LG Itzehoe, Urteil vom 23. November 2018 – 3 O 151/18
Zum Wettbewerbsverstoß im Internet durch Schleichwerbung eines Fitnessmodells in sozialen Medien
Tenor
I. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet für Waren unter deren Abbildung und/oder Benennung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, wenn dies geschieht wie aus der diesem Urteil beifügten Abbildungen hinsichtlich der Bezeichnung des Unternehmensnamens „…“ bzw. „…“ ersichtlich ist.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder eine an der Beklagten zu vollziehende Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten angedroht.
I. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 5.100,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. August 2017 zu zahlen.
I. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
I. Das Urteil ist für den Kläger wegen des Ausspruchs zu Ziffer 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 17.500,00 € und wegen des Ausspruchs zu Ziffer 2 sowie der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
I. Der Streitwert wird auf 22.600,00 € festgesetzt.
Tatbestand
1
Der Kläger verlangt von der Beklagten Unterlassung und Zahlung einer Vertragsstrafe.
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Die Beklagte betreibt als Fitnessmodell einen eigenen Account im Internet auf der Social-Media-Plattform …. Nachdem die Beklagte im Juni 2017 über die Plattform … gegen Zahlung eines Entgelts für Waren geworben hatte, ohne dies als Werbung kenntlich zu machen, wurde sie vom Kläger abgemahnt und gab darauf am 30.06.2017 gegenüber dem Kläger eine Erklärung folgenden Inhalts ab:
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“ …verpflichte mich gegenüber dem …….
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1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu werben:
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1.1. im Internet für Waren unter deren Abbildung und/oder Benennung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung zu kennzeichnen, insbesondere für „… und/oder „…“ und/oder „…“ von …,
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1.2. für folgenden Tee zu werben: „…“,
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ohne die vorgenannten Beiträge als Werbung zu kennzeichnen.
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2. für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung – auch für den Fall der Zuwiderhandlung durch Erfüllungsgehilfen – gegen eine unter Ziffer 1. aufgeführten Verpflichtungen an den … eine durch diesen nach billigem Ermessen zu bestimmende und im Streitfall vom zuständigen Gericht auf Angemessenheit zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.
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…“
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Der Kläger nahm diese Unterlassungserklärung der Beklagten mit einem Schreiben vom 07.07.2017 an.
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In der nachfolgenden Zeit veröffentlichte die Beklagte über ihren …-Account drei Beiträge, welche sie bei Fitnessübungen und bei Fotoaufnahmen zeigen. Die Beiträge beinhalten neben einem Textbereich in erster Linie Fotos. Auf allen drei Fotos trägt die Beklagte Sportbekleidung des Sportartikelhersteller „…“. Jeder dieser Beiträge war mit Hashtags „#“ und sog. „Tags“, d.h. Verlinkungen auf andere … Accounts, versehen. Jeder der Beiträge enthielt den Hashtag „…“ sowie eine Verlinkung auf das … Profil des Sportartikelherstellers „…“. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K6a – K6b zur Klageschrift Bezug genommen.
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Nachdem der Kläger am 11.08.2017 Kenntnis von diesen Beiträgen der Beklagten auf ihrem … Account erlangt hatte, forderte er sie mit einem Schreiben vom 15.08.2017 unter Fristsetzung bis zum 23.08.2017 zu Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 € auf und stützte sich dabei auf die abgegebene Unterlassungserklärung vom 30.06.2017. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.08.2017 wies die Beklagte die Zahlungsaufforderung zurück, erklärte die Anfechtung der Unterlassungserklärung und des Vertragsstrafeversprechens und bot zugleich die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung an. Der Kläger wies dieses Begehren der Beklagten mit einem Schreiben vom 19.08.2017 zurück und setzte der Beklagten eine Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung bis zum 01.09.2017.
