Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 24.04.2013 – 8 U 41/12
Zwar ist für die Fälle des Einschreibens mit Rückschein anerkannt, dass eine allgemeine Obliegenheit dahingehend, Willenserklärungen zu empfangen und deshalb auf Benachrichtigung hin Briefe von der jeweils zuständigen Poststelle abzuholen, grundsätzlich nicht existiert (Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. 2000, § 130, Rn. 10, 25). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Adressat mit dem Zugang einer rechtserheblichen Erklärung rechnen musste und den Brief dennoch nicht abholt (OLG Brandenburg, BeckRS 2005, 03377). Er ist dann so zu behandeln, als hätte ihn das Schreiben zum Zeitpunkt des frühestmöglichen Abholzeitpunkt erreicht (OLG Brandenburg a.a.O.). Dies gilt unter Berücksichtigung von Treu- und Glaubensgesichtspunkten allerdings nur dann, wenn der Erklärende seinerseits alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen neuen Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (Rn. 50).
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 16 – vom 23.03.2012 (Az.: 316 O 254/11) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung der Beklagten wegen der Räumung durch Sicherheitsleistung von € 30.000,– abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird weiter nachgelassen, eine Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen ein Mietvertrag über eine Gastronomiefläche in Hamburg, W. W. 4, besteht.
2
Nachdem die Klägerin die Beklagte zunächst im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Räumung in Anspruch genommen hat, verfolgt sie ihre Ansprüche nunmehr im Hauptsacheverfahren weiter. Ferner verlangt sie die Einräumung des vollständigen Besitzes an dem Objekt und die Feststellung des Bestehens eines Mietverhältnisses, hilfsweise Zustimmung zum Abschluss eines Mietvertrages.
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Sie hat beantragt,
4
1. Die Beklagte hat es zu unterlassen, die Gastronomiefläche im Objekt W.W. 4, Erdgeschoss, 22085 Hamburg, bezüglich des Gastronomieinventars zu räumen oder räumen zu lassen.
5
2. Die Beklagte hat es zu unterlassen, die Klägerin bezüglich der Gastronomiefläche im Objekt W. W. 4, Erdgeschoss, 22085 Hamburg, durch Austausch der Schlösser oder auf sonstige Art und Weise außer Besitz zu setzen und den Besitz Dritten zu überlassen.
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3. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu € 250.000,– und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft angedroht.
7
4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den vollständigen Besitz an dem Objekt W. M. 5, Erdgeschoss, 22085 Hamburg, mit einer Gastronomiefläche von ca. 316,17 qm, einer Lagerfläche von ca. 72,25 qm und einer Kellerfläche von ca. 38,30 qm durch Überlassung sämtlicher Schlüssel zu dem Objekt einzuräumen und der Klägerin den Mietgebrauch in Form des Betriebs eines Restaurants zu gewähren.
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5. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Gewerberaummietverhältnis über die Gastronomiefläche von ca. 316,17 qm, einer Lagerfläche von ca. 72,25 qm und einer Kellerfläche von ca. 38,30 qm im Objekt W. W. 4, Erdgeschoss, 22085 Hamburg, zum Betrieb eines Restaurants besteht.
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Hilfsweise,
10
6. die Beklagte wird verurteilt, dem Abschluss eines Gewerberaummietvertrages über die Gastronomiefläche W. W. 4, Erdgeschoss, 22085 Hamburg mit einer Gastronomiefläche von ca. 316,17 qm, einer Lagerfläche von ca. 72,25 qm und einer Kellerfläche von ca. 38,30 qm mit den in dem als Anlage beigefügten Mietvertragsentwurf zuzustimmen.
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Die Beklagte hat neben der Abweisung der Klage die Aufhebung der einstweiligen Verfügung begehrt und im Wege der Widerklage folgende Anträge gestellt :
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die Klägerin zu verurteilen, die im Anwesen W. W. 4 – 10, 22085 Hamburg, gelegenen Gewerbeflächen von insgesamt ca. 426,72 qm, bestehend
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a) aus der Gewerbeeinheit im Erdgeschoss mit einer Fläche von insgesamt 316,17 qm, diese bestehend aus 1 Restaurantraum, 1 Nebenraum, Küche, 1 Vorküche, 2 Fluren, 3 WC-Anlagen, 1 Vorflur, 2 Abstellräumen
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sowie
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b) aus dem Kellergeschoss gelegenen beiden Kellerräumen mit Lagerfläche von ca. 72,25 qm (Kellerraum Nr. E 340) und ca. 38,30 qm (Kellerraum E 322)
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mit allen zugehörigen Schlüsseln an die Beklagte herauszugeben.
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Wegen weiteren der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Widerklage stattgegeben.
