OLG Frankfurt, Urteil vom 19.01.2007 – 2 U 106/06
Die Tauglichkeit von nicht klimatisiert vermieteten und den baurechtlichen Bestimmungen entsprechenden Büroräumen zum vertragsgemäßen Gebrauch wird durch sommerliche Hitze nicht eingeschränkt, so wie die Tauglichkeit von ohne Heizung vermieteten Räumen im Winter auch nicht durch Kälte eingeschränkt wird. In diesen Fällen ist die Regelung der Innentemperatur vielmehr vertraglich dem Mieter überlassen (Rn. 49).
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.4.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-27 O 106/04 – abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin nimmt die Beklagte in Anspruch auf Zahlung der Kosten des Einbaus einer Sonnenschutzanlage und Durchführung von baulichen Maßnahmen, welche gewährleisten sollen, dass in den angemieteten Räumen keine höhere Innentemperatur als 26° Celsius oder bei Außentemperaturen von über 32° Celsius keine höhere Innentemperatur als 6° Celsius unter der Außentemperatur herrscht.
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Die Parteien schlossen am 8. und 10.3.2000 einen Mietvertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren über gewerbliche Büro- und Archivräume in dem X genannten Anwesen der Klägerin in …, A-str. Als Büroflächen sollten 1.249,38 m² Fläche im 2. und 3. Obergeschoss des Hauses „…“ und 576,62 m² im 3. Obergeschoss des Hauses „…“ dienen. In § 2 des Mietvertrages ist festgelegt, dass die Mieträume zu Büro- und Verwaltungszwecken genutzt werden sollten.
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Anschließend heißt es in § 2 Abs. 2 des Mietvertrages: „Es obliegt dem Mieter selbst zu überprüfen, ob die Ausstattung für die von ihm vorgesehene Nutzung ausreichend ist. Für die Erfüllung gegenwärtiger und künftiger behördlicher und technischer Vorschriften (z. B. DIN, VDS, VDE) die den Betrieb des Mieters betreffen, hat der Mieter auf eigene Kosten zu sorgen.“
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In § 3 Abs. 1 des Mietvertrages heißt es: „Der Vermieter hat vor Übergabe Umbauleistungen und/oder Renovierungsmaßnahmen vorzunehmen, deren Art und Umfang in der beiliegenden Baubeschreibung (Anlage 5) fixiert sind.
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“In der beigefügten Mieterbaubeschreibung (Anlage 5) ist bei dem Punkt „Fassade“ unter anderem Folgendes festgelegt: „Zum Sonnenschutz werden die Bürofenster mit Außenraffstores ausgestattet, jedoch nicht nordseitig. Betätigt werden diese elektrisch. Eine Windwächteranlage wird installiert.“
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In § 12.2 des Mietvertrages heißt es: „Der Mieter ist berechtigt, Einrichtungen anzubringen, die ihm zur Nutzung des Mietobjektes erforderlich erscheinen, sofern diese die schutzwürdigen Interessen des Vermieters und/oder anderer Mieter nicht beeinträchtigen. Hierzu zählt insbesondere die Installation von Klimaanlagen auf dem Dach, für die der Vermieter schon jetzt seine Zustimmung erteilt. Eine eventuell behördlich notwendige Genehmigung ist vom Mieter einzuholen und dem Vermieter nachzuweisen. Eventuelle behördliche Auflagen hat der Mieter auf eigene Kosten zu erfüllen.“
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Auf den weiteren Inhalt des Mietvertrages und der Mieterbaubeschreibung wird verwiesen.
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Im Jahr 2003 holte die Klägerin ein Gutachten der B mbH ein (Bl. 46ff. d. A.), die während einer relativ warmen Spätsommerperiode im August und September mit einem Fühler an der Nordseite des Gebäudes Außenlufttemperaturen zwischen 15° und 29° Celsius maß und im Innenbereich als Spitzenwert im Großraumbüro 30,5° Celsius sowie 29,5° Celsius in einem Büroraum. Auf den näheren Inhalt des Gutachtens wird verwiesen.
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Hinsichtlich des Zeitraums bis 30.6.2003 machte die Klägerin als Beklagte und Widerklägerin des Vorprozesses 2-10 O 45/03 Minderung und Schadenersatz gegen die Beklagte als dortige Klägerin geltend. Insoweit schlossen die Parteien am 10.6.2003 einen Vergleich (Bl. 164, 165 d. Beiakte).
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Im ersten Rechtszug hat die Klägerin vorgetragen, in den gemieteten Büroflächen herrschten von Mai bis September selbst bei bewölktem Himmel Temperaturen von bis zu 35 ° Celsius. Ihre Mitarbeiter litten deshalb unter gesundheitlichen Problemen.
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Die vorhandenen Jalousien verstärkten noch den Wärmestau im Gebäudeinneren. Durch die Reflexstrahlung der Fenster gegenüberliegender Gebäude sei auch auf der Nordseite ein Sonnenschutz erforderlich.
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Die Klägerin hat sich auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Hamm (NJW-RR 1995, 143), Köln (NJW-RR 1993, 466), Düsseldorf (NZM 1998, 916) und Rostock (NJW-RR 2001, 802) sowie des Landgerichts Bielefeld vom 16.4.2003 (AiB 2003, 752) berufen, welche hinsichtlich sommerlicher Hitze einen Mangel der Mietsache bestätigt und teilweise die arbeitsschutzrechtliche Vorschrift § 6 Abs. 1 Satz 1 ArbStättVO und die dazu erlassene Verwaltungsrichtlinie ASR 6 Abschnitt I Nr. 3.3 sowie der DIN 1946 Teil 2 zur Definition eines Mangels herangezogen haben.
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Sie hat neben der Gewährleistung einer bei Hitze deutlich unter der Außentemperatur liegenden Innentemperatur die Kosten für die im Jahr 2002 durchgeführte Installation der Sonnenjalousie über dem Glasdachsattel in Höhe von 46.302,68 € verlangt.