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Nachdem die Beklagte innerhalb dieser Frist die vom Kläger geforderte Unterlassungserklärung nicht abgab, beantragte der Kläger beim Landgericht … die Beklagte im Wege einer einstweiligen Verfügung zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung zu verpflichten. Nachdem das Landgericht … diesen Antrag zurückgewiesen hatte, gab das Kammergericht dem klägerischen Antrag mit Beschluss vom 17.08.2017 (Az. 5 W 233/17) statt. Auf Antrag der Beklagten setzte das Landgericht … dem Kläger eine Frist zur Erhebung der Klage im Hauptsacheverfahren. Dem kam der Kläger mit Erhebung der streitgegenständlichen Klage nach, die der Beklagten aufgrund eines zwischenzeitlichen Umzugs nicht mehr in … sondern in … zugestellt wurde.
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Der Kläger meint, es handle sich bei den Beiträgen der Beklagten um sog. Schleichwerbung, die nicht als Werbung gekennzeichnet worden sei und somit gegen § 5a Abs. 6 UWG verstoße. Dass die Beklagte mit den Beiträgen eine geschäftliche Handlung zu kommerziellen Zwecken vornehme, zeige sich an dem Umstand, dass es auf den von ihr veröffentlichten Beiträgen eine Verlinkung mit dem … Account des Unternehmens „…“ gebe, durch die ein Betrachter der Beiträge durch einen Mausklick auf diesen Account weitergeleitet werde. Aus diesem Grund habe die Beklagte gegen die am 30.06.2017 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen und sei zur Zahlung der verwirkten Vertragsstrafe verpflichtet. Diese sei mit einem Betrag von 5.100,00 € angemessen bemessen.
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Der Kläger hat zunächst beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 5.100,00 € zu verurteilen sowie sie zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet für Waren unter deren Abbildung und/oder Benennung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, wenn dies gemäß den der Klageschrift beigefügten Ausdrucken der betreffenden Beiträge der Beklagten geschieht.
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Nach Konkretisierung seines Klageantrags zum Unterlassungsbegehren beantragt der Kläger nunmehr,
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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgelds bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu vollziehen an der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet für Waren unter deren Abbildung und/oder Benennung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, wenn dies geschieht wie aus nachfolgender Anlage K 6 ersichtlich hinsichtlich der Bezeichnung des Unternehmensnamens „…“ bzw. „…“.
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die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn 5.100,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. August 2017 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte meint, der Kläger sei nicht klagebefugt, da es an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Mitgliedsunternehmen des Klägers und ihr fehle. Bei ihren streitgegenständlichen Beiträgen handle es sich nicht um Werbung. Sie habe für die Beiträge kein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten und es gehe ihr auch nicht darum, den Absatz des Unternehmens „…“ zu steigern. Die Erwähnung des Firmennamens dieses Sportartikelherstellers diene vielmehr dazu, die Aufmerksamkeit anderer Nutzer der Plattform …, die sich ebenfalls für Fitness und ein sportliches Leben interessieren, auf ihren Account zu lenken und so durch eine höhere Anzahl von sog. „Followern“ eine größere Bekanntheit zu erlangen. Weiter meint die Beklagte, die Unterlassungserklärung sei aufgrund eines Dissens nicht wirksam. Hilfsweise macht sie geltend, die Unterlassungserklärung wegen Irrtums angefochten zu haben, so dass die Erklärung jedenfalls deshalb nichtig sei und dem Kläger damit kein Zahlungsanspruch aus verwirkter Vertragsstrafe zustehe.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage ist begründet.
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I. Die Klage ist zulässig.
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1. Der Kläger ist klagebefugt. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG können die Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen geltend gemacht werden, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger berufliche Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Dabei reicht nach der Rechtsprechung eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit aus (BGH, GRUR 2007, 610). Dies ist hier der Fall. Dem Kläger gehören nach der der Klageschrift als Anlage K 1 beigefügten Auflistung eine Vielzahl von großen Unternehmen an, zu denen auch Verlage zählen. Diese unterliegen bei ihren Veröffentlichungen den Beschränkungen, die das UWG im Wettbewerb vorsieht. Wenn sich die Beklagte, wie es der Kläger geltend macht, im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit als Fitnessmodell bei Veröffentlichungen über die Plattform … nicht an diese Beschränkungen gehalten hat, so werden damit zumindest die Interessen der Verlage, die zu den Mitgliedern des Klägers zählen, berührt.
