ArbG Düsseldorf, Urteil vom 29.04.2009 – 4 Ca 164/09
Kein Betriebsübergang, wenn Dienstleister seine Dienste ausschließlich durch Gestellung von menschlicher Arbeitskraft erbringt und diese Arbeitskräfte nicht übernommen werden
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Der Streitwert beträgt 13.697,88 €.
TATBESTAND
Die Parteien streiten über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der Streitverkündeten auf die Beklagte übergegangen ist.
Die Klägerin ist seit Mai 1984 bei der Streitverkündeten auf einem Auftrag bei der X. tätig. Ihre monatliche Arbeitszeit beträgt 138 Stunden bei einem Stundenlohn von 7,09 €. Auf dem Auftrag beschäftigte die Streitverkündete ca. 50 Mitarbeiter. Die Streitverkündete verlor diesen Auftrag mit Wirkung zum 31.12.2008.
Die X. schrieb die Dienstleistungen im Sommer 2008 neu aus (Bl. 15ff. d.A.). Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass Teil der Ausschreibung Spülleistungen in der Küche, Reinigung der Küchen sowie der Speiseausgabe sind sowie Küchenhilfsdienste. Weiterer Teil der Ausschreibung sind Servicedienste an der Rezeption im Konferenzcenter wie Reservierungsbearbeitung, Service im Konferenzcenter und den Konferenzräumen. Die X. teilte der Streitverkündeten am 02.12.2008 mit, dass der Auftrag an die Fa. H. in L. vergeben worden sei (Bl. 58 d.A.).
Mit Schreiben vom 05.12.2008 (Bl. 7ff. d.A.) teilte die Streitverkündete den auf dem Auftrag beschäftigten Mitarbeitern mit, dass die Fa. H. den Auftrag fortführe und dass ein Betriebsübergang vorliege. Mit E-Mail vom 30.12.2008 teilte die H. in L. der Streitverkündeten mit, dass Mitarbeiter nicht übernommen würden.
Im Dezember 2008 schlossen die X. und die Beklagte zu 2.) einen Dienstleistungsvertrag (in Auszügen Bl. 98f. d.A.), der die Übernahme einer Vielzahl von Leistungen vorsieht.
Mit Schreiben vom 22. und 23.12.2008 (Bl. 10ff. d.A.) bot die Klägerin ihre Arbeitsleistung bei der Fa. H. GmbH sowie der Fa. H. an. Am 02.01.2009 bot sie ihre Arbeitskraft an, wurde aber nach Hause geschickt.
Mit der am 09.01.2009 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin gegenüber der H. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auf sie übergegangen sei. Sie hat die Klage am 23.02.2009 gegen die H. GmbH erweitert. Eine weitere Klage gegen die H. hat sie zurückgenommen, nachdem sich herausgestellt hat, dass diese Gesellschaft nicht existiert.
Sie vertritt die Auffassung, es läge ein Betriebsübergang vor, da die Beklagte identische Tätigkeiten zu der Streitverkündeten ausführe.
Die Klägerin beantragt,
1.festzustellen, dass das zuvor zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2009 gem. § 613a BGB zu unveränderten Bedingungen mit der Beklagten zu 1.)., hilfsweise mit der Beklagten zu 2.) besteht,
2.festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1.), hilfsweise die Beklagte zu 2.) bezüglich der Arbeitsleistung der Klägerin im Annahmeverzug befindet,
3.die Beklagte zu 1.), hilfsweise die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Januar 2009 Lohn in Höhe von 978,42 € brutto zu zahlen,
4.die Beklagte zu 1.), hilfsweise die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, an die Klägerin für die Monate Februar und März 2009 Lohn in Höhe von jeweils 978,42 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte zu 1.) vertritt die Auffassung, ein Betriebsübergang auf sie habe nicht stattgefunden, weil sie den Zuschlag von der X. nicht erhalten habe. Sie sei lediglich als Subunternehmerin der Beklagten zu 2.) tätig.
Zudem läge auch materiell kein Betriebsübergang vor. Die X. betreibe die Küchen selbst mit eigenem Personal. Auch das Konferenzcenter werde mit eigenen Mitarbeitern betrieben.