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Diese Kosten seien zwar bereits umfasst gewesen von ihrer Klage im Rechtsstreit 2-4 O 7/03 vor dem Landgericht Frankfurt, die später durch Verbindung zur Widerklage im Vorprozess 2-10 O 45/03 geworden ist. Die Kosten seien jedoch nicht Gegenstand des Vergleichs im Vorprozess geworden. Die Beklagte befinde sich seit Zustellung der dortigen Klageschrift im Verzug.
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Die Klägerin hat beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 46.302,68 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.2.2003 zu zahlen;
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2. die Beklagte zu verurteilen, in den von der Klägerin gemieteten Büroräumlichkeiten zu gewährleisten, dass bei einer Außentemperatur von bis zu 32° C die Innentemperatur 26°C nicht übersteige und bei höheren Temperaturen mindestens 6°C unter der jeweiligen Außentemperatur liege, mit den erforderlichen Arbeiten sei zwei Wochen nach Zustellung des Urteils zu beginnen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat überhöhte Temperaturen bestritten und sich auf die Vereinbarungen im Mietvertrag berufen. Sie hat weiterhin argumentiert, die von der Klägerin herangezogene Rechtsprechung überdehne die Vermieterpflichten. Sie stütze sich auf die Arbeitsstättenverordnung, welche jedoch nicht für Sonneneinstrahlung, sondern für interne Wärmequellen gelte.
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Die Klageforderung zu 1) sei durch den Vergleich im Verfahren 2-10 O 45/03 abgegolten.
22
Hinsichtlich des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts verwiesen.
23
Das Landgericht Frankfurt am Main hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 und Einholen eines Sachverständigengutachtens Prof. Dr. SV1 gemäß Beweisbeschluss vom 17.6.2005 (Bl. 258ff. d. A.).Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der öffentlichen Sitzung des Landgerichts vom 17.3.2006 (Bl. 321ff. d. A.) und das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 16.11.2005 (Anlagenmappe) verwiesen.
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Das Landgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 21.4.2006 (Bl. 342ff. d. A.) die Beklagte verurteilt, in den von der Klägerin gemieteten Büroräumlichkeiten zu gewährleisten, dass bei einer Außentemperatur von bis zu 32°C die Innentemperatur 26°C nicht übersteige und bei höheren Temperaturen mindestens 6°C unter der jeweiligen Außentemperatur liege; wobei mit den erforderlichen Arbeiten zwei Wochen nach Zustellung des Urteils zu beginnen sei.
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Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.
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Es hat ausgeführt, nach den für Raumtemperaturen heranzuziehenden arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen seien die Grenzwerte aufgrund der baulichen Beschaffenheit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht eingehalten. Die Eignung des Mietobjekts zum vertraglichen Gebrauch sei in grundsätzlicher Weise beeinträchtigt.
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Eine Verpflichtung zur Erstattung der Kosten des Sonnensegels für den Glasdachsattel könne dagegen nicht verlangt werden, da dies bereits Gegenstand des Vergleichs im Vorprozess 2-10 O 45/03 gewesen sei.
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Auf den näheren Inhalt der Entscheidungsgründe wird verwiesen.
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Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 2.5.2006 (Bl. 354 d. A.) zugestellt wurde, hat diese am 30.5.2006 (Bl. 357 d. A.) Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2.8.2006 (Bl. 388 d. A.) am 31.07.2006 begründet worden ist (Bl. 398ff. d. A.).Die Klägerin hat am 21.8.2006 eine mit Gründen versehene Anschlussberufung eingelegt (Bl. 430ff. d. A.). Die Frist zur Berufungserwiderung war bis zu diesem Tag verlängert (Bl. 427ff. d. A.).
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Die Berufung rügt eine Rechtsverletzung und eine fehlerhafte Bewertung der festgestellten Tatsachen.
31
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, nach dem Urteil des Landgerichts müssten tausende von Gebäuden mit Klimaanlagen nachgerüstet werden, da die vom Landgericht postulierten Werte nur so eingehalten werden könnten. Dies liefe dem Kyoto-Protokoll und der Energieeinsparverordnung zuwider. Das Landgericht, das sich ausschließlich an der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Rostock orientiert habe, habe übersehen, dass seither die Arbeitsstättenverordnung im Jahr 2004 geändert worden sei. Zu § 6 Abs. 1 ArbStättV 1975/1996 sei einhellig anerkannt gewesen, dass dieser sich auf rauminterne Wärmequellen beziehe. Die Arbeitsstättenrichtlinie 6 enthalte zur Raumtemperatur lediglich eine Soll-Bestimmung, dass die Lufttemperatur 26 °C nicht überschreiten solle, bei darüber liegender Außentemperatur dürfe die Lufttemperatur höher sein.
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Der Sachverständige Prof. Dr. Sv1 habe nicht bestätigt, dass das Gebäude nicht dem Stand der Technik oder den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspreche.
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Die Berufung greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Den Messungen könne entnommen werden, dass keine regelmäßige, lang anhaltende Überschreitung von 26° C vorgelegen habe, sondern allenfalls kurze Temperaturspitzen unter 30 ° Celsius. Die Zeugen hätten keine längeren Temperaturmessungen durchgeführt und maßgeblich Angaben zu den Verhältnissen vor Installation des Sonnenschutzes gemacht.
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Das Landgericht habe nicht geprüft, ob der Mieter durch Lüften oder Tischventilatoren zumutbar Abhilfe schaffen könne.
35
Ebenso habe es die vertraglichen Regelungen, insbesondere die einbezogene Baubeschreibung nicht hinreichend beachtet.
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Die Beklagte beantragt,
37
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.4.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen,
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2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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1. die Berufung zurückzuweisen,
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2. im Wege der Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an sie 46.302,68 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.2.2003 zu zahlen.