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2. Das Gericht ist auch zuständig. Nachdem die Klage der Beklagten nicht mehr in … sondern in … und damit im hiesigen Bezirk zugestellt wurde, ist die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Itzehoe gegeben. Dass die Beklagte zwischenzeitlich nicht mehr in … sondern mittlerweile in … wohnhaft ist, ändert nach § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nichts an der durch die Zustellung in … begründeten Zuständigkeit des Gerichts.
II.
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Die Klage ist auch begründet.
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1. Dem Kläger steht nach §§ 8 Abs. 1, 5a Abs. 6, 3 Absatz 1 UWG gegen die Beklagte ein Anspruch Unterlassung in dem zuletzt begehrtem Umfang zu. Denn mit den streitgegenständlichen Beiträgen auf ihrem … Account hat die Beklagte unlauter im Sinne von § 5a Absatz 6 UWG gehandelt.
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Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Voraussetzungen liegen vor.
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a) Bei den Beiträgen der Beklagten auf ihrem … Account handelt es sich um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Geschäftliche Handlung bedeutet nach dieser Vorschrift jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
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Dies war hier der Fall.
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aa) Das maßgebliche Verhalten der Beklagten zugunsten eines fremden Unternehmens ist in der Veröffentlichung der drei … Beiträge zu sehen, bei denen die Beklagte nicht nur mehrfach den Firmennamen des Sportartikelherstellers „…“ bzw. „…“ aufführte, sondern auch durch sogenannte „Tags“ eine Verlinkung, also eine Weiterleitung, auf den … Account dieses Unternehmens setzte. Denn hierdurch wird es einem Betrachter dieser Beiträge erleichtert, auf den … Account des Sportartikelherstellers „…“ zu gelangen, da hierfür nur ein Mausklick erforderlich ist. Dies stellt für das Unternehmen insofern einen Vorteil dar, als dass sich mit dem Besuch seines … Accounts die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass sich die betreffende Person für die dort angebotenen Produkte interessiert und diese gegebenenfalls auch erwirbt mit der Folge, dass es zu einer Umsatzsteigerung kommt.
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bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch der weiterhin erforderliche objektive Zusammenhang mit einer Förderung des Absatzes von Waren des Sportartikelherstellers „…“ gegeben.
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(1) Ein objektiver Zusammenhang zwischen Handlung und Absatzförderung liegt vor, wenn die betreffende Handlung des Ziel hat, die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers im Bezug auf Produkte zu beeinflussen. Dabei bedarf es keines unmittelbaren Kausalzusammenhangs zwischen Handlung und Förderung des Absatzes. Es spielt keine Rolle, ob der Handelnde direkt oder mittelbar auf die Entscheidung des Verbrauchers einwirkt. Allerdings ist ein funktionaler Zusammenhang erforderlich. Das Verhalten muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher den Absatz oder Bezug zu fördern. Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es grundsätzlich nicht an, allerdings reichen bloße Reflexwirkungen einer Handlung auf die Absatz- oder Bezugsförderung nicht aus (vgl. zum Vorstehenden: Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 2 Rn. 45 – 48).
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(2) Vor diesem Hintergrund ist eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen.
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Wenn die Beklagte – wie vom Kammergericht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zumindest als wahrscheinlich angenommen – für ihre Beiträge unter Aufführung des Firmennamens „…“ eine Gegenleistung dieses Unternehmens erhalten hätte, so läge der erforderliche funktionale Zusammenhang vor (so auch bei einer solchen Fallgestaltung: Köhler, aaO., § 5a Rn. 7.80a). Denn in diesem Fall wären die Beiträge im Hinblick auf die erhaltene Gegenleistung darauf gerichtet, dass Besucher des Accounts der Beklagten über diesen auch auf den des Unternehmens „…“ geleitet werden und so dessen Waren kaufen. Dies kann allerdings für das vorliegende Verfahren nicht zugrunde gelegt werden. Denn der Kläger hat zu einer solchen Gegenleistung schon nicht näher vorgetragen und überdies auch keinen Beweis für eine solche Behauptung angetreten.
