OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.02.2016 – 18 UF 156/15
1. Ein Grundstücksmiteigentümer und Ersteher im Teilungsversteigerungsverfahren kann dem Anspruch des Miteigentümers auf Einwilligung in die Auszahlung des hälftigen Erlöses nach Hinterlegung des gesamten Versteigerungserlöses und Begleichung der Gemeinschaftsverbindlichkeiten weder ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer möglichen Zugewinnausgleichsforderung oder nichtgüterrechtlicher gemeinschaftsfremder Ansprüche noch die Aufrechnung mit derartigen Ansprüchen entgegenhalten.
2. Mit den Nutzungsentschädigungsansprüchen vor Rechtskraft der Scheidung gem. § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB, die in der ehelichen Gemeinschaft und gerade nicht in der Grundstücksgemeinschaft wurzeln, kann gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung des hälftigen Teilungsersteigerungserlöses nicht aufgerechnet und auch insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
Tenor
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Böblingen – 16 F 1545/15 – vom 26.8.2015 wirdz u r ü c k g e w i e s e n .2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Beschwerdewert wird auf 126.528,– EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen und beschränkt auf folgende Frage:
Kann ein Grundstückseigentümer und Ersteher im Teilungsversteigerungsverfahren nach Hinterlegung des gesamten Versteigerunserlöses und Begleichung der Gemeinschaftsverbindlichkeiten dem Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung des hälftigen Erlöses ein Zurückbehaltungsrecht oder die Aufrechnung mit gemeinschaftsfremden Rechten entgegenhalten?
Gründe
I.
Die geschiedenen Beteiligten streiten über die Auszahlung des Teilungsversteigerungserlöses aus dem ursprünglich im hälftigen Miteigentum der Beteiligten stehenden Hausgrundstück W.-Weg in N., das der Antragsgegner ersteigert hat. Die Beschwerde des Antragsgegners richtet sich gegen seine Verpflichtung zur Zustimmung zur hälftigen Auszahlung des bei der Hinterlegungsstelle des AG N. hinterlegten Versteigerungserlöses im Wege eines erstinstanzlichen Versäumnisbeschlusses.
Die am 22.8.1991 geschlossene Ehe der Beteiligten wurde durch Beschluss des Amtsgerichts N. -, rechtskräftig seit 19.7.2011, geschieden. Die Beteiligten lebten bereits seit April 2009 getrennt voneinander, wobei die Antragstellerin mit den beiden seinerzeit 14- und 17-jährigen Kindern in dem beschwerdegegenständlichen Anwesen verblieb und der Antragsgegner in die Region S., wo er berufstätig ist, verzog. Eine ausdrückliche Regelung über die Trennungsmodalitäten wurde nicht getroffen. Die Antragstellerin verblieb mit den Kindern bis 31.12.2012 in dem Haus W-Weg in N., während der Antragsgegner die laufenden Hauskosten bestritt und keinen Trennungs- oder nachehelichen Ehegattenunterhalt bezahlte. Die Antragstellerin hatte als Folge der Trennung ihre Erwerbstätigkeit von 18 Stunden auf 30 Stunden wöchentlich erhöht. Ende 2012 informierte die Antragstellerin den Antragsgegner schriftlich über den Auszug aus dem Eigenheim.
Der Antragsgegner hatte bereits am 31.8.2012 das ursprünglich ebenfalls im Miteigentum der Beteiligten stehende Anwesen in der B. in N. ersteigert und erhielt auch in dem vorliegenden von der Antragstellerin betriebenen Teilungsversteigerungsverfahren im Versteigerungstermin am 6.12.2013 mit einem Gebot von 120.001,– EUR den Zuschlag. Die Antragstellerin hatte bis zur Höhe bis 120.000,– EUR im Versteigerungsverfahren mitgeboten und für den nach Abzug der Sicherheitsleistung noch zu bezahlenden Betrag in voller Höhe bei der Hinterlegungsstelle des AG N. Hinterlegungsantrag gestellt. Nach Abzug diverser Kosten verblieb eine zu verteilende Teilungsmasse in Höhe von 116.357,04 EUR. Mit Schreiben vom 29.12.2013 teilte die Antragstellerin dem Amtsgericht N. mit, dass sie mit der Aufteilung des Betrages zu gleichen Teilen einverstanden sei. Eine entsprechende Erklärung wurde vom Antragsgegner jedoch nicht abgegeben, sondern von ihm die Auskehrung eines Betrages von 72.178,52 EUR an ihn verlangt, da ihm u.a. noch Ansprüche auf anteilige Nutzungsentschädigung gegen die Antragstellerin zustünden. Hinsichtlich der Nutzungsentschädigung für zwei Monate (Juli und August 2011) hatte der Antragsgegner auch unter dem Aktenzeichen beim Amtsgericht N. ein Mahnverfahren betrieben, nach dem Widerspruch der Antragstellerin seinen Anspruch jedoch nicht begründet. Im Verteilungstermin zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft am 7.1.2014 vor dem AG N. (vgl. AZ) hatte der Antragsgegner die Nutzungsentschädigung für insgesamt 35 Monate á 400,– EUR geltend gemacht. Nachdem eine Einigung nicht erzielt wurde wurde der verbleibende Erlös in der genannten Höhe bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts N. (AZ) in Ausführung des Teilungsplanes hinterlegt und festgestellt (Bl.87), dass die restliche Teilungsmasse der ehemaligen Eigentümergemeinschaft gemeinschaftlich zusteht.