42
Die Klägerin verteidigt das Urteil, soweit es ihr günstig ist, und rügt mit der Anschlussberufung, das Landgericht habe den Vergleich, der die Summe von 46.302,68 € nicht umfasst habe, rechtsfehlerhaft bewertet und dem Willen der damaligen Parteien bei Abschluss des Vergleichs nicht ausreichend Rechnung getragen. Das Landgericht hätte den als Zeugen angebotenen damaligen Vorsitzenden Richter der Zivilkammer hören müssen.
43
Hinsichtlich des näheren Inhalts des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 31.7.2006 (Bl. 410ff. d. A.), der Berufungserwiderung mit Anschlussberufung vom 21.8.2006 (Bl. 449ff. d. A.) sowie die Schriftsätze vom 2.10.2006 (Bl. 486ff. d. A.) und vom 15.1.2007 (Bl. 514ff. d. A.) verwiesen.
II.
44
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO.
45
Die zweite Anschlussberufung vom 21.8.2006 ist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO fristgerecht eingelegt und gleichzeitig begründet worden, so dass es auf die ohne Begründung eingereichte erste Anschlussberufung vom 6.6.2006 nicht ankommt.
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Die Berufung ist begründet. Die nach dem Sachverständigengutachten festgestellte Überhitzung der Räume bei hochsommerlichen Temperaturen kann von der Klägerin nicht als Mangel geltend gemacht werden, da die Klägerin bei Abschluss des Mietvertrages auf die bauliche Gestaltung Einfluss genommen und spezielle Anforderungen für den Sonnenschutz der Fassade verlangt und erhalten hat. Der Zustand des Gebäudes entspricht in diesem Punkt den Vorgaben des Mietvertrags und ist damit mangelfrei.
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Sommerliche Hitze durch Sonneneinstrahlung in einem nicht baurechtswidrigen Gebäude ist Teil des allgemeinen Lebensrisikos und kein Mangel, soweit der Vermieter nicht erkennbar eine Klimatisierung oder besondere Dämmung des Gebäudes zugesagt hat. Dass ein Glasdach über dem Großraumbüro, an dem Gebäude insgesamt große Fensterflächen vorhanden waren und dass die Räume im dritten Stock unter dem Dach liegen, war der Klägerin von Anfang an bekannt. Dies waren die Faktoren, die der Sachverständige Prof. Dr. SV1 als Ursachen hoher Temperaturen in den Büroräumen feststellen konnte. Bei einem solchen Gebäude kann insbesondere im Dachbereich nicht damit gerechnet werden, dass die Temperaturen im Spätfrühling, Sommer und Frühherbst stets 6 ° Celsius unter der Außentemperatur bleiben.
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Nach § 536 b Satz 1 und 2 BGB wäre die Klägerin mit einem solchen Mangel ausgeschlossen, der sich ihr nach allgemeiner Lebenserfahrung hätte aufdrängen müssen, da nicht vorgetragen ist, dass die Beklagte den „Mangel“ arglistig verschwiegen hat.
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Der Senat ist jedoch der Überzeugung, dass ein Mangel überhaupt nicht vorliegt. Die Tauglichkeit von nicht klimatisiert vermieteten und den baurechtlichen Bestimmungen entsprechenden Büroräumen zum vertragsgemäßen Gebrauch wird durch sommerliche Hitze nicht eingeschränkt, so wie die Tauglichkeit von ohne Heizung vermieteten Räumen im Winter auch nicht durch Kälte eingeschränkt wird. In diesen Fällen ist die Regelung der Innentemperatur vielmehr vertraglich dem Mieter überlassen. Der Senat schließt sich damit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm (NJW-RR 1995), des Oberlandesgerichts Rostock (NJW-RR 2001, 802), des Oberlandesgerichts Naumburg (NJW-RR 2004, 299) und des Landgerichts Bielefeld (AiB 2003, 752) ausdrücklich nicht an.
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Ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB ist die Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit der Mietsache von der vertraglich vorausgesetzten. Vertraglich vorausgesetzt ist ein Zustand, der im Mietvertrag festgelegt ist oder mit dem ein Mieter aufgrund der üblichen Beschaffenheit von Gebäuden der betreffenden Bauart und Altersklasse rechnen darf.
51
Keine dieser Voraussetzungen liegt im vorliegenden Fall vor. Die von der Klägerin geforderte Einhaltung von Höchsttemperaturen in Mieträumen findet keine gesetzliche Stütze in den baurechtlichen Vorschriften. Zur Überwachung potentieller gesundheitlicher Gefährdungen von Gebäudenutzern durch bauliche Konstruktionen sind die Bauaufsichtsbehörden auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Baurechts zuständig. Im vorliegenden Fall ist weder eine Beanstandung durch eine Bauaufsichtsbehörde noch ein Verstoß gegen baurechtliche Schutzvorschriften vorgetragen.
