Zur werkvertragsrechtlichen Haftung des Tätowierers -

LG Kassel, Beschluss vom 13.05.2009 – 1 S 34/09

Zur werkvertragsrechtlichen Haftung des Tätowierers für ein angeblich mangelhaft gestochenes Tattoo

Tenor

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die Kammer beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung nach Überzeugung der Kammer keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern.

Das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 12.12.2008 beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Vielmehr hat das Amtsgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

Gründe

II.

Wegen des Sach-und Streitstandes wird auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Der entscheidungserhebliche Sachverhalt kann dahingehend zusammengefasst werden, dass der Kläger sich von dem Beklagten an der Innenseite des rechten Beines unterhalb der Wade über den Knöchel verlaufend bis über den Spann des Fußrückens eine ca. 15 cm x 4 cm große Tätowierung (Lichtbild Bl. 8 d. A.) hat anbringen lassen und nunmehr mit der Behauptung, das Werk sei mangelhaft, Rückzahlung der gezahlten Vergütung von 200,00 Euro, Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 2.500,00 Euro sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht für künftige Schäden begehrt.

Das Amtsgericht hat die Parteien persönlich angehört und über die Frage der Mangelhaftigkeit der Tätowierung Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 11.6.2008/18.6.2008 (Bl. 59-60, 63-64 d. A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und die Klage daraufhin abgewiesen. Zur Begründung hat die Vorinstanz ausgeführt, die Tätowierung sei im Wesentlichen mangelfrei und die nach den Feststellungen der Sachverständigen zu beanstandenden geringen Abweichungen von der Vorlage (Lichtbild Bl. 7 d. A.) und die zum Teil bislang nicht zufriedenstellende Deckung der Färbung seien bei einer Arbeit von durchschnittlicher Güte nicht auszuschließen und könnten durch Nachbearbeitung korrigiert werden.

Mit der Berufung rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Der Kläger moniert, das Amtsgericht habe seiner Entscheidung einen falschen Sachverhalt zugrundegelegt und greift die Beweiswürdigung der Vorinstanz an. Darüber hinaus bringt er ein neues Angriffsmittel – Minderung – vor.

III.

Die Berufung hat keine Aussichten auf Erfolg, weil das Amtsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 200,00 Euro. Insoweit ist die Klage von Anfang an unschlüssig gewesen. Der Kläger hat die Forderung damit begründet, die fehlerhaft gestochene Tätowierung rechtfertige die „Rückforderung“ der an den Beklagten geleisteten Zahlung. Eine Anspruchsgrundlage für sein Begehren hat der Kläger nicht genannt; sie ist auch nicht ersichtlich. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ist als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB zu qualifizieren. Das Werkvertragsrecht sieht jedoch bei abgenommenen Werken selbst dann, wenn sie mangelhaft sind, nicht automatisch die Rückzahlung der gezahlten Vergütung vor. Vielmehr besteht der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers aus § 631 Abs. 1 S. 1 BGB auch bei einer Schlechtleistung grundsätzlich fort. Der Vergütungsanspruch entfällt z. B. dann, wenn der Besteller wirksam vom Werkvertrag zurücktritt (§ 634 Nr. 3 BGB; in diesem Fall wäre vorliegend ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Fall BGB in Betracht gekommen). Der Kläger hat jedoch weder einen Rücktritt erklärt, noch liegen die Voraussetzungen hierfür vor, weil ihm als Besteller zunächst nur der Nacherfüllungsanspruch aus § 635 BGB zustand und weitergehende Mängelrechte erst nach Setzung einer Frist zur Nacherfüllung und ergebnislosem Verstreichen derselben oder bei Fehlschlagen oder Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung hätten geltend gemacht werden können (§ 636 BGB).