Neben den Teilungsversteigerungsverfahren war unter dem Aktenzeichen beim Amtsgericht B. ein Zugewinnausgleichsverfahren anhängig, in dem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 1.8.2012 Stufenauskunftsantrag gestellt hatte. Antragsgemäß erging in diesem Verfahren am 21.11.2012 ein Teilbeschluss, mit dem der Antragsgegner zur Auskunftserteilung verpflichtet wurde. Ein darauf folgendes Zwangsgeldverfahren mit Zwangsgeldantrag der Antragstellerin vom 21.11.2013 wurde in der Folge für erledigt erklärt, wobei das Zugewinnausgleichsverfahren nach dem Kostenbeschluss in der Zwangsgeldsache vom 8.10.2014 auf der Zahlungsstufe nicht weiter betrieben und eine Zugewinnausgleichsforderung des Antragsgegners nicht erhoben wurde.
Nach Auffassung der Antragstellerin kann der Antragsgegner ihrem Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung des hälftigen Versteigerungserlöses weder ein Zurückbehaltungsrecht noch die Aufrechnung mit güterrechtlichen und nicht-güterrechtlichen Zahlungsansprüchen erfolgreich entgegenhalten.
Daher stellte sie zunächst den Antrag,
den Antragsgegner zu verpflichten, seine Zustimmung zur Auszahlung des beim Amtsgericht N. zum Aktenzeichen hinterlegten Betrages von insgesamt 116.357,04 EUR in Höhe der Hälfte, mithin eines Betrages von 58.178,52 EUR nebst Hinterlegungszinsen an die Antragstellerin zu erklären.
Nachdem der Antragsgegner im erstinstanzlichen Termin zur mündlichen Verhandlung keine Anträge gestellt und die Flucht in die Säumnis angetreten hatte, erging am 7.5.2015 ein antragsgemäßer Versäumnisbeschluss (Bl. 75).
Mit dem fristgerecht eingelegten Einspruch beantragt der Antragsgegner jetzt die Aufhebung des Versäumnisbeschlusses und Zurückweisung des Antrags, während die Antragstellerin die Aufrechterhaltung des Versäumnisbeschlusses beantragt. Seinen Zurückweisungsantrag begründet der Antragsgegner damit, dass er am 7.1.2014 einen abweichenden Aufteilungsantrag gestellt habe, wonach 72.178,52 EUR an ihn auszukehren seien. Er macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen des noch nicht titulierten Zugewinnausgleichsanspruchs in Höhe von rund 60.000,– EUR sowie wegen diverser güterrechtlicher Forderungen gegen die Antragstellerin geltend, die im einzelnen unter Ziffer 1 bis 7 im Schriftsatz vom 4.5.2015 (Bl. 48 ff) dargestellt sind. Im Einzelnen fordert er damit eine Nutzungsentschädigung für die Monate April 2009 bis Dezember 2013 in Höhe von 56 Monate x 400 EUR = 22.400,– EUR, den Ausgleich der Zahlungen an die Stadtwerke N. für Strom, Wasser und Gas des streitgegenständlichen Anwesens in der Zeit von April bis Dezember 2009 sowie Nebenkosten für das weitere Anwesen der Beteiligten in der B. von 04/09-12/11, die er an die Stadtwerke gezahlt habe und weitere Nebenkosten für das Anwesen W-Weg im Zeitraum Mai 2009 bis November 2010, im Übrigen werden Forderungen wegen für die Antragstellerin noch im Trennungszeitraum bezahlter Sparraten geltend gemacht sowie ein Schadensersatzanspruch im Rahmen eines Versicherungsnehmerwechsels und eine Nutzungsentschädigung für einen Kfz-Touareg. Insoweit erhebt der Antragsgegner auch die Hilfsaufrechnung mit einer Forderung in einer Gesamthöhe von 69.348,95 EUR.
Auf den Einspruch des Antragsgegners hin hat das Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss den Versäumnisbeschluss vom 7.5.2015 aufrecht erhalten und dies damit begründet, dass der Antragstellerin gemäß § 749 BGB ein Zustimmungsanspruch auf Auszahlung des hälftigen hinterlegten Betrages gegen den Antragsgegner zustehe.
Der Antragsgegner könne sich demgegenüber nicht wirksam auf ein Zurückbehaltungsrecht mit den geltend gemachten Forderungen und dem etwaigen Zugewinnausgleichsanspruch berufen. Nachdem die vom Antragsgegner zur Begründung des Zurückbehaltungsrechtes eingewendeten Forderungen nicht durch Rechte an dem Grundstück gesichert waren (BGH NJW-RR 1987, 890), dürften sie bei der Verteilung des Erlöses keine Berücksichtigung finden. Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten im Verteilungsverfahren seien völlig verschieden von denjenigen, die etwaigen Aufwendungsersatzansprüchen des Antragsgegners zugrunde liegen. Eine Zuteilung aus dem Versteigerungserlös könnten diese Ansprüche nicht rechtfertigen, so dass ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen sei. Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folge kein Zurückbehaltungsrecht des Antragsgegners. Vielmehr verstoße dieser selbst mit der Geltendmachung der etwaigen Zugewinnausgleichforderung im Wege eines Zurückbehaltungsrechts gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (BGH FamRZ 2000, 355), da er aufgrund seiner schleppenden und unvollständigen Auskunft das güterrechtliche Verfahren treuwidrig verzögert habe. Die Hilfsaufrechnung mit etwaigen Zugewinnausgleichsansprüchen des Antragsgegners sei unzulässig und die Aufrechnung gegen einen Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle auf Auszahlung eines hinterlegten Geldbetrages nicht möglich.