52
Das Gebäude ist weder erkennbar baurechtswidrig noch entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik errichtet worden, insbesondere sind die baurechtlich zum Zeitpunkt der Errichtung höchst zulässigen Sonneneintragskennwerte nach dem Vortrag der Parteien nicht überschritten worden. Maßgeblich ist § 3 Abs. 4 EnEV iVm Anhang 1 Abschnitt 2.91, welche auf die mehrfach geänderte DIN 4108-2 verweisen. Das Gebäude verfügt im Gegensatz zu den Fällen, welche vom Oberlandesgericht Rostock, NJW-RR 2001, 802, und dem Landgericht Bielefeld, AiB 2003, 752, entschieden wurden, über Sonnenjalousien an den Fenstern der hauptsächlich von der Sonneneinstrahlung betroffenen Fassaden und durch nachträgliche Installation der Klägerin inzwischen auch über eine Sonnenschutzanlage über dem verglasten Dachsattel. Eine Vermutung der Überschreitung von Sonneneintragswerten besteht seit Installation des Sonnenschutzes an den Oberlichtern nicht mehr wie der Sachverständige Prof. Dr. SV1 in seinem Gutachten festgestellt hat. Der Senat muss davon ausgehen, dass die DIN 4108-2, Abschnitt 8, welche die Sonneneintragswerte behandelt, jetzt eingehalten ist. Da die Klägerin die Kosten für die zusätzliche Sonnenschutzmaßnahme als Ersatzvornahme nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB sowohl im Vorprozess als auch im vorliegenden Verfahren der Beklagten auferlegen wollte, kann der Senat auch nicht den Zustand der Mietsache ohne diese auf Dauer angelegte Abhilfemaßnahme beurteilen, sondern darf die nunmehr vorhandene Sonnenschutzanlage über dem Glasdachsattel nicht außer Acht lassen, obwohl die Beklagte die Installation des nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. SV1 notwendigen zusätzlichen Sonnenschutzes verweigerte. Das baurechtlich zulässige und nach den Feststellungen des Sachverständigen jetzt mit ausreichendem Sonnenschutz versehene Gebäude wird lediglich durch die Sonne als natürliche, außerhalb der Mieträume gelegene Wärmequelle in üblichem Umfang aufgeheizt, so wie es umgekehrt im Winter ohne Heizung auskühlen würde.
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Im vorliegenden Fall beruhen die hohen Temperaturen im Inneren der Mieträume nach den Feststellungen des Sachverständigen auf Wärmeeintragung durch das Dach, das Glasdach und die Fenster. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen sanierten und umgebauten Altbau mit großen Fenstern und einem verglasten Dachsattel. Bei Bauten mit großen Glasflächen, ganz besonders im Dachbereich, muss auch bei Jalousien und Sonnensegeln mit entsprechend größerer Hitzeeinwirkung und folglich auch höheren Temperaturen in den Räumen auch über einen längeren Zeitraum gerechnet werden. Dies ist ein ganz allgemein bekannter Nachteil der wegen der Helligkeit und Transparenz als angenehm empfundenen großen Glasflächen. Wer die hierdurch auftretenden Temperaturen trotz Jalousien noch als unzuträglich empfindet, muss als Mieter selbst eine Klimaanlage einbauen oder mit dem Vermieter eine entsprechende Vereinbarung über Abhilfemaßnahmen treffen.
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Aus dem gleichen Grunde könnte in ausdrücklich ohne Heizung angemieteten Räumen nicht der Einbau einer Heizung oder meterdicker Dämmung mit der Begründung verlangt werden, die Arbeitnehmer des Mieters würden bei zu niedrigen Temperaturen in der Gesundheit beeinträchtigt, was dem Zweck der Vermietung zuwiderliefe. Ein Mieter hat ohne vertragliche Vereinbarung keinen Anspruch auf nachträgliche bauliche Veränderung eines den Bauvorschriften entsprechenden und baumangelfreien Gebäudes, sei es durch Einbau einer Klimaanlage, einer Dach- oder Fassadendämmung oder Einbau von Jalousien oder Fensterläden.
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Im vorliegenden Fall ist nicht zu entscheiden, ob ein Mieter extreme Temperaturen hinnehmen muss, welche bei üblicher Beschaffenheit von Gebäuden nicht auftreten. Im vorliegenden Fall wurden sowohl von der B mbH als auch von dem Sachverständigen Prof. Dr. SV1 Temperaturen bis knapp über 30° gemessen, mit denen bei hohen Außentemperaturen bis 29 ° Celsius in einem solchen Gebäude gerechnet werden muss. Da Temperaturen in einem nicht klimatisierten Gebäude in hohem Maße auch vom Lüftungs- und Beschattungsverhalten der Nutzer abhängen, kann bei solchen Temperaturen in der Regel kein Mangel des Gebäudes vorliegen. Insofern sind auch die Aussagen der im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen, die für den maßgeblichen Zeitraum nach Installation des Sonnendachs im Jahr 2004 nicht konkret befragt wurden, sondern in ihre Aussagen auch den nicht maßgeblichen Zeitraum vorher einbezogen haben, nicht von entscheidender Bedeutung.
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Eine exorbitante Aufheizung auf 35 bis 40°, wie sie in den vom 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt am 17.6.2003 (NJW-RR 2004, 299) oder des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf am4.6.1998 (NJW-RR 1998, 1308) entschiedenen Fällen – jeweils Ladengeschäfte betreffend, die in der Regel schlechter zu belüften sind als Büroräume in oberen Geschossen – zugrunde lag, die außerhalb des Erwartungshorizonts eines Mieters liegen mag und die eine Nichteinhaltung der Anforderungen der DIN 4108-2 indizieren könnte, war weder nach dem von der Klägerin noch nach dem vom Landgericht eingeholten Gutachten feststellbar. Selbst wenn die Zeugen in Einzelfällen höhere Temperaturen gemessen haben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um kurze Temperaturspitzen aufgrund unzureichender Lüftung oder Beschattung handelte. Zum Zustandekommen der von den Zeugen gemessenen oder empfundenen Werte trägt auch die Klägerin nicht näher vor. Bei hochgezogenen Jalousien und geschlossenen Fenstern – insbesondere über das Wochenende – können an Sonnenscheintagen mühelos in fast jedem Gebäude sehr hohe Temperaturen erzeugt werden. Die Angaben der Zeugen sind insofern nicht geeignet, die objektiven Feststellungen der Sachverständigen in den beiden Gutachten in Zweifel zu ziehen. Insofern besteht für den Senat kein Anlass, von Amts wegen ein weiteres Gutachten einzuholen, um zu überprüfen, ob die durchaus nicht ungewöhnlichen gemessenen Temperaturen doch auf einer Nichteinhaltung von Bauvorschriften oder einer Abweichung vom Stand der Technik beruhen könnten.
