Pflicht des Erwerbers einer Wohnung zur Duldung der Nachbesserung? -

OLG München, Urteil vom 21.10.2010 – 9 U 1545/10

Soweit Mängel am Gemeinschaftseigentum in Frage stehen, ist deren Beseitigung auch Angelegenheit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, wobei es auch darum gehen kann, Interessengegensätze unter den Mitgliedern auszugleichen oder mehrere vergleichbare Maßnahmen zu koordinieren und einheitlich zu handhaben. Daher kann nicht der Bauträger aus einer Nebenpflicht aus dem einzelnen Vertragsverhältnis heraus die Duldung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen in räumlichen Bereich eines Erwerbers verlangen, wenn dieser mit den dadurch entstehenden erheblichen Beeinträchtigungen nicht einverstanden ist (Rn. 25)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 2.12.2009 werden zurückgewiesen, die Anschlussberufung mit der Maßgabe, dass die Widerklage als unzulässig abgewiesen wird.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen, soweit es um den noch nicht erledigten Klageanspruch geht.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zur übereinstimmenden Teilerledigungserklärung am 20.7.2010 auf 6.000 Euro, danach auf 2.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Klagepartei hat als Bauträger eine Eigentumswohnanlage in der …-Straße in M. aus vier Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage erstellt. Die Beklagten kauften 2003 die Wohnung Nr. 38, Hausnummer 37. An deren Bad grenzt das Wohn- und Esszimmer der Wohnung Nr. 39 (S.), die 2004 gekauft wurde. Beide Wohnungen werden von den Eigentümern selbst bewohnt. Die Eigentümer S. machen Schallmängel wegen Geräuschemissionen aus dem Bad der Beklagten geltend.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt, die Beklagten zu verurteilen, der Beklagten Gelegenheit zur Durchführung von bestimmten Nachbesserungsarbeiten in deren Bad an Badewannenarmatur, Handbrause der Badewanne und WC-Spülung zu gewähren, hilfsweise bestimmte Arbeiten in deren Bad zu dulden, um bestimmte Schallmängel zu beseitigen. Die Beklagten haben Klageabweisung und im Wege der Widerklage Verurteilung der Klägerin zur Zurücknahme der Klage beantragt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils und die dort wiedergegebene genaue Formulierung der Anträge wird Bezug genommen.

Das Erstgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und beantragt:

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Beiziehung eines Monteurs für Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten und des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen … den Zutritt zum Bad in der Wohnung der Beklagten im Anwesen …-Straße 37 in M. zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten bezüglich folgender unzulässiger Geräuschpegel zu gewähren, die im Gutachten der Sachverständigen … vom 3.3.2006 auf Seite 5 festgestellt worden sind, wie folgt: e) WC Spülvorgang, wobei im einzelnen folgende Nachbesserungsarbeiten geduldet werden sollen: Freilegen des WC-Ablaufs einschließlich der Fliesen in einem räumlichen Umfang von jeweils einer Fliese rund um das Abflussrohr, zur Beseitigung der Fremdkörper zwischen Abflussrohr und Wand auf die Dauer von nicht mehr als einem Arbeitstag einschließlich vollständiger Folgenbeseitigung einschließlich ordnungsgemäßer Wiederherstellung der Fliesen.

Hilfsweise: Die Beklagten werden verurteilt, folgende Nachbesserungsarbeiten einschließlich der dazu erforderlichen Prüfung/Besichtigung sowie Vor- und Nacharbeiten in dem Bad ihrer Wohnung – Wohneinheit Nr. 38 laut Aufteilungsplan im Anwesen …-Straße 37 in München – zu dulden, die erforderlich sind, um folgende Schallmängel, deren Ursache in der mangelhaften Bauausführung im Bad der Beklagten zu sehen ist und die sich als unzulässige Geräuschbelästigungen in der Nachbarwohnung der Miteigentümer S. – Wohneinheit Nr. 39 laut Aufteilungsplan im Anwesen …-Straße 37 in München – auswirken und die in dem Prüfbericht der Firma … vom 3.3.2006 auf Seite 5 festgestellt worden sind, zu beseitigen.

Hilfsweise: Das Verfahren wird an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

Die Beklagten beantragen Zurückweisung der Berufung. und im Wege der Anschlussberufung die Verurteilung der Klägerin, die Rücknahme ihrer Klage zu erklären.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Anschlussberufung.