Weiterhin liege kein abtrennbarer Betriebsteil vor, da die X. der Beklagten zu 2.) einen Komplex von Dienstleistungen übertragen habe, zu denen auch Unterhalts-, Sonder- und Glasreinigung, die Lieferung von Hygienepapier, Winterdienst, Reinigung von Kehrflächen, Pflege von Hydrokulturen und Grünflächen, Küchenreinigung, Spüldienste sowie die Bereitstellung von Service- und Konferenzmitarbeitern, von Konferenzequipment etc. gehöre. Die Beklagte zu 1.) erbringe diese ihr weiter übertragene Dienstleistung mit ca. 100 Arbeitnehmern. Allerdings beschäftige sie in dem Teil des Auftrages, den bisher die Streitverkündete erledigt habe, nur noch 20 Arbeitnehmer. Der Umfang der Tätigkeit sei nicht deckungsgleich.
Sie erledige zwar seit Januar 2009 Reinigungs- und Hilfstätigkeiten mit eigenem Personal und eigenen Betriebsmitteln. Dazu gehörten auch die Reinigung der Küche mit den dortigen Geräten der X.. Weiterhin leisteten Mitarbeiter der Beklagten zu 2.) Hilfsdienste im Küchenbereich und erbrächten auf Anforderung Kellner- und Servicedienste im Kongresszentrum. Zudem halte sie jedoch einen Pool an Abrufmitarbeitern für Sonderveranstaltungen insbesondere im Konferenzbereich vor.
Darüber hinaus seien die Tätigkeiten zwischen den Beklagten aufgeteilt. Die Beklagte zu 1.) reinige im Betriebsrestaurant die Fliesenböden, während die Beklagte zu 2.) den Rest der Reinigungsleistungen erbringe. Die Reinigung der Serviceküche werde durch die Beklagte zu 2.) erledigt. Die Beklagte zu 1.) reinige die Fußböden der zentralen Küchenräume, die angrenzenden Lager- und Büroräume würden von der Beklagten zu 2.). Die Beklagte zu 1.) reinige die Arbeitsflächen und Wandfliesen und führe die Hygienereinigungen durch. Die Glasflächen sowie sonstige Sonderreinigungen würden durch die Beklagte zu 2.) erbracht. Die Beklagte zu 1.) reinige zudem die Küchenutensilien und das Geschirr und stelle Küchenhilfspersonal. Sie habe zudem die Arbeitsorganisation optimiert.
Im Konferenzcenter stelle die Beklagte zu 1.) das Servier- und Bedienungspersonal und erledige das Auf- und Abdecken während Veranstaltungen. Sie stelle zudem das Rezeptionspersonal, die die Registrierung und Reservierungen erledige. Die frühere Mitarbeiterin der Streitverkündete habe nicht nur bei der X. gearbeitet, sondern auch an anderen Objekten.
Den Auftrag für das Konferenz- und Veranstaltungsmanagement habe die Beklagte nicht, dieses erledige die X. selbst.
Betriebsmittel seien nicht übernommen worden. Es handele sich im Übrigen um einen betriebsmittelarmen Betrieb, so dass im Wesentlichen auf die Übernahme von Personal ankomme, das unstreitig nicht übernommen wurde. Zudem sei durch die Aufteilung der Aufgaben zwischen den Beklagten die bisherigen Organisation zerschlagen worden. Schließlich seien die von der Streitverkündeten übernommenen Aufgaben in einem großen Aufgabepaket untergegangen.
Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Sie vertritt die Auffassung, dass es zu einem Betriebsübergang auf die Beklagten gekommen sei. Bei den Aufgaben in der Spülküche handele es sich um einen hochtechnisierten Ablauf aufgrund der dort installierten Transportbänder und Spülmaschinen. Auch der Arbeitsplatz in der Rezeption des Konferenzcenters sei durch seine Ausstattung mit einem Computer und Telefon technisiert. Der Konferenzservice arbeite mit Servicewagen und Geschirr der X..
Es handele sich daher auch ohne die Übernahme von Personal um einen Betriebsübergang, da die Gerätschaften der X. für den Auftrag unerlässlich seien. Daher sei der Teilbetrieb Wirtschaftsdienste ein betriebsmittelgeprägter Betrieb.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.01. und 29.04.2009 Bezug genommen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I.