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld aus §§ 634 Nr. 4, 823 Abs. 1 (Körperverletzung), 253 Abs. 2 BGB zu. Zwar stellt das „Stechen“ einer Tätowierung tatbestandlich eine Körperverletzung dar. Ein Schadensersatzanspruch scheitert jedoch, wie das Amtsgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme zutreffend ausgeführt hat, daran, dass der Kläger in die Körperverletzung wirksam eingewilligt hat. Die Kammer ist an die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, weil keine konkreten Anhaltspunkte dargetan sind, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 ZPO). Denn es besteht keine wenigstens gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Falle einer erneuten Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben, sich also deren Unrichtigkeit herausstellen wird. Die Würdigung des Parteivorbringens und des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch das Amtsgericht (§ 286 Abs. 1 ZPO) sind nicht zu beanstanden.

Soweit der Kläger moniert hat, der tätowierte Löwenkopf weise eine von der Vorlage abweichende Neigung auf, hat das Amtsgericht nach Anhörung der Parteien rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ein Schadensersatzanspruch deshalb ausscheidet, weil der Kläger nach Aufbringen der Schablone an seinem Bein die künftige Neigung des Löwenkopfs habe erkennen können, weshalb der Beklagte davon habe ausgehen können, dass der Kläger mit dem Setzen der Stiche zur Herstellung des Löwenkopfs in der von der Vorlage abweichenden Neigung einverstanden gewesen sei. Es fehlt damit jedenfalls an dem für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs erforderlichen Verschulden des Beklagten.

Zu Recht hat das Amtsgericht ausgeführt, dass auch keine sonstigen Mängel vorliegen, welche die Handlungen des Beklagten als rechtwidrige Körperverletzung erscheinen lassen, sondern dass vielmehr die Arbeiten des Beklagten von der ihm erteilten Einwilligung gedeckt waren.

Soweit die Linienführung des Löwenkopfes teilweise von derjenigen der Vorlage abweicht (bspw. weniger ausgeprägte Nase, größeres Auge, schmalerer Zahn, weniger markantes Kinn etc.), handelt es sich nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Amtsgerichts um relativ kleine Abweichungen, die durch Nacharbeiten korrigiert werden können und mit denen bei einer Arbeit von durchschnittlicher Güte zu rechnen ist. Das Gleiche gilt hinsichtlich des Umstandes, dass die Farbe an einigen Stellen nachbearbeitet werden müsste, wobei die Sachverständige insoweit ausweislich S. 3, 2. Absatz der Sitzungsniederschrift vom 26.11.2008 (Bl. 114 d. A.) hinzugefügt hat, dass sich die helleren Stellen auf Grund des Heilungsprozesses ergeben haben könnten.

Hinsichtlich der von dem Kläger im unteren Bereich der Tätowierung angebrachten geschwungenen Linien („Tribals“) ist auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme mit dem Amtsgericht davon auszugehen, dass insoweit gar kein fachlicher Mangel vorliegt, weil dieser Teil der Arbeit im sog. „freestyle“, d. h. ohne Bindung an eine Vorlage, gefertigt worden ist und sich der Beklagte hierbei im Rahmen der in entsprechenden Kreisen üblicherweise dem Tätowierer eingeräumten schöpferischen Freiheit gehalten hat. Der damit einhergehende Eingriff in die körperliche Unversehrtheit war daher erlaubt.

In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht ist ferner davon auszugehen, dass die Tätowierung im Bereich des Knöchels und des Fußes gewollt war und, wie die Sachverständige ausgeführt hat, auch nicht als nach den Regeln der Tätowierungskunst fehlerhaft angesehen werden kann.

Dem Beklagten kann schließlich auch nicht vorgehalten werden, er habe es versäumt, bei der ersten Nachbearbeitung der Tätowierung sämtliche Mängel zu beseitigen und sei deshalb jedenfalls dafür verantwortlich, dass sich der Kläger nun einer zusätzlichen schmerzhaften Nachbehandlung unterziehen müsse. Insoweit hat das Amtsgericht zum einen zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger seinerzeit nach eigenen Angaben nicht sämtliche von ihm nunmehr im Prozess beanstandeten Unregelmäßigkeiten moniert hat, weshalb er sich einen eventuellen dritten Termin selbst zuzuschreiben hat. Im übrigen wäre auch eine frühere Nachbehandlung – die nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht unüblich ist und nicht notwendigerweise auf einen vorausgegangenen Kunstfehler hinweist – mit Schmerzen („Sowiesoschmerzen“) verbunden gewesen, weshalb es ohnehin an der Kausalität zwischen einem etwaigen Versäumnis des Beklagten bei dem ersten Nachbesserungstermin und dem Erfordernis der mit Schmerzen verbundenen Nacharbeiten fehlt.