Im Beschwerdeverfahren beruft sich der Antragsgegner darauf, dass er gegenüber dem Anspruch der Antragstellerin auf Zustimmung zur Auszahlung des hälftigen Teilungserlöses sein Zurückbehaltungsrecht auch bezüglich der noch nicht titulierten Zugewinnausgleichsansprüche nach der BGH-Rechtsprechung (FamRZ 2000, 355 ff.) geltend machen könne. Dies gelte auch bezüglich der nicht güterrechtlichen und substantiiert vorgetragenen Zahlungsansprüche des Antragsgegners in Höhe von 69.348,95 EUR gegen die Antragstellerin. Der Antragsgegner könne seine behaupteten Zugewinnausgleichsansprüche und Zahlungsansprüche nicht sichern, wenn das Familiengericht der Antragstellerin unter Nichtbeachtung der geltend gemachten Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsansprüche einen Zahlungsanspruch aus der Erlösverteilung zubilligen würde.
Der Antragsgegner beantragt daher unter Aufhebung des Versäumnisbeschlusses vom 7.5.2015 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Demgegenüber beantragt die Antragstellerin die Zurückweisung der Beschwerde. Sie weist darauf hin, dass die Zugewinnausgleichsangelegenheit aufgrund der zahlreichen Vermögenspositionen sehr komplex und streitig sei. Im Übrigen werde hinsichtlich der vom Antragsgegner behaupteten und noch nicht geltend gemachten Zugewinnausgleichsforderung die Einrede der Verjährung erhoben. Der Antragsgegner habe bis heute keine Stufen- bzw. Leistungsklage auf Zugewinnausgleichszahlung erhoben, während angesichts der Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses am 17.7.2011 etwaige Zugewinnausgleichsansprüche ab 31.12.2014 verjährt seien. Hinsichtlich der vom Antragsgegner geltend gemachten nichtgüterrechtlichen Zahlungsansprüche habe der Antragsgegner weder ein Zurückbehaltungs- noch ein Hilfsaufrechnungsrecht. Die behaupteten Gegenforderungen seien unschlüssig und werden in vollem Umfang bestritten.
In der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren wurden die Beteiligten insbesondere zu den Trennungsmodalitäten angehört. Dabei erklärte die Antragstellerin, dass kein Trennungs- und nachehelicher Unterhalt geltend gemacht worden sei im Hinblick darauf, dass sie auch keine Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Miteigentumsanteils des gemeinsamen Hauses zusammen mit den beiden Kindern bezahlt habe.
Die Beteiligten haben mit den Schriftsätzen vom 20.1.2016 und vom 26.1.2016 jeweils einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt, wobei der Antragsgegner die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt hat.II.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, jedoch unbegründet.
Der Anspruch der Antragstellerin auf Einwilligung in die Auszahlung des beim Amtsgericht hinterlegten hälftigen Erlösanteils folgt aus §§ 749 Abs. 1, 752 Satz 1 BGB in Verbindung mit §16 Abs. 2 NHintG, früher § 13 Abs. 2 HinterlO (vgl. BGH FamRZ 2014, 285).1.
Die Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft an einem Grundstück, das nicht in Natur teilbar ist, erfolgt nach § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung eines nach Abzug der Versteigerungskosten und Berichtigung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten verbleibenden Überschusses zwischen den Gemeinschaftern entsprechend ihrer Anteile (§ 752 Satz 1 BGB). Da sich die an dem Grundstück bestehende Bruchteilsgemeinschaft mit dem Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren im Wege der dinglichen Surrogation an dem Versteigerungserlös fortsetzt (BGH FamRZ 2008, 767), steht den Miteigentümern des Grundstücks zur Zeit des Zuschlags die Forderung auf Zahlung des Versteigerungserlöses gemeinschaftlich in ihrem bisherigen Rechtsverhältnis zu, was auch dann gelten soll, wenn ein Miteigentümer das Grundstück selbst ersteigert (BGH FamRZ a.a.O.).
Wird der Erlös von dem Ersteigerer hinterlegt, besteht die Mitberechtigung der früheren Grundstückseigentümer an der gegen die Hinterlegungsstelle gerichteten Forderung auf Auszahlung eines möglichen Übererlöses. Nach der aktuellen BGH-Entscheidung (FamRZ 2014, 285) soll es in diesem Fall zur Teilung nicht der gemeinsamen Einziehung der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle und der anschließenden Auseinandersetzung des Erlöses bedürfen, sondern jeder Teilhaber kann von dem anderen die nach § 13 Abs. 2 Hinterlegungsordnung (die seit 1.12.2010 außer Kraft ist und durch die Landeshinterlegungsgesetze, hier § 16 Abs. 2 NHintG, ersetzt wurde) erforderliche Einwilligung in die Herausgabe des auf ihn entfallenden Teils des hinterlegten Erlöses verlangen.2.