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Ein Mangel aufgrund nicht eingehaltener vertraglicher Zusagen liegt gleichfalls nicht vor.
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Nach dem Mietvertrag sind die Räume mit Heizung, jedoch ohne Klimaanlage vermietet, so dass es Sache der Klägerin ist, für eine Klimatisierung ihrer Büroräume zu sorgen, wenn sie in der warmen Jahreszeit den Bedarf hierfür sieht. Der Beklagten ist vertraglich auferlegt, für eine funktionsfähige Heizung und – mit Ausnahme der explizit ausgenommenen Nordfassade – für Außenjalousien an den Fenstern zu sorgen.
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Die Klägerin mietete die Büroetagen nach genauer baulicher Untersuchung und Festlegung des gewünschten Standards an, der Niederschlag fand in der Anlage 5 zum Mietvertrag. Hierbei wurde explizit auch eine Sonnenschutzmaßnahme an der Fassade einbezogen. Wenn dieser Standard ihr im Nachhinein nicht ausreicht, so ist dies ihr Risiko. Ein weiterer Sonnenschutz für die Fenster war nicht vorgesehen. Die Funktionsfähigkeit des vorhandenen Sonnenschutzes hat der Sachverständige Prof. Dr. SV1 in seinem Gutachten vom 16.11.2005 geprüft, weil die Klägerin behauptet hatte, dieser würde die Hitzewirkung eher verschlimmern, und festgestellt, dass der angebrachte Sonnenschutz in jedem Fall die Hitzeeinstrahlung abmildert. Mehr kann nicht verlangt werden, da keine Jalousie die Hitze völlig fernhält. Für die Beseitigung der Blendwirkung auf der Nordseite ist die Klägerin als Mieterin ebenfalls zuständig, da hierfür Innenjalousien oder Vorhänge ausreichen. Auf die Aufheizung des Gebäudes hat dies keinen erkennbaren Einfluss. Der Sachverständige Prof. Dr. SV1 hat in seinem Gutachten vom 16.11.2005 den Sinn einer solchen Maßnahme bezweifelt, weil von einer anderen reflektierenden Fassade nicht in solchem Maß Wärme abgegeben wird, dass dies nennenswerte Auswirkungen hat.
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Aus § 12 Abs. 2 des Mietvertrages kann geschlossen werden, dass die Klägerin einen potentiellen Bedarf einer Klimaanlage bereits vor Abschluss des Mietvertrages erkannt hat. Es ist dem Vertrag nicht zu entnehmen, dass es sich hierbei um eine spezielle Anlage für Computer handeln sollte und die Parteien im Übrigen darüber einig gewesen wären, dass die Beklagte für eine eventuell erforderlich werdende Raumkühlung zu sorgen habe. Die Entscheidung, ob eine Klimaanlage eingebaut werden sollte, haben die Parteien generell dem wirtschaftlichen Ermessen der Klägerin zugewiesen. Die Klägerin entschloss sich, in den Konferenz- und Vorstandsräumen Klimageräte einzusetzen, nicht jedoch in den gewöhnlichen Büros. Von der ausdrücklich vertraglich eingeräumten Option, auch in den Mitarbeiterbereichen Klimaanlagen einzubauen, machte die Klägerin keinen Gebrauch, obwohl dies technisch möglich und zumutbar war.
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Dies ist ihre eigene Entscheidung. Die Klägerin muss ihren Arbeitnehmern bei unzumutbarer Hitze notfalls stundenweise freigeben oder durch Klimageräte für Abhilfe sorgen, wie sie das in den Vorstands- und Konferenzräumen bereits getan hat. Nach dem Mietvertrag kann die Klägerin weder eine vom Vermieter eingebaute Klimaanlage noch weitergehenden Sonnenschutz an Fenstern, Fassade oder Dach in Form von Jalousien oder Dämmung beanspruchen. Diese vertragliche Regelung möchte die Klägerin unter Hinweis auf die Arbeitsstättenverordnung revidieren, indem sie vorbringt, der Zweck des Mietvertrages verpflichte den Vermieter, die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen für einen Bürobetrieb zu schaffen.
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Allein aus dem Zweck des Mietverhältnisses aus Mietersicht lässt sich ein Mangel aber nicht ableiten. Soweit § 536 Abs. 1 BGB an die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch anknüpft, bedeutet dies lediglich, dass der vorhandene Mangel hierauf Auswirkungen haben muss, nicht dass der Vermieter verpflichtet ist, auf seine Kosten zu gewährleisten, dass der beabsichtigte Betrieb unter allen Umständen stattfinden kann. Insoweit unterscheidet sich der Miet- vom Pachtvertrag, bei dem eine funktionsfähige gewerbliche Einheit zur Erzielung von Einkünften – in § 581 BGB als Früchte bezeichnet – verpachtet wird. Beim gewerblichen Mietvertrag obliegt die Herstellung des funktionsfähigen Betriebes dagegen dem Mieter, soweit der Mietvertrag keine anders lautenden Zusagen enthält. So muss auch der leere Räume anmietende Gastwirt die Voraussetzungen für die Konzessionierung einer Schank- oder Speisegaststätte selbst schaffen und kann dies nicht vom Vermieter erwarten. Ob und wie sich ohne entsprechende Anlagen angemietete Räume für den angestrebten gewerblichen Zweck ausstatten lassen, insbesondere ob für den Betrieb eine Klimaanlage installiert werden muss, ist grundsätzlich vom Mieter zu prüfen. Der Mietzweck eines Bürobetriebs kann auch nicht ohne Schreibtische, Bürostühle, Telefonanschlüsse, Computer, Toiletten und andere notwendige Einrichtungen erfüllt werden. Die entsprechende Einrichtung der Räume obliegt dennoch dem Mieter, wenn der Vermieter nicht entsprechende Installationen oder Mobiliar mitvermietet hat durch Erwähnung im Mietvertrag oder stillschweigend durch die bei Besichtigung vorhandene Ausstattung der Räume. Im Gegensatz zu Toiletten und Heizung gehört eine Klimaanlage auch nicht einmal zur Standardausrüstung gewerblicher Mieträume.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verordnung über Arbeitsstätten oder der DIN 1946-2. Das Oberlandesgericht Hamm (Urteil des 7. Zivilsenats vom 18.10.1994, NJW-RR 1995, 143), das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 28.10.1991, NJW-RR 1993, 466), das Oberlandesgericht Rostock (Urteil des 3. Zivilsenats vom 29.12.2000, NJW-RR 2001, 802) und das Landgericht Bielefeld (AiB 2003, 752) haben auf dieser Grundlage einen Mangel bei einem nicht klimatisierten Gebäude bejaht, woran die Klägerin anknüpft. Dieser Rechtsansicht vermag der Senat sich jedoch nicht anzuschließen.