19
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge aus der Klage und ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter verfolgt. Ihren hauptweise gestellten Feststellungsantrag zu Ziff. 5 stellt sie in der Berufung wie folgt :
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Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Gewerberaummietverhältnis zu den Konditionen des Mietvertrages vom 23.06.2006 ( Anlage B 16 ) in Verbindung mit dem Nachtrag vom 10./12.03.2008 ( Anlage K 1 ) über die Gastronomiefläche von ca 316,17 qm, eine Lagerfläche von ca 72,25 qm und eine Kellerfläche von ca.38,30 qm im Objekt W. W. 4, Erdgeschoss, 22085 Hamburg, zum Betrieb eines Restaurants besteht.
21
Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wird mit der Berufung nicht angegriffen.
22
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint ergänzend, die Unwirksamkeit der Kündigung vom 14.07.2010 ergebe sich schon aus der Treuwidrigkeit des Kündigungsausspruchs, da ihr damit – sofern man der Rechtsauffassung des Landgerichts folge – der Eintritt in das Mietverhältnis verwehrt werde und es somit allein in der Hand der Beklagten gelegen hätte, die Möglichkeit des Mieteintritts zu beseitigen. Außerdem sei durch die weitere Überlassung der Gaststättenräume zumindest konkludent ein Mietvertrag geschlossen worden. Sie rügt ferner, dass das Landgericht den Zeugen H. hätte hören müssen zu der Frage, ob eine Mitteilung dahingehend erfolgt sei, dass der Mietvertrag quasi zur Unterschrift bereit liege.
23
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
24
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
25
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Mietverhältnis über die streitgegenständlichen Gewerberäume (dazu unter 1.). Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Abschluss eines neuen Mietvertrages (dazu unter 2.). Daraus folgt, dass das Landgericht die Klaganträge zu Recht abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat.
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1. Es besteht kein Mietverhältnis zwischen den Parteien. Die Klägerin hat weder mit ihrer Erklärung vom 02.03.2010 (dazu unter a)) noch mit etwaigen Erklärungen nach der fristlosen Kündigung des Mietvertrages durch die Beklagte bewirkt, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag zu den Konditionen des Vertrages vom 23.06.2006 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 10./12.03.2008 zustande gekommen ist (dazu unter b)). Auch ist in den weiteren Gesprächen kein neuer Mietvertrag geschlossen worden (dazu unter c)).
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a) Die Erklärung vom 02.03.2010 lässt sich nicht als rechtswirksame Geltendmachung des Mieteintrittsrechts der Klägerin einordnen. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Klägerin mit dieser Erklärung – unabhängig von der Frage des wirksamen Zugangs – nicht von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch gemacht hat.
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aa) Entgegen der Auffassung der Berufung kann die Erklärung durch Anwendung der Auslegungsgrundsätze zu §§ 133, 157 BGB nicht als ein aufschiebend bedingt erklärter Mieteintritt für den Fall aufgefasst werden, dass das Mietverhältnis durch die Beklagte beendet wird.
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Aus objektiver Empfängersicht lässt sich der erforderliche Rechtsbindungswille der Erklärung nicht entnehmen, da die Klägerin durch die gewählten Formulierungen den Eindruck erweckt, dass es sich lediglich um die Ankündigung handele, zu einem späteren Zeitpunkt von dem Mieteintrittsrecht Gebrauch zu machen. Sie unterscheidet sprachlich selbst zwischen der vorzeitigen Anmeldung des Optionsrechts einerseits ( Ich möchte daher schon heute mein Optionsrecht bzw. Mieteintrittsrecht anmelden…) und der zu einem späteren Zeitpunkt erfolgenden Ausübung des Optionsrechts andererseits (…damit ich mein Optionsrecht ausüben kann und es ist egal, wann dieser Zeitpunkt kommt …). Die Klägerin bringt zudem wortwörtlich zum Ausdruck, dass es sich bei der Erklärung nur um ein „Vorabsignal“ handele.
30
Darüber hinaus ließe sich eine etwaige Bedingung aus objektiver Empfängersicht auch nicht ohne Weiteres dahingehend interpretieren, dass auch für den Fall einer Kündigung durch die Beklagte ein Eintritt erfolgen sollte. Dem stünde jedenfalls der Wortlaut entgegen, da als „Bedingung“ nur die Fälle des Konkurses des Herrn He. sowie der Kündigung seitens Herrn He. benannt sind.
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bb) Selbst wenn der Erklärung der von der Klägerin beigemessene rechtsverbindliche Erklärungswert zuerkannt würde, wäre eine derartige aufschiebend bedingte Erklärung jedenfalls unwirksam.