Der Antragsgegner kann dem Einwilligungsanspruch der Antragstellerin weder mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer möglichen Zugewinnausgleichsforderung oder nichtgüterrechtlicher gemeinschaftsfremder Ansprüche noch die Aufrechnung mit derartigen Ansprüchen entgegenhalten.
a) Ein Zurückbehaltungsrecht des Antragsgegners entfällt nicht bereits wegen einer fehlenden Gegenseitigkeit der Forderungen d.h. des Zustimmungsanspruchs der Antragstellerin und der güterrechtlichen und anderen Forderungen des Antragsgegners (BGH FamRZ 2014, 285 anders als der der Entscheidung zugrundeliegende Beschluss des OLG Koblenz FamRZ 2012, 1665).
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Erlöses ergibt sich aus §§ 749 Abs. 1, 753 BGB und richtet sich gegen den Antragsgegner persönlich. Ein Schuldner des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft ist der einzelne Teilhaber der Bruchteilsgemeinschaft. Da sich der vom Antragsgegner geltend gemachte Zugewinnausgleichsanspruch gegen die Antragstellerin richtet, ist somit das für das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB erforderliche Gegenseitsverhältnis vorliegend gegeben (vgl. BGH a.a.O., anders BGH FamRZ 2008,767 bei Aufrechnung des Erstehers mit einer Zugewinnausgleichsforderungen den Anspruch der Bruchteilsgemeinschaft auf Berichtigung des Bargebotes).b)
Demgegenüber ist fraglich, ob der Antragsgegner sich im Hinblick auf die im Rahmen des § 273 Abs. 1 BGB erforderliche Konnexität des Rechtsverhältnisses wirksam auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von ihm behaupteten güterrechtlichen Ausgleichsforderung berufen kann. Dies wurde vom BGH in den vergangenen Jahrzehnten in unterschiedlichen Fallkonstellationen erörtert (vgl. FamRZ NJW-RR 1987, 890; FamRZ 2000, 355; FamRZ 2008, 767 und FamRZ 2014, 285). In der von den Beteiligten und dem Familiengericht zitierten Entscheidung (BGH FamRZ 2000, 355) hatte dies der BGH zunächst bejaht, da beide Ansprüche aus der von den Parteien durch die Ehe begründeten und durch ihr Scheitern beendeten Lebensgemeinschaft herrührten. Dabei hat der BGH allerdings zu der Frage, ob der Antragsgegner sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen möglicher, auch nicht titulierter Ansprüche aus dem Zugewinnausgleichsverfahren berufen kann in den letzten Jahrzehnten vier maßgebliche Entscheidungen erlassen. Diese enthalten sowohl – leicht – voneinander abweichende Fallkonstellationen als auch teilweise widersprüchliche Ausführungen zu der Frage, ob die Gemeinschaft im Zeitpunkt der Hinterlegung des Versteigerungserlöses bereits aufgehoben ist mit der Folge, dass gegenüber dem Anspruch auf Einwilligung in die Auskehrung eines hinterlegten Erlöses ein Zurückbehaltungsrecht wegen güterrechtlicher – oder auch nicht güterrechtlicher – Ansprüche geltend gemacht werden kann:
In drei dieser Entscheidungen (BGH FamRZ 1990, 754; BGH FamRZ 2008, 767 und BGH FamRZ 2014, 285) hat der BGH den grundsätzlichen Standpunkt vertreten, dass das Recht eines Teilhabers, nach § 749 Abs. 1 BGB jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, nicht durch die Geltendmachung von Gegenrechten beeinträchtigt werden kann, die nicht in der Gemeinschaft wurzeln und keine Zuteilung aus dem Versteigerungserlös rechtfertigen (schon BGH FamRZ 1990, 754).
Allerdings hat der BGH in der der hier erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegenden Entscheidung vom 17.11.1999 (FamRZ 2000, 355) den – dogmatisch zweifelhaften (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 6. Aufl., RZ 199) Standpunkt vertreten, die Gemeinschaft sei mit der Hinterlegung des Versteigerungserlöses aufgehoben, während in den aktuelleren Entscheidungen der BGH bei einer anderen Konstellation darauf hinweist, dass die Bruchteilsgemeinschaft an einem Grundstück sich mit Erteilung des Zuschlags im Teilungsversteigerungsverfahren an dem Versteigerungserlös fortsetzt (BGH FamRZ 2008, 767). Dies gelte jedenfalls in dem der Entscheidung FamRZ 2008, 767 zugrunde liegenden Fall, dass das Bargebot noch nicht entrichtet ist und die Forderung gegen den Ersteher unverteilt auf die bisherigen Miteigentümer übertragen werden kann. In diesem Fall weist der BGH darauf hin, dass der Erlös außerhalb des Zwangsversteigerungsverfahrens zu verteilen sei. Die Aufhebung der Gemeinschaft der Parteien setze nach dem klaren Wortlaut des § 753 Abs. 1 BGB einen zweiaktigen Tatbestand voraus, nämlich zum Einen die Zwangsversteigerung des im Bruchteilseigentum stehenden Grundstücks und zum Anderen die Verteilung des Erlöses, die ihrerseits eine Einigung der Teilhaber voraussetze. Sei also das Bargebot noch nicht entrichtet bestehe – unabhängig von der Frage, ob noch Gemeinschaftsverbindlichkeiten vorlägen – die Bruchteilsgemeinschaft an der übertragenen Forderung der Teilhaber gegen den Ersteher fort, ohne dass es zu einer Auflösung der Bruchteilsgemeinschaft bis zu diesem Zeitpunkt gekommen sei. In dieser Entscheidung vom 20.2.2008 lässt der BGH allerdings ausdrücklich die Frage offen, ob an seiner in der Entscheidung vom 17.11.1999 vertretenen Auffassung, die sich auf die Fallgestaltung des bereits gezahlten und hinterlegten Versteigerungserlös bezieht, festzuhalten sei. Allerdings wird sowohl bei den Veröffentlichungen der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2008 als auch bei der aus dem Jahr 2013 jeweils darauf hingewiesen, dass diese in Abgrenzung zu den Entscheidungen vom 17.11.1999 (BGH FamRZ 2000, 355) und vom 15.11.1989 (NJW-RR 1990,133) erfolgten.