Die Klage ist zulässig, aber begründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht auf die Beklagten übergegangen. Ein Betriebsübergang iSd § 613a Abs. 1 BGB von der Streitverkündeten auf die Beklagten liegt nicht vor.
1. Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG, Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 431/96, AP Nr. 320 zu § 613a BGB; BAG, Urteil vom 21.02.2008, 8 AZR 77/07, NZA 2008, 825).
Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG, Urteil vom 27.09.2007, 8 AZR 941/06, AP Nr. 332 zu § 613a BGB; BAG, Urteil vom 25.09.2008, 8 AZR 607/07, zitiert nach juris).
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar, wie die reine Auftragsnachfolge (BAG, Urteil vom 27.09.2007, aaO). Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden.
Auch der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH, Urteil vom 11.03.1997, C-13/95 (Ayse Süzen) EuGHE I 1997, 1259). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (EuGH, Urteil vom 20.11.2003, C-340/01 (Carlito Abler), EuGHE I 2003, 14023; BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, BAGE 111, 283). Der bloße Umstand, dass die nacheinander von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Leistungen einander ähnlich sind, lässt dagegen allein nicht auf den Übergang einer solchen Einheit schließen (EuGH, Urteil vom 10.10.1998, C-173/96 u. C-247/96, Francisca Sánchez Hidalgo und Horst Ziemann, EuGHE I 1998, 8237).
Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG, Urteil vom 27.09.2007, aaO).
Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. § 613a BGB setzt für den Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet. Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs oder bei betriebsmittelarmen Teilbetrieben wesentliche Teile des dem Teilbetrieb zugeordneten Personals übernimmt (BAG, Urteil vom 27.09.2007, 8 AZR 941/06, AP Nr. 332 zu § 613a BGB).
Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (EuGH, Urteil vom 15.12.2005, C-232/04 (Güney-Görres), NZA 2006, 29; BAG, Urteil vom 06.04.2006, 8 AZR 22/04, AP Nr. 299 zu § 613a BGB; BAG, Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, AP Nr. 305 zu § 613a BGB). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG, Urteil vom 06.04. 2006, aaO). Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht.
2. Unter diesem Maßstab stellt die Übernahme des Auftrages der Streitverkündeten durch die Beklagten unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit bei den Beklagten keinen Betriebsübergang dar.
Es handelt sich bei den von der Streitverkündeten bis 31.12.2008 sowie bei den von den Beklagten ab dem 01.01.2009 durchgeführten Spül- und Reinigungstätigkeiten sowie auch bei dem Konferenzservice – mit Ausnahme u.U. der Rezeptionstätigkeit – um solche, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. Aber auch in der Spülküche stellt der „eigentliche Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs, der für die Erledigung des Auftrags identitätsprägend ist“ die menschliche Arbeitskraft dar (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.10.2007, 13 Sa 36/06, zitiert nach juris). Die Streitverkündete sowie die Beklagten bringen zur Erledigung ihres Auftrages, ihrer vertraglich geschuldeten Leistung für den hier in Frage stehenden Bereich praktisch ausschließlich Arbeitnehmer ein. Die Leistung, die sie anbieten, ist die Gestellung von menschlicher Arbeitsleistung. Wesentliche identitätsprägende Betriebsmittel werden seitens der Beklagten und wurden auch nicht seitens der Streitverkündeten eingesetzt, vielmehr wird der X. ein Kontingent an Arbeitszeit zur Verfügung gestellt, um dort eine näher definierte Arbeitsleistung zu erbringen.
Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat in der zuvor zitierten Entscheidung zur Auftragsnachfolge bei der Erbringung von Spül- und Reinigungsdienstleistungen folgendes festgestellt: „Soweit dabei in der Spülküche die Reinigungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dort vom Kunden (oder: dessen Auftraggeber) installierten Geräten, wie hier der großen und teuren Geschirrspülstraße, erbracht werden, hat dies auf die Wertschöpfung bei der Schuldnerin keinen (positiven) Einfluss. Die Wertschöpfung im Betrieb der Schuldnerin geschieht durch den „Verkauf“ von Arbeitsstunden an den Kunden, die von diesem höher bezahlt werden, als die Vergütung, welche die Schuldnerin an ihre Arbeitnehmer bezahlt. Der Gesamtbetrag der Wertschöpfung bei der Schuldnerin könnte sogar höher sein, wenn ihr Kunde (oder: dessen Auftraggeber) nicht Reinigungskräfte im Wesentlichen zur Bestückung einer Geschirrspülmaschine „ordern“ würde, sondern Spülkräfte, die „per Hand“ die Reinigung vornähmen, da dann die Schuldnerin mehr Arbeitsstunden „verkaufen“ könnte. Für die Wertschöpfung beim Betreiber der Cafeteria mag der Einsatz einer aufwendigen Geschirrspülmaschine ein prägendes wirtschaftliches Betriebsmittel sein. Durch den Einsatz des in der Maschine gebundenen Kapitals kann es für ihn möglich sein, nur noch weniger Arbeitsstunden an Reinigungskräften „zukaufen“ zu müssen. Vorliegend geht es aber nicht um die Frage, ob der Betrieb des Cafeteria-Betreibers auf jemand anderen übergegangen ist, sondern wie es sich mit dem Betrieb der Schuldnerin verhält. Für den Betrieb der Schuldnerin trägt die Spülmaschine aber nichts zur Wertschöpfung bei. Hier liegt die Wertschöpfung allein im „Verkauf“ möglichst vieler Arbeitsstunden von Reinigungskräften an Kunden. Dies prägt die Identität des Betriebs der Schuldnerin, auch soweit von ihr „georderte“ Arbeitskräfte in einer Spülküche eingesetzt werden; erst Recht gilt dies, wenn man den gesamten Betrieb der Schuldnerin betrachtet.“
Dieser Bewertung der Tätigkeit unter dem Maßstab der Wertschöpfung schließt sich die erkennende Kammer an. Vor diesem Hintergrund stellt sich als wesentliches Mittel der Wertschöpfung des Auftrages „Spülen und Reinigen der Küchen sowie Konferenzservice“ der Einsatz der Arbeitnehmer dar.
3. Bei einer geringeren Qualifikation der Arbeitnehmer muss eine größere Anzahl von Arbeitnehmern weiterbeschäftigt werden, um auf den Fortbestand der von dem Vorgänger geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (BAG, Urteil vom 23.09.1999, 8 AZR 614/98; Urteil vom 21.01.1999, 8 AZR 680/97; Urteil vom 10.12.1998, 8 AZR 614/98, AP Nr. 187 zu § 613a BGB). Die Anzahl der übernommenen Arbeitnehmer für sich allein betrachtet ist dagegen kein taugliches Kriterium für die Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist (BAG, Urteil vom 26.07.2007, 8 AZR 769/06, AP Nr. 324 zu § 613a BGB).
Bei den hier im Streit stehenden Auftrag handelt es sich überwiegend um einfache Anlerntätigkeiten, für die keine besondere Qualifikation oder Ausbildung erforderlich ist. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin an diesem Punkt unterstellt, dass die Beklagten den Auftrag einheitlich fortführen und die Arbeitsorganisation beibehalten wurde, so arbeiten sie fast ausschließlich mit eigenem Personal. Die Beklagten haben unstreitig keine wesentliche Anzahl an Personal übernommen. In den Erörterungen im Kammertermin war allenfalls von drei Personen von insgesamt siebenunddreißig die Rede.
4. Dieses Ergebnis ist auch mit dem Zweck der Regelung des § 613a BGB vereinbar. Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist dort geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrags ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (BAG, Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 1043/06, AP Nr. 325 zu § 613a BGB). Mit anderen Worten ist der primäre Schutzzweck der Vorschrift des § 613a BGB die Arbeitnehmer davor zu schützen, dass ein Unternehmen die wesentlichen Werte eines Betriebes übernimmt, sie sich zunutze macht, ohne die Arbeitsverhältnisse, die diese Werte geschaffen haben, übernehmen müssen. Die Arbeitnehmer sollen davor geschützt werden, dass ihre geschützten Rechtspositionen wie Kündigungsschutz sowie tarifliche Rechte allein durch einen Betriebsinhaberwechsel zerstört werden und ein Erwerber in die Lage versetzt wird, praktisch unter Umgehung dieser Rechtspositionen den wesentlichen Wert eines Betriebs für seine Zwecke zu nutzen.