Soweit darüber hinausgehend ursprünglich auch beantragt wurde, der Klägerin Zutritt zum Bad zur Durchführung von Arbeiten an der Badewannenarmatur und der Handbrause Badewanne zu gewähren (Antrag II. a) bis d) der Berufungsbegründung Blatt 163 d.A.), haben die Parteien den Rechtsstreit im Termin vom 20.7.2010 übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt.

Die Klägerin macht geltend, es sei nicht nur eine Obliegenheit des Auftraggebers zur Mitwirkung bei der Mängelbeseitigung, sondern eine einklagbare Nebenpflicht anzunehmen, weil der Bauträger nicht nur einem einzelnen Erwerber, sondern einer Mehrheit von Erwerbern gegenüberstehe und andererseits nicht in der Lage sei, Mängel zu beseitigen. Mit dem Vorliegen von Schallmängeln sei das Gemeinschaftseigentum betroffen. Es bestehe eine Verpflichtung allen Eigentümern gegenüber und müsse daher auch ein Recht des Unternehmers zur Ausführung der Arbeiten und eine entsprechende Pflicht zur Duldung auf Seiten der Erwerber angenommen werden.

Die Beklagten sind gegenteiliger Auffassung. Sie meinen, die Eigentümer S. könnten eine Beseitigung von Schallmängeln dadurch erreichen, dass sie in ihrem Sondereigentumsbereich eine Vorsatzschale anbringen ließen. Sie machen ferner geltend, die Klägerin habe sich im Termin vom 16.4.2007 im Anschluss an eine vergleichsweise Zulassung gewisser Arbeiten zur Zurücknahme der Klage verpflichtet, falls die Maßnahmen reibungslos durchgeführt werden konnten. Das sei der Fall, daher bestehe eine Verpflichtung zur Rücknahme der Klage. Die Klageabweisung sei zu Recht erfolgt. Die Mängelbeseitigung könne durch Anbringung einer Vorsatzschale in der Wohnung S. erfolgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll vom 20.7.2010 Bezug genommen.

II.

Die Anschlussberufung ist zulässig, aber im Ergebnis unbegründet, da die Widerklage unzulässig ist.

Die Beklagten machen geltend, es seien die Voraussetzungen eingetreten, für deren Vorliegen die Klägerin sich verpflichtet habe, die Klage zurückzunehmen. Dies unterstellt, fehlt es der Widerklage am Rechtschutzbedürfnis. Denn dann können die Beklagten gegenüber der Klage die Einrede erheben, im Hinblick auf die Verpflichtung zur Klagerücknahme verstoße die Klage gegen Treu und Glauben und sei als unzulässig abzuweisen (Zöller, ZPO, 29. Auflage, Rdn. 3 zu § 269). Die Beklagten können so durch bloße Einrede eine Klageabweisung erreichen, einer Verurteilung zur Klagerücknahme bedarf es nicht, um ihr Rechtschutzziel zu erreichen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere steht der weiteren Geltendmachung nicht entgegen, dass sich die Klägerin zur Klagerücknahme verpflichtet hätte. Eine solche Verpflichtung unter den gegebenen Umständen lässt sich der Erklärung des Klägervertreters im Termin vom 16.4.2007 nicht entnehmen. Nach den Gesamtumständen ist aus der Sicht des Senats die Erklärung, „er werde die Klage zurücknehmen, sofern die Maßnahmen, wie sie sich aus der Erklärung der Beklagtenvertreterin ergeben, reibungslos durchgeführt werden konnten“, nicht dahin zu verstehen, dass eine Verpflichtung zur Klagerücknahme völlig unabhängig davon eingegangen wurde, ob durch die Nachbesserungsarbeiten eine Behebung des Mangels erreicht werden konnte. Der aus dem Protokoll vom 16.4.2007 ersichtliche Hergang zeigt, dass die Kostenfrage angesprochen wurde, aber letztlich nicht zu einer ausformulierten Bedingung des Vergleichs gemacht wurde. Das bloße Nicken des Klägervertreters auf die Bemerkung des Gerichts, „die Klage könne dann seitens der Klagepartei ja zurückgenommen werden“, war unbestimmt hinsichtlich der Frage, was unter „dann“ zu verstehen war. Dass eine Formulierung genauer Voraussetzungen für eine Rücknahme in einem Vergleichstext unterblieb, zeigt, dass der Frage keine große Beachtung geschenkt wurde. Die Beklagten gehen in der Begründung ihrer Anschlussberufung auch davon aus, dass ein Verzicht auf weitergehende Duldungsansprüche jedenfalls nicht vorgesehen war, also die Möglichkeit einer erneuten Klage nicht ausgeschlossen sein sollte. War aber damit eine abschließende Bereinigung des Streits gerade nicht zur Bedingung erhoben, so erscheint dem Senat die Auslegung des Erstgerichts zutreffend, dass hier „reibungslos“ nicht ausschließlich auf Grund des reinen Wortlauts dahingehend auszulegen ist, dass die Gelegenheit zur Ausführung der beschriebenen Maßnahmen gewährt wurde, sondern dass damit auch ein Erfolg der Nachbesserung gemeint war.