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Die bloße Anknüpfung an die Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung zur Feststellung eines Mangels ohne Beachtung vertraglicher Vorgaben und ohne Prüfung, welche Erwartungen der Mieter anhand der Umstände des Einzelfalls an ein vermietetes Gebäude stellen kann, ist aus Sicht des Senats im Mietrecht nicht möglich und in den Konsequenzen auch nicht durchdacht. Hierzu bedarf es nicht der Heranziehung des Kyoto-Protokolls oder der Energieeinsparungsverordnung, sondern lediglich einer Auseinandersetzung mit den Umständen des mietrechtlichen Einzelfalls.
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Die Verordnung über Arbeitsstätten liefert im Mietrecht keinen tauglichen Anknüpfungspunkt. Adressat der Arbeitsstättenverordnung ist nicht der Vermieter, sondern nach § 3 ArbStättV ausschließlich der Arbeitgeber, also der Mieter. Öffentlich-rechtliche oder arbeitsrechtliche Vorschriften und Auflagen für Gewerbetreibende sind nicht vom Vermieter, sondern vom Mieter zu beachten. Hierfür Sorge zu tragen ist Aufgabe der Klägerin als Arbeitgeber. Durch den Mietvertrag wurden diese Pflichten nicht der Beklagten überbürdet. § 2.2 des Mietvertrages spricht im Gegenteil dafür, dass die Parteien die Aufgabe der bautechnischen Anpassung des Gebäudes an den Betrieb des Mieters der Klägerin zugeordnet haben.
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Der Vermieter ist grundsätzlich kein Garant für den reibungslosen Betriebsablauf des Mieters. Ein Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer unter Berufung auf die Arbeitstättenverordnung wegen zu hoher oder zu niedriger Innentemperaturen aufbegehren, kann dieses betriebliche Risiko nur dann auf den Vermieter abwälzen, wenn eine Abweichung der Beschaffenheit des Mietobjekts von den vertraglichen Vorgaben feststellbar ist, etwa weil bei den Mietvertragsverhandlungen ein unzutreffender Energiepass vorgelegt wurde, eine zur Temperaturregelung mitvermietete Anlage, sei es Klimaanlage oder Heizung, nicht die erforderliche Leistung erbringt, wie in dem vom 8. Zivilsenat des Kammergerichts mit Urteil vom 2.9.2002 (Grundeigentum 2003, 48-49) entschiedenen Fall, Fenster kalte Zugluft einlassen oder Sonnenschutzjalousien defekt sind.
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Auch unter anderen Gesichtspunkten begegnet die Anwendung der Verordnung über Arbeitsstätten im Mietrecht Bedenken. Es ist bereits im Ansatzpunkt zweifelhaft, ob die Arbeitsstättenverordnung in der Fassung vom 12.8.2004 Anwendung finden kann bei einer Aufheizung von Räumen aufgrund Sonneneinstrahlung oder ob – wie nach den Auslegungen zu früheren Fassungen der Vorschrift – lediglich interne Wärmequellen, für welche der Arbeitgeber verantwortlich ist, damit angesprochen werden sollen. Selbst wenn die Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung den Arbeitgeber auch hinsichtlich der von ihm nicht beherrschbaren Sonneneinstrahlung in die Pflicht nehmen sollen, sieht Ziffer 3.5 Abs. 1 im Anhang „Anforderungen an Arbeitsstätten nach § 3 Abs. 1 ArbStV“ lediglich vor, dass in Arbeitsräumen eine gesundheitlich zuträgliche Raumtemperatur bestehen muss. Der ausschließlich den Richtlinien 6/1.3 hierzu entnommene Soll-Wert von 26° Celsius ist lediglich ein Empfehlungswert zur vorherrschenden Temperatur, welcher dem durchschnittlichen Behaglichkeitsempfinden Rechnung trägt, aber nicht einmal gegenüber dem Arbeitgeber eine bei höheren Außentemperaturen verpflichtende Regelung enthält, Abhilfe durch Änderung der baulichen Gegebenheiten der Arbeitsstätte zu schaffen. Eine Temperaturobergrenze ist dieser Wert gerade nicht, sondern lediglich ein Erfahrungswert zum durchschnittlichen Behaglichkeitsempfinden. Dieser kann in einem normalen belüftbaren Gebäude mit Sonnenschutz bei Außentemperaturen bis 26 ° Celsius in der Regel durch Lüften mit weit geöffneten Fenstern annähernd wiederhergestellt werden. Für Außentemperaturen über 26° Celsius enthält die Richtlinie ausdrücklich keinen Empfehlungswert. Von einem Vermieter kann aber unter Berufung auf arbeitsrechtliche Richtlinien nicht mehr gefordert werden, als ein Arbeitgeber garantieren müsste.