Die Annahme, dass bei Dienstleistungsunternehmen, deren einzige Tätigkeit es ist, menschliche Arbeitskraft als Leistung anzubieten, ein Betriebsübergang ohne Übernahme entweder der wesentlichen Belegschaft oder der prägenden Leistungsträger in Betracht kommt, führt aus Sicht der Kammer zu einem unzumutbaren Ergebnis, dass gerade bei dem vorliegenden Fall deutlich zu Tage tritt.
Bei der Neuvergabe des Auftrags müssen die Anbieter, um ein Angebot überhaupt erarbeiten zu können, die Kosten für den Einsatz menschlicher Arbeitskraft kalkulieren. Die übrigen Rahmenbedingungen, insbesondere der Umfang der verlangten Leistungen, sind durch die Ausschreibung bekannt. Da die Dienstleister lediglich menschliche Arbeitskraft stellen, besteht ihre Kalkulation primär aus zwei Faktoren, zum einen die Menge an Arbeitsstunden sowie die hierfür zu zahlende Vergütung. Aus diesen zwei Faktoren muss der Dienstleister sein Angebot erstellen. In Branchen wie dem Gebäudereinigerhandwerk, in denen ein Mindestlohn geregelt ist, liegt bereits der Faktor Stundenlohn fest, so dass der Auftrag allein über den Umfang der Leistung geregelt ist.
Unterstellt man in dieser Situation, dass die Übernahme des Auftrages einen Betriebsübergang darstellt, da die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel in den Prozess der Wertschöpfung mit einbezogen werden, so führt dieses dazu, dass der Dienstleister kaum in der Lage ist, sich an einer Ausschreibung zu beteiligen, da er nicht weiß, mit welchem Arbeitszeitvolumen und welchen Stundenlöhnen der vorherige Auftraggeber den Auftrag erfüllt hat. Der Dienstleister kann in der Konsequenz nur „nehmen, was kommt“ und dann durch Anpassungsmaßnahmen versuchen, die tatsächlichen Arbeitskosten der ursprünglichen Kalkulation anzupassen. Dabei hat er dann die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB sowie die Anforderungen des § 2 KSchG zu beachten. Bildlich gesprochen wird ein Anbieter daher gezwungen, den Preis für einen Apfel anzubieten, obwohl er nicht weiß, welchen Preis er selbst für den Apfel bezahlen muss. Dieses ist mit der grundrechtlich geschützten Position der Eigentumsgarantie und der Berufsfreiheit nicht zu vereinbaren.
Darüber hinaus kommt auch nicht als Korrektiv in Betracht, dass ein Auftragsübernehmer von dem Übergebenden Auskunft über die Arbeitnehmer verlangen kann, da es sich regelmäßig – wie auch im vorliegenden Fall – um eine Konkurrenzsituation handelt. Bis zur Auftragsvergabe waren die Beklagten und die Streitverkündete Konkurrenten. Zu diesem Zeitpunkt, genau genommen bereits mit der Angebotsabgabe, muss sich der Anbieter aber auf einen Preis festlegen bzw. eine Kalkulation erstellt haben.
5. Die Ablehnung eines Betriebsübergangs auf die Beklagten stellt auch in der Gesamtschau kein für die Klägerin unbilliges Ergebnis dar. Sie verfügt weiterhin über ein Arbeitsverhältnis mit der Streitverkündeten. Zwar ist das Beschäftigungsbedürfnis auf dem bisherigen Arbeitsplatz für sie weggefallen, die Klägerin genießt aber den Schutz des § 1 KSchG, so dass die Streitverkündete nunmehr zu prüfen hat, ob sie der Klägerin eine andere Beschäftigung anbieten kann oder aber ob für den Fall des Personalüberhangs tatsächlich eine Sozialauswahl zu Lasten der Klägerin ausgeht. Zudem ist sie auch bei einer Kündigung dann im Netz der sozialen Sicherung. Dadurch, dass zur Zeit keiner der potentiellen Arbeitgeber sie beschäftigen möchte, sie aber definitiv zu einem in einem Beschäftigungsverhältnis steht, ist sie nicht sozial abgesichert.
6. Vor diesem Hintergrund kommt auch kein Annahmeverzug der Beklagten in Betracht.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
III. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Die Festsetzung nach § 63 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung, dass die Klägerin ursprünglich ein weiteres Unternehmen verklagt hat, ist gesondert erfolgt.