Die Klage ist aber unbegründet.

Der Senat geht davon aus, dass eine Duldungspflicht zu nochmaligen und weitergehenden Nachbesserungsmaßnahmen als Nebenpflicht aus dem Kaufvertrag derzeit nicht besteht.

Der Senat schließt sich insoweit der Meinung des Erstgerichts an. Soweit ein Besteller vom Unternehmer Mängelbeseitigung verlangt und diese eine Mitwirkung des Bestellers erfordert, trifft diesen jedenfalls eine Obliegenheit zur Mitwirkung, das heißt, dass er mitwirken muss, um nicht eine Einschränkung seiner Mängelansprüche hinnehmen zu müssen. Es ist möglich, eine Mitwirkung für diese Fälle ausdrücklich als Haupt- oder Nebenpflicht des Vertrages zu vereinbaren. Sofern dies nicht geschieht, ist dem Gesetz nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass eine Mitwirkungspflicht als klagbare Nebenpflicht und nicht nur als Obliegenheit, die Mangelbeseitigung zu ermöglichen, mit dem Ziel der Erhaltung eigener Rechte besteht (vgl. Palandt, BGB, 69. Auflage, Rdn. 2, 3 zu § 642 BGB; Staudinger – Peters/Jacoby, BGB, Bearbeitung 2008, Rdn. 18-20 zu § 642). So dürfte wohl die herrschende Auffassung dahin gehen, dass die Mitwirkung des Bestellers ohne abweichende Vereinbarung als Obliegenheit einzustufen ist (Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Auflage, § 12 Rdn. 573), wobei allerdings Auffassungen geäußert werden, dass dem Vertrag in bestimmten Fällen durch Auslegung die konkludente Vereinbarung entnommen werden kann, dass Mitwirkungspflichten als Haupt- oder Nebenpflichten des Vertrag anzusehen sind, etwa bei Großprojekten oder in Fällen, in denen die Mitwirkung nach dem Verständnis der Parteien von überragender Bedeutung ist (vgl. z.B. Palandt, a.a.O., Rdn. 3; Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, Rdn. 22 zu § 642; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage, Rdn. 1078 ff.).

Die Auffassung, die von einer Obliegenheit ausgeht, lässt sich auch im Zusammenhang damit sehen, dass der Besteller nach dem BGB ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet ist, den Werkvertrag bis zur Vollendung durchzuführen. Tut er das nicht, mögen daraus Rechte nach § 649 für den Unternehmer bestehen, aber der Besteller kann jedenfalls auf die weitere Ausführung verzichten und den Vertrag kündigen. Entsprechend ist er nach Abnahme nicht gezwungen, die Beseitigung von Mängeln zu verlangen, er kann auch das Werk so hinnehmen und davon absehen, eine Mängelbeseitigung durchführen zu lassen, wenn er daraus keine weiteren Ansprüche herleiten will.

All dies betrifft zunächst den Fall, dass es um das Verhältnis zwischen dem Besteller und dem Unternehmer allein geht. Die Problematik des vorliegenden Falles liegt aber speziell darin, dass die Klägerin als Bauträgerin mit werkvertraglichen Pflichten mehreren Erwerbern gegenübersteht und sich möglicherweise die Bauausführung im räumlichen Bereich eines Wohnungseigentums auf das Wohnungseigentum eines anderen Erwerbers im Sinne eines Mangels auswirkt.