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Auch wenn die Beklagte die Beiträge auf ihrem … Account nicht aufgrund einer Vereinbarung mit dem Unternehmen „…“ veröffentlicht hat, um diesen hierdurch zu einem gesteigerten Absatz von Waren zu verhelfen, ist dennoch der nach § 2 Nr. 1 UWG geforderte objektive Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten, der Veröffentlichung der drei Beiträge, und einer Absatzförderung zu Gunsten des Unternehmens „…“ zu bejahen.
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Ein solcher wird allerdings nicht bereits durch das Aufführen des Firmennamens „…“ als sog. „Hashtag“ (#) begründet. Allein dies kann bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise auch nur dem von der Beklagten behaupteten Ziel dienen, die Aufmerksamkeit anderer Nutzer der Plattform … auf ihren Account zu lenken und damit die eigene Bekanntheit und somit ihren Marktwert als Werbeträgerin zu erhöhen. Sofern die Erwähnung des Firmennamens „…“ bzw. „…“ dazu führt, dass sich die Besucher des Accounts der Beklagten für Produkte dieses Unternehmens interessieren, ist hierin lediglich eine Reflexwirkung zu sehen, die – wie oben ausgeführt – nicht für den erforderlichen funktionalen Zusammenhang genügt.
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Etwas anderes gilt aber Hinblick darauf, dass die Beklagte neben der bloßen Aufführung des Firmennamens „…“ als „Hashtag“ auf allen drei streitgegenständlichen Beiträgen auch eine Verlinkung mit dem … Account des Sportartikelherstellers „…“ hinzugesetzt hat, so dass Besucher ihres Accounts mit nur einem Mausklick auf den des Unternehmens „…“ gelangen konnten. Denn dies war zur Erreichung des von der Beklagten behaupteten Ziels, die Aufmerksamkeit anderer Nutzer auf ihren Account zu lenken, nicht erforderlich. Bei Zugrundelegung der gebotenen objektiven Betrachtungsweise lässt sich deshalb die Veröffentlichung der Beiträge unter Aufführung des Firmennamens des Sportartikelherstellers „…“ nebst Verlinkung mit dessen … Account nur so einordnen, dass das Verhalten der Beklagten darauf gerichtet ist, die Besucher ihres Accounts auch zu einem Besuch des … Accounts des Unternehmens „…“ zu veranlassen und so den Warenabsatz des Unternehmens zu fördern. Dass die Beklagte behauptet, es sei ihr bei Veröffentlichung der Beiträge nur darum gegangen, eine größere Anzahl von Nutzern auf ihre Seite zu lenken und so größere Bekanntheit zu erlangen, ist nicht maßgebend. Denn auf die subjektive Vorstellung des Handelnden kommt es – wie oben erwähnt – nicht an. Zudem hat die Beklagte auch keine nachvollziehbare Erklärung abgeben können, weshalb sie über die Hashtags mit Erwähnung des Firmennamens „…“ hinaus auch eine Verlinkung zum … Account dieses Unternehmens vorgenommen hat.
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b) Auch die weitere Voraussetzung von § 5a Absatz 6 UWG, dass der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht ausreichend kenntlich gemacht worden ist, liegt vor. In welcher Weise der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab (OLG Celle, MMR 2017, 769). In jedem Fall muss der kommerzielle Zweck aber auf den ersten Blick hervortreten (Ullmann in Juris-Praxiskommentar-UWG, § 5a Rn. 141). Dies ist bei den streitgegenständlichen Beiträgen der Beklagten nicht der Fall, da sie keinerlei Hinweis auf den kommerziellen Zweck haben. Eine solche Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks ist auch nicht entbehrlich, weil sich dieser bereits unmittelbar aus den Umständen ergibt. Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen zwecks nur, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der Leser erst nach einer näheren Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt (OLG Celle, aaO.). Vorliegend erwecken die streitgegenständlichen Beiträge der Beklagten den Eindruck, als handele es sich um eine private Selbstdarstellung ihrer Person. Die ohnehin nur bei näherer Betrachtungsweise erkennbare Einbindung der Verlinkung mit dem … Account des Unternehmens „…“ lässt nicht ohne weiteres auf den damit bei objektiver Betrachtung bestehenden kommerziellen Zweck der Beiträge schließen.