Nach alldem ist auch der Feststellungsantrag zu Recht abgewiesen worden. Soweit sich dieser auf etwaige künftige immaterielle Schäden bezog, kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Hinsichtlich evtl. künftiger materieller Schäden (Kosten für eine durch einen anderen Tätowierer durchzuführende Nach-oder Übertätowierung) scheiden Ansprüche – insoweit wäre an Aufwendungsersatz nach § 634 Nr. 2 BGB oder Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4 BGB zu denken – wiederum deshalb aus, weil der Kläger dem nach eigenen Angaben nacherfüllungsbereiten Beklagten hierzu zunächst Gelegenheit geben müsste. Die Nacherfüllung ist bisher nicht endgültig fehlgeschlagen, sondern weiterhin möglich, und sie ist angesichts des Umstandes, dass der Beklagte eine innerhalb der fachlichen Toleranzen liegende Arbeit geleistet hat, auch nicht unzumutbar ist (§ 636 BGB).

Das angefochtene Urteil hält den Berufungsangriffen auch im übrigen stand.

Mit seinem erstmals im Berufungsrechtszug vorgebrachten Minderungsbegehren – es handelt sich bei der Minderung nach § 634 Nr. 3 BGB nicht um eine von selbst eintretende Rechtsfolge, sondern um ein Gestaltungsrecht, welches der Besteller ausüben muss – kann der Kläger schon aus prozessualen Gründen (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht gehört werden, weil nicht ersichtlich ist, wodurch der Kläger gehindert gewesen sein soll, dieses Angriffsmittel bereits im ersten Rechtszug vorzubringen. Im übrigen ist auch insoweit auf § 636 BGB – Vorrang der Nachbesserung – zu verweisen.

Soweit der Kläger moniert, das Amtsgericht habe seiner Entscheidung einen falschen Sachverhalt zugrundegelegt, ist ihm zwar zuzugestehen, dass dies teilweise der Fall ist. Es fehlt jedoch nach Ansicht der Kammer jedenfalls an der Entscheidungserheblichkeit der jeweiligen Aspekte.

So ist zwar richtig, dass im Tatbestand des angefochtenen Urteils irrtümlicherweise von einer Tätowierung an der linken (statt an der rechten) Beininnenseite die Rede ist. Dies ist jedoch entgegen der Ansicht der Berufung hinsichtlich der Frage, ob für den Kläger nach dem Aufbringen der Schablone an seinem Bein und vor Beginn der Arbeiten die künftige Neigung des Löwenkopfs erkennbar gewesen ist oder nicht, nicht relevant. Es ist sowohl im Stehen, als auch im Sitzen als auch im Liegen möglich, sich die eigene Beininnenseite anzuschauen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um das linke oder das rechte Bein handelt. Ob hierfür 2 Minuten oder 10 Minuten zur Verfügung standen, dürfte, wiederum entgegen der Meinung des Klägers, nur von untergeordneter Bedeutung sein. Im übrigen handelt es sich bei dem Versehen des Amtsgerichts lediglich um eine offenbare Unrichtigkeit im Tatbestand, zumal der erkennende Amtsrichter die Tätowierung in Augenschein genommen hatte und nichts dafür spricht, dass er sich bei Abfassung des Urteils im Irrtum über die Lokalisation der Tätowierung befunden hat.

Nicht nachvollziehbar ist, welche Schlüsse der Kläger daraus ziehen will, dass er den Beklagten ein zweites Mal aufgesucht hat (und nicht umgekehrt der Beklagte ihn aufgesucht hatte, wie das Amtsgericht wiederum offensichtlich versehentlich ausgeführt hat). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang ferner, ob der zweite Besuch von Anfang an geplant gewesen ist oder nicht, weil sich aus dem Gutachten der Sachverständigen ergibt, dass selbst „mit gutem handwerklichen Können und Einsatz“ nicht immer verhindert werden kann, dass sogar noch mehr Sitzungen erforderlich sind.

