OLG München, Urteil vom 20.04.2011 – 20 U 4821/10
Durch den Sendebericht wird nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinerlei Aussagewert. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Telefaxsendungen den Empfänger vollständig und richtig erreichen. Einem Sendebericht mit „OK-Vermerk“ kommt nicht der Wert eines Anscheinsbeweises zu (n. 9).
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 30.09.2010, Az. 73 O 2784/09, dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin EUR 992,94 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2008 sowie weitere EUR 130,50 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.10.2009 zu bezahlen.
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 91% und der Beklagte 9%.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 10.981,88 festgesetzt.
Tatbestand
I.
1
Der Darstellung eines Tatbestandes bedarf es nicht, denn der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt 20.000 EUR nicht (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Nach herrschender Meinung ist § 313 a ZPO, auf den § 540 Abs. 2 ZPO ausdrücklich verweist, auch auf Berufungsurteile anwendbar (Thomas/Putzo, ZPO, 31. Auflage, Rn. 2 zu § 313 a und Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, Rn. 2 zu § 313 a).
Entscheidungsgründe
II.
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Die zulässige Berufung des Beklagten ist im überwiegenden Teil begründet. Die Klägerin konnte nicht beweisen, im streitgegenständlichen Kaufvertrag einen höheren als den vom Beklagten zugestandenen Kaufpreis von EUR 52.- pro Ferkel vereinbart zu haben. Der Beklagte konnte nur im Hinblick auf drei der gelieferten Ferkel seiner Kaufpreisschuld erfolgreich eine Mängelrüge entgegenhalten.
A.
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Zwischen den Parteien kam unstreitig im Juni 2008 ein Kaufvertrag über 770 Ferkel zustande, die dem Beklagten am 20.06.2008 von der R. Viehvermarktung GmbH & Co. KG (fortan: RVG) für die Klägerin geliefert wurden. Ebenfalls unstreitig bezahlte der Beklagte für diese Lieferung an die RVG direkt einen Betrag von EUR 37.670,44, nachdem ihm sowohl von der RVG als auch von der Klägerin ein verlängerter Eigentumsvorbehalt der RVG mit Zahlungsaufforderung an diese angezeigt worden war (Anlage B 1, B 2). Wegen 23 angeblich mangelhafter Ferkel aus verschiedenen Lieferungen machte er Abzüge. Streitig sind zwischen den Parteien der Zeitpunkt des der Lieferung vom 20.06.2008 zugrundeliegenden Vertragsabschlusses sowie die Höhe des vereinbarten Kaufpreises. Für Beides trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (Jauernig/Berger BGB 13. Aufl. 2009 § 433 Rn. 33; BGH NJW 1983, 2944).
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Der Klägerin ist der Beweis für ihre Behauptung, der verfahrensgegenständliche Kaufvertrag sei bereits am 04.06.2008 mit einer Stückpreisvereinbarung von EUR 63,80 zustande gekommen, nicht gelungen.
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Die Klägerin trägt hierzu vor, auf eine entsprechende mündliche Bestellung des Beklagten hin am 04.06.2008 das mit Anlage K 8 vorgelegte Bestätigungsschreiben per Fax übersandt zu haben, gemäß welchem sich der Lieferpreis für die verfahrensgegenständliche Ferkellieferung nach der aktuellen LEL-Notierung zzgl. eines Zuschlages von EUR 11,20 berechnen sollte. Dies ergäbe einen Stückpreis von EUR 63,80. Dem habe der Beklagte nicht widersprochen, sondern die Lieferung entgegen genommen.
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Der Beklagte bestreitet, bereits am 04.06.2008 bestellt und das mit Anlage K 8 vorgelegte Fax erhalten zu haben. Der Vertragsschluss sei vielmehr zu einem späteren Zeitpunkt mündlich auf seinem Hof zustande gekommen anlässlich einer Reparatur, die der Geschäftsführer der Klägerin dort vorgenommen habe. Man habe hierbei einen Stückpreis von EUR 41.- zzgl. EUR 11.- Zuschlag, also EUR 52.-, vereinbart. Der von der Klägerin nunmehr behauptete Stückpreis sei überhöht.