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Gesicherte Aussagen, dass bei darüber liegenden Temperaturen die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, auf die man eine entsprechende Verpflichtung des Vermieters, Abhilfe zu schaffen, stützen könnte, existieren bislang nicht. Die Tatsache, dass auch in weit weniger gemäßigten Klimazonen Menschen ohne Klimaanlage und Dämmung leben und arbeiten können, spricht ebenso dagegen wie die mangelnde Verbreitung von Klimaanlagen in Wohn- und Bürogebäuden hierzulande. Dass bei starker Hitze eine allgemeine Ermattung und Einschränkung der Arbeitskraft zu verzeichnen ist, ist eine saisontypische Erscheinung und ebenso wenig auf einen Mangel der Mietsache zurückzuführen wie eine verstärkte Neigung zu Erkältungskrankheiten und lichtmangelbedingten Verstimmungen der Arbeitnehmer des Mieters im Winter. Hitze in einem nicht klimatisierten Gebäude gehört mithin zum allgemeinen Lebensrisiko, für das der Vermieter nicht verantwortlich gemacht werden kann.
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Der Versuch, über die Anwendung der DIN 1946-2 – Klimatechnik – eine flexible Obergrenze von maximal 6 ° Celsius über der Außentemperatur zu konstruieren, beruht nach Ansicht des Senats auf einem Missverständnis dieser Industrienorm, die für den Zweck, für den die Rechtsprechung (Oberlandesgericht Hamm aaO und Landgericht Bielefeld aaO) sie bemüht, nicht bestimmt ist. Diese DIN richtet sich nicht an den Erbauer oder Vermieter von nicht klimatisierten Gebäuden, sondern an Klimaanlagenbauer und Architekten, welche Klimaanlagen einbauen lassen. Der Sinn der Industrienorm ist die Beschränkung der maximalen Kühlung von Gebäuden auf höchstens 6 ° unter den Außentemperaturen zur Vermeidung von Temperaturschocks, nicht die Temperierung zu heißer Gebäude auf eine Maximaltemperatur (vgl. Harms, Mechanische Kühlung als „Hitzeschutz“ für gewerbliche Mieter? in NZM 2005, 441-443). Die Zielrichtung dieser technischen Norm, die auf nicht klimatisierte Räume gar nicht anwendbar ist, geht also in eine gegenteilige Richtung.
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Die Errichtung und Vermietung nicht klimatisierter Bürogebäude ist in Deutschland üblich und widerspricht nicht den anerkannten allgemeinen Regeln der Technik, so dass eine fehlende Klimaanlage, die im Mietvertrag nicht vorgesehen ist, grundsätzlich nicht zur Begründung eines Mangels herangezogen werden kann, auch nicht unter Berücksichtigung des Mietzwecks.
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Ebenso ist der Standard der Dämmung von Dächern und Fassaden sehr unterschiedlich, vor allem in unterschiedlichen Baualtersklassen. Es ist nicht Aufgabe des Mietrechts, hier eine Änderung in den Gewohnheiten der Bevölkerung und im technischen Standard künstlich herbeizuführen, da klimatisierte und stark isolierte Gebäude auch durchaus gesundheitliche Nachteile haben können, ein flächendeckender Bedarf der Bevölkerung offenkundig bisher nicht bestand und durch falsch verstandene richterliche Fürsorge keinesfalls geschaffen werden sollte. Die zitierte Rechtsprechung ist insoweit auf Kritik gestoßen (vgl. Busse, Klimaanlage par ordre du mufti? In NJW 2004, 1982-1985; Harms, Mechanische Kühlung als „Hitzeschutz“ für gewerbliche Mieter? in NZM 2005, 441-443), weil hierdurch ein großer Teil der in der Bundesrepublik Deutschland gewerblich vermieteten Gebäude als aus gesundheitlichen Gründen grundsätzlich ungeeignet und damit mangelhaft festgelegt werden könnte, obwohl die Gebäude den baurechtlichen Vorschriften entsprechen. Der Ansicht der zitierten Autoren tritt der Senat bei. Bei hochsommerlichen Temperaturen kann nämlich selbst in grundsätzlich kühlen Altbauten mit kleineren Fenstern und dickem Mauerwerk eine zeitweise Überhitzung bei längeren Hitzeperioden nie ganz ausgeschlossen werden. Nichts anderes könnte im Übrigen für Wohnräume gelten, die kaum jemals klimatisiert vermietet werden, da auch Wohnraummieter nicht in der Gesundheit gefährdet werden dürften.
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Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Antrag auf Gewährleistung einer bestimmten Temperatur durch den Vermieter ohne Rücksicht auf das vom Vermieter nicht zu steuernde Beschattungs-, Lüftungs- und Heizungsverhalten des Mieters und von diesem eingebrachte Wärmequellen auf eine unmögliche Leistung gerichtet wäre. Auch wenn der Senat der Rechtsauffassung der Klägerin folgen würde, hätte eine Verurteilung unter den Vorbehalt einer zumutbaren Mitwirkung des Mieters in diesen Bereichen gestellt werden müssen. Ebenso wäre angesichts der notwendigen umfangreichen Planungsmaßnahmen und der notwendigen Ausschreibung eine Frist von zwei Wochen bis zum Beginn der Arbeiten von unbekanntem Ausmaß keinesfalls angemessen.
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Dahingestellt bleiben kann weiterhin, ob der nicht feststellbare Herstellungsaufwand in Anbetracht der zu zahlenden Miete und der im Raum … derzeit ausreichend vorhandenen leerstehenden Büroflächen verhältnismäßig wäre oder ob eine Verpflichtung zu grundlegender Umgestaltung des Anwesens im Raum stünde, die auf Bedenken im Hinblick auf Art. 14 GG stoßen könnte.
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Die Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg.
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Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Kosten des Sonnenschutzes an dem Glasdach verneint.