Soweit der Kläger bemängelt, das Amtsgericht habe überraschend ausgeführt, hinsichtlich der Tätowierung mit gelber Farbe sei nicht von einem Fehler des Beklagten, sondern davon auszugehen, dass dem Kläger die gelbe Farbe im Nachhinein nicht mehr gefallen habe, weshalb sodann mit grüner Farbe nachgestochen worden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass das Amtsgericht die Parteien ausweislich der Sitzungsniederschriften vom 11.6.2008 und 26.11.2008 zweimal zu dieser kontroversen Problematik angehört und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Kläger insoweit einen Sinneswandel vollzogen habe. Das ist nicht zu beanstanden. Der weitere Einwand dahingehend, der Beklagte habe beim Nachstechen mit grüner Farbe eine gelbe Linie vergessen, ist unerheblich, weil insoweit bei erneuter Behandlung wiederum nur „Sowiesoschmerzen“ entstehen würden.

Die Angriffe des Klägers gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz verfangen ebenfalls nicht.

Soweit der Kläger versucht, die Sachkompetenz der Sachverständigen in Frage zu stellen und hierzu in Erinnerung ruft, dass ursprünglich der Beklagte angeregt hatte, eine andere Gutachterin zu bestimmen, weil die Sachverständige nach dessen Vermutung in erster Linie auf dem Gebiet des Permanent Make Up tätig sei, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass bereits erstinstanzlich geklärt worden ist, dass die Sachverständige selbst Tätowierungen vornimmt und sich hiermit auskennt. Zum anderen erscheinen die Angriffe auch deshalb nicht zielführend, weil der Kläger eigentlich meint, mit Hilfe des Sachverständigengutachtens den Beweis führen zu können, dass der Beklagte gegen die Regeln der Tätowierkunst verstoßen habe. Ein solcher Beweis ist allerdings nur dann überzeugend möglich, wenn die Sachkompetenz der Sachverständigen bejaht wird.

Die Argumentation des Klägers, allein aus dem Umstand, dass die Sachverständige das Motiv für einen weiblichen Löwenkopf halte, obwohl es sich in Wahrheit um einen männlichen Löwenkopf handele, ergebe sich die Mangelhaftigkeit der geleisteten Arbeit, weil Sollzustand ein männlicher und Istzustand ein weiblicher Löwenkopf seien und der Beklagte daher die gewollte Wirkung nicht erzielt habe, überzeugt nicht. Die Sachverständige hat ihre Einschätzung damit begründet, dass es sich bei den Linien im Randbereich des Kopfes um Tribals und nicht um eine Löwenmähne handele. Unabhängig davon, ob die Sachverständige oder aber der Kläger bezüglich dieses Aspektes richtig liegen, wobei nach Ansicht der Kammer für die Richtigkeit der Einschätzung der Sachverständigen deren größere Sachkompetenz in Tätowierungsangelegenheiten streitet, betrifft die Einschätzung der Sachverständigen nicht nur die Tätowierung (Bl. 8 d. A.), sondern gleichermaßen die Vorlage (Bl. 7 d. A.). Daher kann nicht die Rede davon sein, dass der Beklagte die gewollte Wirkung nicht erzielt habe. Vielmehr ist die Ähnlichkeit von Vorlage und Tätowierung nicht zu verkennen, woran die Qualifizierung des Ergebnisses als „Löwenkopf“ oder als „Löwinnenkopf“ nichts ändert.