Auch in dem vom BGH am 13.11.2013 entschiedenen Fall (FamRZ 2014, 285) ist im Gegensatz zur hier vorliegenden Fallkonstellation der komplette Versteigerungserlös noch nicht erbracht, sondern vom Ersteher und geschiedenen Ehegatten nur eine Sicherheitsleistung hinterlegt.
Auch in dieser Entscheidung weist der BGH darauf hin, dass die sich an dem Grundstück bestehende Bruchteilsgemeinschaft mit dem Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren im Wege der dinglichen Surrogation an dem Versteigerungserlös fortsetzt und bei einem noch nicht zur Gänze bezahlten Versteigerungserlös an der Forderung eine Mitberechtigung nach § 432 BGB besteht, da jeder Teilhaber vom Ersteher nur Zahlung an alle Teilhaber gemeinsam verlangen kann, auch in dem Fall, wenn ein Miteigentümer das Grundstück selbst ersteigert. Allerdings könne im Fall der Hinterlegung oder teilweise Hinterlegung wie in dem vom BGH entschiedenen Fall jeder Teilhaber von dem anderen die nach § 13 Abs. 2 Hinterlegungsordnung erforderliche Einwilligung in die Herausgabe des auf ihn entfallenden Teils des hinterlegten Erlöses verlangen, wenn aus dem hinterlegten Betrag keine Verbindlichkeiten mehr zu berichtigen sind.
Mit der letzteren Feststellung ist der BGH jedenfalls von der Entscheidung aus dem Jahr 1999 insoweit abgerückt, als dass für den Fall der Hinterlegung, wie oben bereits ausgeführt, von einem Gegenseitigkeitsverhältnis der Forderungen, das für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und der Aufrechnung maßgeblich ist, ausgegangen werden kann. Der BGH weist in dieser Entscheidung aus dem Jahr 2013 ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei dem 2008 entschiedenen Fall um eine andere Konstellation handele, da in jenem Fall der Senat die Gegenseitigkeit von Haupt- und Gegenforderung verneint habe, weil der Anspruch auf Berichtigung des Bargebots nicht der Ehefrau als ehemaliger Miteigentümerin des Grundstücks allein, sondern der Bruchteilsgemeinschaft ungeteilt zustand, was im vorliegenden Fall der Hinterlegung nicht der Fall ist.
Der vom Beschwerdegericht hier zu entscheidende Fall unterscheidet sich von der im Jahr 2008 vom BGH entschiedenen Fallkonstellation insoweit, als dass im vorliegenden Fall sowohl das Bargebot in vollem Umfang gezahlt als auch bei der Hinterlegungsstelle in vollem Umfang hinterlegt wurde, was in dem vom BGH im Jahr entschiedenen Fall nicht der Fall war. Auch für den 2013 entschiedenen Fall lässt der BGH die Frage offen, ob er an der nur in FamRZ 2000, 355 vertretenen Auffassung festhält, dass bei einem in vollem Umfang gezahlten und hinterlegten Versteigerungserlös die Gemeinschaft im Zeitpunkt der Hinterlegung desselben bereits aufgehoben ist mit der Folge der Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten durch den Gegner des Einwilligungsanspruchs.
Andernfalls hält der BGH auch in der Entscheidung FamRZ 2014, 285 an der bereits 2008 vertretenen Auffassung fest, dass sich der Ersteher gegenüber dem Anspruch auf Auskehrung des hälftigen Erlöses nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen den von ihm behaupteten güterrechtlichen Ausgleichsforderungen berufen kann. Vielmehr kann gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung eines hinterlegten Versteigerungserlöses kein Zurückbehaltungsrecht wegen Ansprüchen geltend gemacht werden, die keine Zuteilung aus dem Versteigerungserlös rechtfertigen (vgl. schon BGH FamRZ 1990, 254). Dies wird damit begründet, dass das Recht eines Teilhabers nach § 749 Abs. 1 BGB jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen grundsätzlich nicht durch die Geltendmachung von Gegenrechten, die nicht in der Gemeinschaft wurzeln, beeinträchtigt werden kann.