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c) Schließlich war die Veröffentlichung der drei streitgegenständlichen Beiträge auf dem … Account der Beklagten auch im Sinne von § 5 a Abs. 6 UWG geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die diese andernfalls nicht getroffen hätten. Die Verlinkung mit dem …-Account des Unternehmens „…“ kann – wie bereits erwähnt – dazu führen, dass die Besucher des Accounts der Beklagten auch den … Account dieses Unternehmens besuchen und sich erst aufgrund der dortigen Inhalte zu einem Kauf der angebotenen Waren des Herstellers „…“ entschließen.
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d) Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Befürchtung hat diese Beurteilung nicht zur Folge, dass künftig bei jeglicher Erwähnung bzw. Aufführung von Unternehmens- oder Markennamen eine Kennzeichnung als Werbung erforderlich ist und damit Werbung im herkömmlichen Sinn, als eine Verhalten gegen Entgelt oder Gegenleistung, nicht von solchem ohne Gegenleistung unterschieden werden kann. Eine Pflicht zur Kennzeichnung besteht vielmehr nur, wenn über die Aufführung des Firmennamens hinaus auch eine Verlinkung mit dem … Account oder der Internetseite eines Unternehmens erfolgt. Denn erst hierdurch wird bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise der Eindruck erweckt, dass es bei dem Beitrag darum geht, den Nutzer zu einem Besuch des Accounts bzw. der Internetseite des Unternehmens zu veranlassen und so eine Absatzförderung zu erreichen. Erfolgt keine Verlinkung mit einem Account oder einer Internetseite eines Unternehmens, besteht auch keine Pflicht zur Kenntlichmachung als Werbung.
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e) Eine Wiederholungsgefahr im Sinn von § 8 Abs. 1 UWG besteht ebenfalls. Die Beklagte hat sich in der Vergangenheit bereits wettbewerbswidrig verhalten und bei einer bereits erfolgten Verletzungshandlung wird Wiederholungsgefahr vermutet (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO. § 8, Rn. 1.12). Gründe, die dieser Vermutung widersprechen, sind nicht ersichtlich.
2.
44
Der Kläger hat gegen die Beklagte weiter nach § 339, Satz 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 5.100,00 € aufgrund der verwirkten Vertragsstrafe.
45
a) Die Parteien haben eine Unterlassungsvereinbarung getroffen, nach deren Inhalt die Beklagte es zu unterlassen hat, im geschäftlichen Verkehr für Waren zu werben, ohne die betreffenden Beiträge als Werbung zu kennzeichnen. Konkretisiert wird diese Unterlassungsregelung in Ziffer 1.1 dahingehend, dass es die Beklagte zu unterlassen hat, im Internet für Waren unter deren Abbildung und/oder Benennung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung zu kennzeichnen. Nach Ziffer 2 der Vereinbarung hat sich die Beklagte verpflichtet, für jeden Fall einer schuldhaften Zuwiderhandlung an den Kläger eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Vertragsstrafe zu zahlen.
46
b) Diese von den Parteien getroffene Unterlassungs- und Vertragsstrafenübereinkunft war wirksam.
47
aa) Ein von der Beklagten behaupteter Einigungsmangel, ein so genannter Dissens, entsprechend § 155 BGB liegt nicht vor. Voraussetzung für einen Dissens im Sinne dieser Vorschrift ist, dass der Inhalt der von beiden beteiligten Parteien abgegebenen Erklärungen ihrer objektiven Bedeutung nach nicht übereinstimmt. (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 155 Rn. 2). Dies war nicht der Fall. Der Inhalt der von der Beklagten abgegebenen Erklärung war aus objektiver Sicht eindeutig und da der Kläger die verpflichtende Erklärung der Beklagten schlicht angenommen hat, lagen zwei einander übereinstimmende Erklärungen vor. Dass die Beklagte dem Begriff des „Werbens“ eine andere Bedeutung beigemessen hat, ist nicht entscheidend. Denn für eine Anwendung des § 155 BGB genügt es nicht, wenn die Parteien etwas Verschiedenes gewollt haben, die Erklärungen ihrer objektiven Bedeutung nach aber übereinstimmen (Palandt/Ellenberger, aaO.).