Die Kammer folgt dem Kläger auch insoweit nicht, als er in Hinblick auf die von der Sachverständigen festgestellten teilweise fleckigen farbigen Akzente eine weitere Abweichung der Ist-von der Sollbeschaffenheit ausmacht und die Ansicht vertritt, das Amtsgericht habe deshalb fehlerhaft einen Schadensersatzanspruch verneint. Hierbei blendet der Kläger nämlich aus, dass die Sachverständige ausgeführt hat, die nachzubearbeitenden Schattierungen müssten nicht notwendigerweise auf fehlerhafte Arbeit zurückzuführen seien, sondern es sei möglich, dass sich die hellen Stellen aufgrund des Heilungsprozesses ergeben hätten. Eine solche Aussage einer Sachverständigen kann auch nicht als „ausweichend“ oder „unverwertbar“ angesehen werden, und es ist auch nicht „unhaltbar“, wenn das Amtsgericht auf dieser Grundlage einen Schadensersatzanspruch verneint. Es entspricht vielmehr sowohl der allgemeinen Lebenserfahrung als auch der Erfahrung der Kammer, dass es Tatsachen gibt, die auch ein Sachverständiger nicht mit hinreichender Sicherheit aufklären kann. In solchen Fällen sind die Gerichte gehalten, nach der Beweislast zu entscheiden (hier: Verneinung eines Schadensersatzanspruches unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen fehlerhaften Verhaltens des Beklagten im Zusammenhang mit dem Aufbringen der Farbe, das nicht nachweisbar ist).

Hinsichtlich der Problematik der Tätowierung im Bereich des Knöchels geht der Berufungsangriff, das Amtsgericht habe die diesbezüglichen Parteivorträge nicht gewürdigt und laut Aussage der Sachverständigen sei das Stechen in diesem Bereich schmerzhafter als an anderen Körperstellen, schon deshalb fehl, weil die Sachverständige insoweit lediglich ausgeführt hat, dass eine Tätowierung an dieser Stelle „besondere Schmerzen verursachen kann .“ (S. 4, dritter Absatz von unten der Sitzungsniederschrift vom 26.11.2008 = Bl. 115 d. A.). Im übrigen hat der Beklagte erstinstanzlich gar nicht vorgetragen, an dieser Stelle besonders starke Schmerzen empfunden zu haben. Unerheblich ist der weitere Einwand des Klägers, er habe eine Tätowierung in diesem Bereich weder ausdrücklich gewünscht noch sei sie „im Vorfeld“ abgeklärt worden; entscheidend ist, dass der Kläger sich damit im Laufe der Behandlung einverstanden erklärt hat.

Zu der Rüge des Klägers, das Amtsgericht habe sich nicht ausreichend damit auseinandergesetzt, dass die Farben im Bereich des Fußes vorzeitig verblasst seien, ist zum einen auszuführen, dass das diesbezügliche Vorbringen des Klägers unsubstantiiert gewesen ist. Im übrigen verweist der Kläger selbst insoweit nunmehr auf die Lichtbilder in Anlage zum Gutachten vom 2.10.2008 (Bl. 83 f. d. A.), denen eine erkennbare Verblassung nicht entnommen werden kann.

Soweit die Berufung schließlich moniert, es sei nicht ersichtlich, in welchem rechtlichen Kontext sich die Vorinstanz mit der Frage der Erheblichkeit der von der Sachverständigen festgestellten geringen Mängel befasst habe und darüber hinaus die Auffassung vertritt, die Erheblichkeit habe schon vom Ansatz her nicht problematisiert werden dürfen, ist darauf hinzuweisen, dass das Amtsgericht ausdrücklich – und zutreffend – ausgeführt hat, nur eine erhebliche Abweichung des Ergebnisses der Arbeit von der Vorlage könne die Zuerkennung eines Schmerzensgeldanspruchs rechtfertigen. Dies entspricht dem Grundsatz, dass ein Schmerzensgeld bei geringfügigen Beeinträchtigungen ausscheidet (vgl. nur Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl. München 2009, § 253 Rdnr. 15 m. w. N.).

IV.
27

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls Rücknahme der Berufung binnen einer Frist von

drei Wochen

ab Zustellung dieses Beschlusses. Soweit nach Fristablauf eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ergeht, löst dies die Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO aus. Eine Gebührenermäßigung nach Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG tritt dann nicht ein.

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