Demgegenüber soll die Anerkennung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB wegen einer güterrechtlichen Ausgleichsforderung dem mit § 749 Abs. 1 BGB verfolgten Zweck, grundsätzlich die jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft zu gewährleisten, widerstreiten. Dies gelte jedenfalls immer in dem Fall, dass die Bruchteilsgemeinschaft noch nicht aufgehoben ist und die Auseinandersetzung nicht durch gemeinschaftsfremde Gegenrechte beeinträchtigt werden darf. Der BGH weist in dieser Entscheidung vom 13.11.2013 ausdrücklich darauf hin, dass es im vorliegenden Fall keiner Erörterung bedürfe, ob die Bruchteilsgemeinschaft durch die Hinterlegung des vollständigen Versteigerungserlöses bereits aufgehoben worden war. Entscheidend sei, dass der Senat bei einer bereits vollzogenen Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft den entscheidenden Grund dafür sehe, den Anspruch eines früheren Teilhabers auf Zustimmung zur Auszahlung nicht weiter gegenüber einem Anspruch zu privilegieren, den der andere aus einem gemeinschaftsfremden Rechtsverhältnis herleite.
Es kommt somit ganz maßgeblich darauf an, ob die Bruchteilsgemeinschaft hier durch die Hinterlegung des vollständigen Erlöses und Durchführung eines Verteilungstermins ohne Einigung aufgehoben ist oder aber noch nicht, so dass mit gemeinschaftsfremden Rechten nicht aufgerechnet werden kann.
Eine Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft liegt jedenfalls dann vor (BGH FamRZ 1990, 254), wenn ein Rechtserlös nicht vom Vollstreckungsgericht bei der Hinterlegungsstelle hinterlegt worden ist, sondern die Parteien ihn einverständlich unter die treuhänderische Verwaltung etwa ihrer Prozessbevollmächtigten gestellt oder auf ein Notaranderkonto hatten überweisen lassen. In diesem speziellen Fall der Gestaltung ging der BGH davon aus, dass die Auseinandersetzung der Gemeinschaft abgeschlossen sei (so auch BGH FamRZ 2014, 255 RZ 25) mit der Folge, dass ein Zurückbehaltungsrecht auch mit gemeinschaftsfremden Gegenrechten, wie etwa einen fälligen Anspruch auf Zugewinnausgleich geltend gemacht werden könne. Die Privilegierung des Ehegattens, der die Zustimmung zur Auszahlung verlangt, soll in diesem Fall mit der Beendigung des Hinterlegungsverfahrens durch die treuhänderische Verwaltung entfallen (so auch Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Aufl., RZ 14 337 und Wever a.a.O. RZ 201).
Im vom OLG hier zu entscheidenden Fall ist somit allein maßgeblich, ob die Bruchteilsgemeinschaft mit der Hinterlegung des gesamten Versteigerungserlöses bei der Hinterlegungsstelle durch den ersteigernden Ehegatten und der Durchführung des ergebnislosen Verteilungstermins aufgehoben ist oder erst, wenn die Erlösverteilung erfolgt. Im ersten Fall kann der Antragsgegner jedenfalls nach der insoweit einheitlichen BGH-Rechtsprechung mit einem güterrechtlichen Anspruch weder aufrechnen noch ein darauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht geltend machen (vgl. Wever a.a.O. RZ 200b). Dieses Ergebnis ist bei einer noch aufzuteilenden Forderung der Bruchteilsberechtigten gegen die Hinterlegungsstelle dogmatisch konsequent und entspricht dem nach § 749 Abs. 1 BGB gerechtfertigten Interesse sowohl des Ersteigerers an einer zügigen Abwicklung als auch des die Teilungsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft betreibenden Versteigerers an der Auskehrung des Surrogatserlöses.
Nachdem der Verteilungstermin vom 7.1.2014 (vgl. AZ AG N., Bl. 85 ff.) ergebnislos, das heißt ohne Erzielung einer Einigung verlaufen ist, da der Antragsgegner die Auskehrung eines Betrages von 72.178,52 EUR an sich verlangt hat im Hinblick auf 35 Monate Nutzungsentschädigung, ist mangels Erlösverteilung die Bruchteilsgemeinschaft mit der Hinterlegung gerade nicht aufgehoben, sondern bleibt einer Einigung vorbehalten. Damit ist der Senat der Auffassung, dass der Antragsgegner, um eine Blockierung der Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft nicht zu verhindern, sich jedenfalls nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Zugewinnausgleichsforderung – unabhängig von deren Geltendmachung oder gar Verjährung – berufen kann, da diese güterrechtliche Forderung jedenfalls keine Zuteilung aus dem Versteigerungserlös rechtfertigt und gemeinschaftsfremd insofern ist, als dass sie mit der Grundstücksgemeinschaft nichts zu tun hat.