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Die Klage ist in diesem Punkt unzulässig, weil diese – nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. SV1 durchaus notwendigen – Kosten bereits Gegenstand eines durch Vergleich abgeschlossenen anderen Rechtsstreits waren und damit der erneuten sachlichen Prüfung des Gerichts in diesem Rechtsstreit entzogen sind. Die bezifferte Forderung war Gegenstand der Klageschrift vom 7.1.2003, die durch Verbindung später zur Widerklage wurde, in dem Verfahren 2-4 O 7/03, was die Klägerin nicht in Abrede stellt, und ist durch den Prozessvergleich erloschen. Der Rechtsstreit ist durch den Vergleich insgesamt objektiv erledigt worden. Materiellrechtlich ist die damals bereits geltend gemachte Forderung damit untergegangen. Die Klägerin und damalige Widerklägerin hat die Widerklage in diesem Punkt nicht etwa durch Teilrücknahme zurückgenommen, sondern sich laut Protokoll lediglich – damals nicht streitgegenständliche – Ansprüche für die Zukunft vorbehalten. Für eine teilweise Widerklagerücknahme findet sich kein Anhaltspunkt. Es handelte sich auch nicht um einen Teilvergleich mit der Folge, dass die Forderung auf Kostenerstattung im dortigen Rechtsstreit noch rechtshängig wäre, sondern einen den gesamten Rechtsstreit beendenden Vergleich.
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Der im Protokoll vor Abschluss des Vergleichs erwähnte Vorbehalt bezieht sich ausschließlich auf zukünftige Rechte wegen der überhitzten Mieträume, nicht die bereits entstandenen und mit der Widerklage eingeklagten Kosten für den von der Klägerin angebrachten Sonnenschutz. Die Klägerin ist mit dieser Forderung aufgrund des im Vorprozess abgeschlossenen Vergleichs ausgeschlossen, der alle gegenseitigen Ansprüche auch aus den von der Klägerin und damaligen Beklagten behaupteten Mängeln erledigte. Hinsichtlich der prozessualen Wirkung des Vergleichs kommt es auf den objektiven protokollierten Wortlaut des Vergleichs an, der im vorliegenden Fall eindeutig und keiner Auslegung zugänglich ist. Der Vergleich ist nicht angefochten oder widerrufen worden, so dass die Klageforderung zu 1) rechtskräftig im Vorprozess abgegolten ist und nicht zum zweiten Mal geltend gemacht werden darf.
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Auf die subjektive innere Einschätzung des Vergleichsinhalts durch die Zeugen oder die Geschäftsleitung der Klägerin, die nach dem Vorbringen der Klägerin von dem objektiven Inhalt des Vergleichs abweicht, kommt es im vorliegenden Rechtsstreit im Ergebnis nicht an, da dies allenfalls im dortigen Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt eine Fortsetzung des Verfahrens wegen eines Streits über Umfang und Wirksamkeit des Vergleichs rechtfertigen könnte (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage, Anm. 37 bis 41 zu Anh § 307 BGB). Wenn das dortige Streitverfahren entgegen dem Wortlaut des Vergleichs nicht erledigt wäre, stünde der Klageforderung zu 1) im hiesigen Verfahren der prozessuale Einwand der doppelten Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO entgegen. Wegen der unstreitig vorrangig eingetretenen Rechtshängigkeit der Forderung in dem vorangegangenen Verfahren, die nicht erkennbar durch eine teilweise Rücknahme der Widerklage beseitigt wurde, wäre das Verfahrenshindernis durch einen Streit über die Wirksamkeit des Vergleichs nicht beseitigt. Einer der Fälle, in denen die Rechtsprechung bei Streit um die Wirksamkeit des Vergleichs ausnahmsweise ein neues Verfahren als zulässig zugestanden hat, nämlich Erledigung mehrerer Rechtsstreite durch einen Vergleich (BAG MDR 1982, 526) oder Miterledigung von nicht zum Gegenstand des Rechtstreits gewordenen weiteren Ansprüchen, die nunmehr gerichtlich geltend gemacht werden sollen (BGHZ 86, 189), liegt hier nicht vor.
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Die Kosten des Rechtsstreits waren nach §§ 97, 91 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, nachdem sie im Berufungsverfahren in vollem Umfang unterliegt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
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Die Revision wird nach § 543 ZPO zugelassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat im Hinblick auf eine sich verfestigende Rechtsprechung zum Thema Hitze als Mangel der Mietsache, von welcher der Senat abweicht, weil er der Auffassung ist, dass ein Mangel insoweit anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen ist, insbesondere anhand der vertraglichen Vereinbarungen und berechtigten Erwartungen des Mieter, nicht jedoch ausschließlich anhand arbeitsschutzrechtlicher Bestimmungen, die nicht an den Vermieter gerichtet sind. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts liegt hierzu noch nicht vor.
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Der Streitwert für den zweiten Rechtzug beträgt 404.175,27 €.
Der Versuch, über die Anwendung der DIN 1946-2 – Klimatechnik – eine flexible Obergrenze von maximal 6 ° Celsius über der Außentemperatur zu konstruieren, beruht nach Ansicht des Senats auf einem Missverständnis dieser Industrienorm, die für den Zweck, für den die Rechtsprechung (Oberlandesgericht Hamm aaO und Landgericht Bielefeld aaO) sie bemüht, nicht bestimmt ist. Diese DIN richtet sich nicht an den Erbauer oder Vermieter von nicht klimatisierten Gebäuden, sondern an Klimaanlagenbauer und Architekten, welche Klimaanlagen einbauen lassen. Der Sinn der Industrienorm ist die Beschränkung der maximalen Kühlung von Gebäuden auf höchstens 6 ° unter den Außentemperaturen zur Vermeidung von Temperaturschocks, nicht die Temperierung zu heißer Gebäude auf eine Maximaltemperatur (vgl. Harms, Mechanische Kühlung als „Hitzeschutz“ für gewerbliche Mieter? in NZM 2005, 441-443). Die Zielrichtung dieser technischen Norm, die auf nicht klimatisierte Räume gar nicht anwendbar ist, geht also in eine gegenteilige Richtung.