Insofern könnte erwogen werden, ob die Konstellation, dass der Bauträger mehreren Erwerbern gegenübersteht, ausreichenden Grund für die Annahme geben könnte, dass hier die Mitwirkung durch Duldung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen von solcher Bedeutung für die Gesamtmaßnahme ist, dass vom Bestehen einklagbarer Mitwirkungspflichten ausgegangen werden kann. Dies würde ermöglichen, dass der Bauträger weitgehend frei über die Art und Weise der Mängelbeseitigung entscheiden könnte, wie es auch in einem einzelnen Vertragsverhältnis der Fall ist.

Dabei bleiben allerdings Gesichtspunkte außer Acht, die sich aus der Gesamtheit der Vertragsverhältnisse ergeben. Hierbei kann es Interessengegensätze zwischen mehreren Erwerbern geben, für deren Lösung allein das Werkvertragsrecht kein entsprechendes Instrumentarium bereithält, da sich nicht ohne weiteres erschließt, dass ein Erwerber im räumlichen Bereich seines Sondereigentums die Nachteile einer Mängelbeseitigung in Kauf nehmen muss, um als Mangel zu qualifizierende Auswirkungen auf eine andere Wohnung auszugleichen, falls der Mangel auch durch Maßnahmen an anderer Stelle behoben werden kann. Insoweit bedarf es auch der Abwägung der unterschiedlichen Interessen verschiedener Wohnungseigentümer untereinander. Soweit Mängel am Gemeinschaftseigentum in Frage stehen, ist deren Beseitigung auch Angelegenheit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, wobei es auch darum gehen kann, Interessengegensätze unter den Mitgliedern auszugleichen oder mehrere vergleichbare Maßnahmen zu koordinieren und einheitlich zu handhaben. Dabei bedarf es auch einer Willensbildung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Alle diese Überlegungen können im Rahmen des einzelnen Vertragsverhältnisses zwischen Bauträger und Erwerber nicht angestellt werden. Der Senat ist daher der Auffassung, dass nicht der Bauträger aus einer Nebenpflicht aus dem einzelnen Vertragsverhältnis heraus die Duldung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen in räumlichen Bereich eines Erwerbers verlangen kann, wenn dieser mit den dadurch entstehenden erheblichen Beeinträchtigungen nicht einverstanden ist. Vielmehr erscheint es angezeigt, dann eine Lösung im Rahmen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu erzielen, indem zunächst einer oder mehrere der betroffenen Eigentümer, in deren Interesse die Mängelbeseitigung durchgeführt werden soll, innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft im Beschlusswege oder notfalls unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe eine Klärung herbeiführen, ob nach den Regeln der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums eine Pflicht zur Duldung gewisser Maßnahmen besteht. Erst dann, wenn dies intern in der Gemeinschaft geklärt ist, kann von einer entsprechenden Duldungspflicht des betroffenen Eigentümers ausgegangen werden und dann eine dahingehende Mängelbeseitigung durchgesetzt werden.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 91a Abs. 1 ZPO. Die Widerklage wirkt sich bei der Kostenentscheidung nicht aus, da sie keinen gesonderten Streitgegenstand aufweist, sondern dasselbe Interesse wie die Klage betrifft.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird hinsichtlich der Klage zugelassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich der Frage, ob sich aus dem Kaufvertrag mit einem Bauträger über eine Eigentumswohnung auch ohne gesonderte Regelung Nebenpflichten des Erwerbers gegenüber dem Bauträger ergeben, Nachbesserungsarbeiten im Bereich seiner Wohnung zuzulassen, um Schallemissionen mit Auswirkungen auf Nachbarwohnungen zu vermindern.

Hinsichtlich der Widerklage liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) hingegen nicht vor. Die vorliegende Sache hat insoweit keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Dabei folgt der Senat dem Erstgericht, das seinerseits die Bewertung der Klägerin in der Klageschrift übernommen hat. Den Wert des verbleibenden Klageanspruchs nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung schätzt der Senat auf 2.000 Euro, nachdem nur Mängel am WC noch im Streit blieben (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 31. Auflage Rdn. 58 zu § 91a), hingegen Mängel an der Badewanne erledigt waren. Die Widerklage wirkt sich beim Streitgegenstand nicht aus (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).

Pflicht des Erwerbers einer Wohnung zur Duldung der Nachbesserung?

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