandlung verbundenen Gefahren und Verlockungen auch nicht mit Blick auf Art. 5 und 12 GG und insbesondere auf die in BVerfG GRUR 2004, 797 – (Botox-) Faltenbehandlung aufgestellten Grundsätze dahingehend einzuschränken, dass die Werbung für eine erlaubte Fernbehandlung zulässig ist, ……………“
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Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG, der Zinsanspruch aus §§ 286, 288 Absatz 1 BGB.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