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Die Klägerin konnte den Beweis für ihre Darstellung nicht erbringen.
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Sie hat schon keinen Beweis für eine der Bestätigung vom 04.06.2008 vorausgehende mündliche Bestellung durch den Beklagten angeboten.
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Ein Vertragsschluss auf der Grundlage des Schreibens vom 04.06.2008 scheitert bereits – ungeachtet einer Prüfung der weiteren rechtlichen Voraussetzungen – am fehlenden Zugangsbeweis. Auch in Verbindung mit dem hierzu vorgelegten Sendeprotokoll (Anlage K 10) ist kein Zugang beim Beklagten bewiesen. Das Sendeprotokoll ist kein geeignetes Beweismittel für den Zugang der Auftragsbestätigung vom 04.06.2008 beim Beklagten. Es geht aus dem Protokoll bereits nicht hervor, welches Schriftstück gefaxt wurde, so dass die Behauptung des Beklagten, allenfalls eine Werbesendung der Klägerin, aber keinesfalls die Auftragsbestätigung vom 04.06.2008 erhalten zu haben, nicht widerlegt wird. Dessen ungeachtet wäre selbst für den Fall, dass die Klägerin den Nachweis führen könnte, am 04.06.2008 tatsächlich die Anlage K 8 gefaxt zu haben, kein Nachweis für deren Zugang beim Beklagten erbracht. Durch den Sendebericht wird nämlich nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinerlei Aussagewert. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Telefaxsendungen den Empfänger vollständig und richtig erreichen. Einem Sendebericht mit „OK-Vermerk“ kommt nicht der Wert eines Anscheinsbeweises zu (Palandt/Ellenberger BGB 70. Aufl. § 130 Rn. 21 m.w.Nw.). Soweit der Bundesgerichtshof in einigen Entscheidungen bemerkt, durch den Sendebericht werde die ordnungsgemäße Übermittlung belegt (z.B.: BGH WM 1991, 2080; NJW 1990, 187; NJW 1993, 732, 1655 und 3140) sind diese Entscheidungen nicht einschlägig. Sie stehen im Zusammenhang mit der Frage der wirksamen Ausgangskontrolle durch einen Rechtsanwalt und beziehen sich nicht auf die Anforderungen an einen Zugangsnachweis (BGH vom 07.12.1994 VIII ZR 153/93).
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Anderes rechtfertigt sich nicht aus der mit Anlage K 13 vorgelegten Bestellung der Klägerin bei der RVG datiert auf den 04.06.2008. Auch diesbezüglich hat der Beklagte den Bestellvorgang am 04.06.2008 bestritten und substantiiert vorgetragen, dass eine solche Bestellung der Klägerin erst am 13.06.2008 bei der RVG erfasst worden sei (Schriftsatz vom 06.12.2010 Seite 8). Den Beweis für ihre Darstellung hat die Klägerin nicht angeboten.
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Die Klägerin kann ihren Vortrag auch nicht mit dem Umstand beweisen, dass sie bei einer Richtigunterstellung des Vortrags der Beklagtenseite ein Verlustgeschäft gemacht hätte, da es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, dass der Einkaufspreis immer unter dem Verkaufspreis liegen muss.
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Damit verbleibt es hinsichtlich der streitigen Vertragsdaten bei der Darstellung des Beklagten. Auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen R. jun. kommt es insoweit nicht an. Eine Parteivernehmung des Geschäftsführers der Klägerin hierzu kommt mangels ausdrücklichen Einverständnisses der Gegenseite nicht in Betracht (§ 447 ZPO) und wurde zudem erstmals in der Berufung verspätet angeboten (§ 531 Abs. 2 ZPO).