48
bb) Die Vereinbarung war auch nicht aufgrund der von der Beklagten erklärten Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Denn die Anfechtungserklärung der Beklagten entfaltete mangels Anfechtungsgrund keine Wirkung.
49
(1) Die Beklagte unterlag bei Abgabe der Erklärung, künftig nicht mehr ohne entsprechende Kennzeichnung im geschäftlichen Verkehr zu werben, keinem Inhaltsirrtum im Sinne von § 119 Abs. 1, Alternative 1 BGB. Bei einem Inhaltsirrtum entspricht der äußere Tatbestand der Erklärung dem Willen des Erklärenden, dieser ist sich aber über die Bedeutung oder Tragweite der Erklärung nicht bewusst (Palandt/Ellenberger, aaO. § 119 Rn. 11). Vorliegend hat sich die Beklagte jedoch nicht über die Bedeutung bzw. Tragweite ihrer Erklärung geirrt, sondern vielmehr nur eine andere rechtliche Würdigung im Hinblick auf den Begriff „Werben“ vorgenommen. Die Beklagte muss aber ihre Erklärung so gegen sich gelten lassen, wie sie der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen konnte. Dazu zählt auch, dass als kenntlich zu machende Werbung nicht nur ein Verhalten gegen Gegenleistung anzusehen ist, sondern auch ein solches, bei dem bei objektiver Betrachtung der Eindruck entsteht, es werde gegen Gegenleistung erbracht.
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(2) Die Beklagte unterlag bei Abgabe der Erklärung auch nicht um einen Erklärungsirrtum im Sinne von § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Ein Erklärungsirrtum liegt vor, wenn schon der äußere Erklärungstatbestand nicht dem Willen des Erklärenden entspricht, so z.B. durch Versprechen, Verschreiben oder Vergreifen (Palandt/Ellenberger, aaO., § 119 Rn. 10). Anhaltspunkte, die für die Annahme eines Erklärungsirrtums der Beklagten sprechen könnten sind nicht vorhanden. Eine andere rechtliche Würdigung objektiver Kriterien bzw. Merkmale ist nicht mit einem Versprechen oder Verschreiben gleichzusetzen.
51
c) Die Beklagte hat aus den zuvor unter II. 1. genannten Gründen gegen die danach wirksam übernommene Verpflichtung, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Kenntlichmachung zu werben, verstoßen. Sie ist deshalb verpflichtet an den Kläger eine Vertragsstrafe zu zahlen.
52
d) Die Festsetzung der Strafhöhe kann entsprechend § 315 BGB dem Gläubiger überlassen werden Aus Ziffer 2 der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung geht hervor, dass der Kläger berechtigt ist, eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Vertragsstrafe festzulegen. Diese ist im Klageantrag mit 5.100,00 € bestimmten worden. Der Gläubiger hat bei der Bestimmung der Höhe einer Vertragsstrafe einen Entscheidungsspielraum (Palandt/Grüneberg, aaO., § 315 Rn. 10). Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen (Palandt/Grüneberg aaO.). Das Gericht hat nachzuprüfen, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgeblich waren (Palandt/Grüneberg aaO., § 315, Rn. 16). Für die Annahme von sachfremden oder willkürlichen Motiven liegen keine Anhaltspunkte vor. Da die Beklagte als bekanntes Fitnessmodell mit einer großen Zahl an sogenannten „Followern“ gegen die Regelungen des Lauterkeitsrechts verstoßen hat, besteht ein erhebliches Interesse des Klägers, die Höhe der Vertragsstrafe so festzusetzen, dass künftige Zuwiderhandlungen nicht zu befürchten sind. Dabei erscheint die Festsetzung einer Summe von 5.100,00 € nicht als unbillig oder gar willkürlich. Folglich hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 5.100,00 Euro.
53
e) Der Kläger hat nach §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen seit dem 24.08.2017. Nachdem die Beklagte mit dem Schreiben vom 23.08.2017 eine Zahlung ernsthaft und endgültig verweigerte, geriet sie in Verzug. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
3.
54
Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 S. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