Eine andere Frage ist es, ob der Antragsgegner sich im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts auf die Geltendmachung nicht güterrechtlicher Zahlungsansprüche wie im Schriftsatz vom 4.5.2015 (dort unter Ziff. 1 bis 7) berufen kann.c)
Noch nicht entschieden hat der BGH in den zitierten Entscheidungen die Frage, ob der Teilhaber und Ersteher nach vollständiger Erlöshinterlegung ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung des hälftigen Erlöses geltend machen kann wegen nicht güterrechtlicher Ansprüche und dabei sowohl solchen, die aus der Grundstücksgemeinschaft herrühren als auch wegen anderer Geldforderungen. In der dogmatisch kritisierten Entscheidung des BGH vom 17.11.1999 (vgl. Wever aaO Rz 199) wird dazu ausgeführt, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts im Einzelfall gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßen könne, wenn die Erfüllung einer nach Grund und Höhe unbestrittenen Forderung wegen Gegenforderungen verweigert werde, deren Klärung so schwierig und zeitraubend sei, dass dadurch die Durchsetzung der Forderung des Gegners auf unabsehbare Zeit verhindert würde. Auf diese Begründung hat sich hier das Familiengericht gestützt. Wever (a.a.O. RZ 199) hat zu Recht darauf hingewiesen, wenn man dem in dieser Entscheidung vertretenen Standpunkt des BGH zur Aufhebung der Gemeinschaft bereits im Zeitpunkt der Hinterlegung des Versteigerungserlöses folgen wolle, so würde dies konsequenterweise auch für andere als güterrechtliche Zahlungsansprüche der Ehegatten gelten.
Dem kann aus den oben genannten Gründen nicht gefolgt werden, so lange der Erlös beim Amtsgericht hinterlegt ist und die damit bestehende Forderung der Bruchteilsberechtigten gegen die Hinterlegungsstelle noch geteilt werden muss, sondern erst dann, wenn die Bruchteilsgemeinschaft aufgrund einer einverständlichen treuhänderischen Verwaltung tatsächlich aufgehoben wurde.
Somit ist auch in dem Fall der Geltendmachung nicht güterrechtlicher Ansprüche im Wege des Zurückbehaltungsrechts gegen den Einwilligungsanspruch das nach § 749 Abs. 1 BGB gerechtfertigte Interesse des Berechtigten am Versteigerungserlös an einer zügigen Abwicklung zu berücksichtigen, der gerade im Fall der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft die Teilungsversteigerung zur Klärung der Vermögensverhältnisse betreibt. Würde man demgegenüber noch vor der endgültigen Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft die Geltendmachung von Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechten mit jeglichen Forderungen zulassen, so würde sich die Erlösverteilung unter Umständen über Jahre hinziehen. Somit können auch nichtgüterrechtliche Ansprüche vom Einwilligungsgegner nur insoweit der Forderung entgegenhalten können, wenn sie gemeinschaftsoriginär sind und aus der ursprünglichen Grundstücksgemeinschaft stammen.
Dies trifft hier nur auf die Nutzungsentschädigungsansprüche des Antragsgegners gegen die Antragstellerin nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung zu, solange und soweit deren Voraussetzungen vorliegen.d)
Ist dem Ehegatten im Sinne des § 1361 b Abs. 1 Satz 1 BGB die Ehewohnung oder das eheliche Eigenheim zur alleinigen Benutzung – auch mit den Kindern – überlassen worden, ergibt sich als unmittelbare gesetzliche Folge ein Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB. Diese familienrechtliche Bestimmung des § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB geht in der Trennungszeit als lex specialis der gemeinschaftsrechtlichen Regelung des § 745 Abs. 2 BGB vor (Schulz / Hauß a.a.O. RZ 1163 m.w.N.). Dieser Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung ist im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltend zu machen. Folgerichtig kann gegen einen Anspruch auf Nutzungsvergütung gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB auch mit zivilrechtlichen Ansprüchen nicht aufgerechnet werden, da diese als Familienstreitsachen gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG den Vorschriften der ZPO unterliegen (OLG Brandenburg FamRZ 2013, 1980). Dies zeigt, dass es sich bei den Nutzungsentschädigungsansprüchen vor Rechtskraft der Ehe um Ansprüche handelt, die in der ehelichen Gemeinschaft und gerade nicht in der Grundstücksgemeinschaft wurzeln und zudem auf der Grundlage des FG-Verfahrens geltend zu machen sind. Mit derartigen in der ehelichen Gemeinschaft wurzelnden Ansprüchen kann somit – genauso wie mit den güterrechtlichen Ansprüchen – gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung des hälftigen Teilungsersteigerungserlöses nicht aufgerechnet werden und auch insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
Nach rechtskräftiger Scheidung folgt ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus § 745 Abs. 2 BGB, da § 1568a BGB keine entsprechende Regelung enthält (Schulz/Hauß aaO Rz 1164 mwN). Dieser Anspruch ergibt sich nicht bereits als Folge dessen, dass der im Familienheim allein verbliebene Ehegatte dieses nunmehr nach der Scheidung allein oder mit den Kindern nutzt. Vielmehr ist eine Aktivierung des Anspruchs erforderlich und zwar in Form eines Neuregelungsverlangens im Sinne des § 745 Abs. 2 BGB das heißt eines Verlangens, die Verwaltung und Benutzung neu zu regeln (Wever a.a.O. RZ 117). Dazu soll nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (z.B. OLG Naumburg FamRZ 2012, 1941 und OLG Brandenburg FamRZ 2001, 1713, weitergehend allerdings BGH FamRZ 2008, 2015) eine bloße Zahlungsaufforderung des ausgezogenen Ehegatten nicht ausreichen. Vielmehr fordert die Rechtsprechung ein Neuregelungs- und deutlich geltend gemachtes Zahlungsverlangen, damit der im Familienheim verbliebene Ehegatte sich rechtzeitig auf die entstehende Belastung einstellen kann und er nicht für die Vergangenheit mit Ansprüchen konfrontiert wird, die ihm nicht rechtzeitig bekannt gegeben wurden (Hauß / Schulz a.a.O. RZ 1165). Die Situation solle derjenigen im Unterhaltsrecht entsprechen, das im Rahmen des § 1613 BGB eine Inverzugsetzung fordert.