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Da beide Parteien insoweit einig sind, als jeweils eine konkrete Preisvereinbarung vorgetragen wird, nur die Klagepartei für ihren Vortrag den Beweis schuldig bleibt, besteht kein Raum für eine Preisfindung im Wege der Auslegung gemäß § 157 BGB oder auf der Grundlage etwaiger Handelsbräuche.
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Der Kaufpreis für die Lieferung vom 20.06.2008 errechnet sich daher aus 770 Ferkeln á EUR 52.- (EUR 40.040.-) abzüglich eines unstreitigen Abschlages wegen Untergewicht in Höhe von EUR 3.750.- (EUR 36.290.-) zuzüglich 7% MWSt (EUR 2.540,30) mit einer Summe von EUR 38.830,30.
B.
15
Von dieser Kaufpreisforderung hat der Beklagte unstreitig durch Zahlung an die RVG EUR 37.670,44 erfüllt. EUR 166,92 kann er unter dem Gesichtspunkt der Mängelrüge einbehalten, so dass er einen Restbetrag in Höhe von EUR 992,94 schuldet.
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Der Beklagte behielt einen Betrag in Höhe von EUR 1.159,86 mit der Begründung ein, 3 Ferkel aus der verfahrensgegenständlichen Lieferung sowie 20 Ferkel aus vorhergehenden Lieferungen seien „Ausfälle“ gewesen. Diesbezüglich habe er, wie im Schreiben der Klägerin vom 16.07.2008 (B 2) verlangt, mit der RVG verhandelt und sich geeinigt. Die Klägerin bestreitet sowohl die „Ausfälle“ als auch eine entsprechende Einigung mit der RVG.
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Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte kann die Mängelrüge mit Erfolg jedoch nur hinsichtlich der drei aus der verfahrensgegenständlichen Lieferung stammenden Ferkel geltend machen. Diesbezüglich ergibt sich nämlich bereits aus der Rechnung der RVG an die Klägerin vom 20.06.2008 (K 9), dass drei Ferkel nicht berechnet, also als „Ausfälle“ offensichtlich anerkannt wurden. Hinsichtlich der übrigen Tiere hat der Beklagte seine Rüge weder substantiiert vorgetragen, noch unter Beweis gestellt. Damit kann der Beklagte dreimal EUR 52.- zuzüglich 7% MWSt (EUR 166,92) vom geschuldeten Kaufpreis in Abzug bringen, so dass unter Anrechnung der geleisteten Zahlung eine Restschuld in Höhe von EUR 992,94 verbleibt.
18
Nach diesem Hauptsachebetrag richten sich die geschuldeten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die sich daher auf EUR 130,50 reduzieren.
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Anderes ergibt sich nicht aus dem zwischen der Rechtsnachfolgerin der RVG und der Klägerin vor dem Landgericht Landshut, AZ: 10 O 89/08, geschlossenen Vergleich vom 06.11.2008. Dieser Vergleich, der zur Abgeltung mehrerer Forderungen führte, wirkt nur zwischen den Parteien des Vergleichs und hat keine Auswirkung auf eine Forderung, die sich aus dem hiervon zu trennenden streitgegenständlichen Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien ergibt.
C.
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Der Zinsanspruch für die Hauptsacheforderung ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Da der Beklagte unstreitig aufgefordert worden war, direkt an die RVG zu bezahlen, ist er erst mit Schreiben der Klägerin vom 18.12.2008 (K 2) dieser gegenüber mit Ablauf der Zahlungsfrist für den Restbetrag am 23.12.2008 in Verzug geraten.
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Bezüglich der geschuldeten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wurde der Beklagte mit Schreiben vom 23.09.2009 (K 4) zum 03.10.2009 in Verzug gesetzt.
III.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711, 713, 543 Abs. 2 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Der Senat wendet gefestigte Rechtsprechung auf den Einzelfall an.
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