Weder eine bloße Zahlungsaufforderung noch ein Neuregelungsverbot sind hier erfolgt:
Vielmehr fand nach dem Auszug des Antragsgegners im April 2009 unstreitig keine Kommunikation der Beteiligten über die Nutzungsmodalitäten mehr statt, was auch die von der Antragstellerin jeweils eingeleiteten Teilungsversteigerungs-, Kindesunterhalts- und Zugewinnausgleichsverfahren zeigen. Dabei ging der Antragsgegner nach seinen Angaben davon aus, dass er sowohl keinen Ehegattenunterhalt – mangels Geltendmachung – zahlen müsse als auch dass die Antragstellerin ihm eine anteilige Nutzungsentschädigung schulde, da er ja die laufenden Kosten für das hier im Streit stehende Anwesen bezahlt habe. Eine Regelung dazu wurde ausdrücklich nicht getroffen. Demgegenüber ging die Antragstellerin davon aus, dass sie zur Nutzungsentschädigung gerade deshalb nicht verpflichtet sei, weil der Antragsgegner im streitgegenständlichen Zeitraum weder Trennungs- noch nachehelichen Unterhalt entrichtet hat.
Mangels Neuregelungsverlangen und Zahlungsaufforderung im Sinne des § 745 Abs. 2 BGB kann sich der Antragsgegner daher nicht auf eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum von der Rechtskraft der Ehescheidung im Juli 2011 bis zum Auszug der Antragstellerin mit den Kindern im Dezember 2012 wirksam berufen. Dass insoweit keinerlei Kommunikation erfolgt ist, zeigt sich letztlich auch darin, dass der Antragsgegner in diesem Verfahren die Nutzungsentschädigung bis zum Versteigerungstermin im Dezember 2013 geltend macht, obwohl die Antragstellerin bereits im Dezember 2012 aus dem Anwesen ausgezogen ist und dies dem Antragsgegner auch unstreitig mitgeteilt hat.3.
Der Antragsgegner kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Hilfsaufrechnung mit güterrechtlichen oder sonstigen Ansprüchen berufen.
Allerdings ist die Hilfsaufrechnung nicht bereits deshalb unzulässig, weil sich der Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle auf Rückzahlung des hinterlegten Geldbetrages richtet. Vielmehr richtet sich der Antrag der Antragstellerin auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zustimmung zur Auszahlung durch die Hinterlegungsstelle und nicht gegen die Hinterlegungsstelle direkt auf Rückzahlung, so dass grundsätzlich eine Aufrechnungslage und auch die Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der Forderungen (vgl. BGH NJW-RR 08, 556) das heißt des Zustimmungsantrags und der Zahlungsansprüche des Antragsgegners vorliegen.
Allerdings verbleibt es auch für die Hilfsaufrechnung bei der unter 2 b) vertretenen Auffassung des Senats: Da die Gemeinschaft mit dem Zuschlagsbeschluss nicht aufgehoben wurde, sondern sich am Surrogatserlös fortsetzt, können dem Zustimmungsantrag der Antragsteller keine gemeinschaftsfremden, wie güterrechtliche Ansprüche, entgegen gehalten werden (BGH FamRZ 2014, 285). Soweit der Antragsgegner sich auch im Rahmen der Hilfsaufrechnung auf den Nutzungsentschädigungsanspruch beruft, verbleibt es bei den unter 2 d) gemachten Ausführungen, wonach auch die Nutzungsentschädigungsansprüche vor Rechtskraft der Scheidung gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB gemeinschaftsfremd sind und die Voraussetzungen der Nutzungsentschädigungsansprüche gemäß § 745 Abs. 2 BGB – Neuregelungsverlangen und Zahlungsaufforderung – nicht vorliegen. Daher kann sich der Antragsgegner auch nicht mit Erfolg auf die Hilfsaufrechnung gegenüber dem Zahlungsanspruch berufen.4.
Der Beschwerde bleibt daher mit der Kostenfolge gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO der Erfolg versagt. Die Verfahrenswertfestsetzung beruht auf §§ 40, 39 Abs. 3 FamGKG, da hier über die Hilfsaufrechnung im Sinne des § 39 Abs. 3 FamGKG entschieden wurde.
Gemäß § 70 Abs.2 FamFG war die Rechtsbeschwerde insoweit zuzulassen, als dass der BGH über die Frage, ob mit der Hinterlegung des gesamten Versteigerungserlöses durch den Ersteher und dem Nichtbestehen von Gemeinschaftsverbindlichkeiten die Bruchteilsgemeinschaft am Versteigerungserlös bereits aufgehoben ist oder dies erst nach vollumfänglicher Verteilung des Versteigerungserlöses der Fall ist, noch nicht entschieden hat. Auch die weitergehende Frage, ob im Falle eines Weiterbestehens der Bruchteilsgemeinschaft im Wege des Zurückbehaltungsrechts einer Forderung auf Zustimmung zur Auskehrung des hälftigen Versteigerungserlöses durch die Hinterlegungsstelle nichtgüterrechtliche Forderungen entgegen gehalten werden können, hat der BGH bislang noch nicht entschieden.