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Bei der Erklärung des Mieteintritts handelt es sich um eine einseitige Gestaltungserklärung. Solche Erklärungen sind, sofern sie in einen fremden Rechtskreis eingreifen, grundsätzlich bedingungsfeindlich, da zum Schutze des Erklärungsempfängers die Rechtslage eindeutig geklärt sein muss ( BGHZ 97, 264, 267). Dieser soll nicht im Ungewissen über den durch die Willenserklärung neu zu schaffenden Rechtszustand sein (BGH a.a.O.; BGH NJW-RR 2004, 952, 953). Für den Erklärungsempfänger besteht nur dann keine Unklarheit über die Rechtslage, wenn der Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung von einer Handlung abhängt, über deren Vornahme allein der Erklärungsempfänger bestimmen kann ( OLG Hamburg NJW-RR 2001, 153 ).
33
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Erklärung wegen der Ungewissheit, die sie für die Beklagte herbeiführt, unwirksam. Eine aufschiebend bedingte Eintrittserklärung griffe in den Rechtskreis der Beklagten ein, da mit Eintritt der Bedingung ein Mietverhältnis mit vertraglichen Rechten und Pflichten zu der Klägerin begründet werden würde. Die Erklärung schüfe damit Unklarheit für die Beklagte über die Rechtsverhältnisse bezüglich des streitgegenständlichen Mietobjekts. Diese Unklarheit wäre auch nicht allein abhängig vom Willen der Beklagten, da der Eintritt der Bedingung nach der Formulierung zumindest auch von Umständen abhinge, die in der Sphäre des Herrn He. liegen. Diese Unsicherheiten wären der Beklagten nicht zumutbar, da für die Beklagte insbesondere Ungewissheit darüber bestünde, ab wann sie der Klägerin gegenüber zur Überlassung des Mietobjekts verpflichtet wäre und ab welchem Zeitpunkt sie wiederum einen Anspruch gegen die Klägerin auf Entrichtung des Mietzinses hätte. Die Ungewissheit über das Bestehen von Vertragsbeziehungen kann für die Beklagte weitreichende Folgen haben, insbesondere im Hinblick auf eine etwaig vorzunehmende Kündigung, die im Falle eines wirksamen Eintritts der Klägerin auch dieser gegenüber erklärt werden müsste.
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b) Die Klägerin ist auch nicht in der Zeit nach der Kündigung des Mietvertrages durch die Beklagte im Zuge der Verhandlungen zwischen den Parteien ab September 2010 kraft ihres Mieteintrittsrechts Vertragspartei der Beklagten geworden. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin in dieser Zeit die Geltendmachung ihres Eintrittsrechts der Beklagten gegenüber erklärt hat. Denn das vereinbarte Mieteintrittsrecht setzt für den wirksamen Eintritt ein im Zeitpunkt der Eintrittserklärung bestehendes Mietverhältnis voraus (dazu unter aa)). Das Mietverhältnis zu Herrn He. ist jedoch vor dessen Insolvenzantrag am 27.07.2010 durch die Beklagte wirksam beendet worden (dazu unter bb)).
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aa) Das gemäß § 1 Satz 4 des Nachtrags Nr. 1 zum Mietvertrag gewährte Eintrittsrecht setzt nach Auslegung der Vereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB das Bestehen eines Mietverhältnisses voraus. Der Senat folgt der zutreffenden Wertung des Landgerichts.
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Da der genaue Regelungsgehalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien streitig ist, muss unter Heranziehung der Vorschriften §§ 133, 157 BGB der tatsächliche Inhalt mittels Auslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ermittelt werden. Dabei ist nicht allein auf den Wortlaut der Vereinbarung abzustellen; vielmehr sind alle Begleitumstände zu würdigen, die dafür von Bedeutung sind, welchen Willen die Erklärenden gehabt haben und wie der jeweilige Erklärungsempfänger diese unter Berücksichtigung von Treu und Glauben auffassen durfte. Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze ist die streitgegenständliche Vereinbarung dahingehend zu verstehen, dass die Möglichkeit des Eintrittsrechts ein bestehendes Mietverhältnis voraussetzt. Für diese Auslegung sprechen insbesondere Wortlaut und systematische Stellung der Vereinbarung sowie das Interesse der Parteien unter Berücksichtigung von Treu und Glauben.
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Ausgangspunkt jeder Auslegung ist zunächst der Wortlaut. Der Wortsinn der streitgegenständlichen Klausel deutet aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers darauf hin, dass die Erklärung des Mieteintritts nur während des Bestehens des Mietverhältnisses zwischen der Beklagten und Herrn He. möglich sein sollte. Die Formulierung „Eintrittsrecht in das Mietverhältnis“ indiziert, dass der Klägerin gerade nicht die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, nach Beendigung des Mietverhältnisses zu Herrn He. dieses zu übernehmen, sie vielmehr nur die Möglichkeit erhalten sollte, neben diesem in das laufende Mietverhältnis einzutreten. Es kann sprachlogisch von einem Eintritt in ein Rechtsverhältnis nur dann gesprochen werden, wenn das Rechtsverhältnis im Zeitpunkt des Eintritts noch besteht. Diese Wortlautinterpretation lässt sich insbesondere auf den vergleichbaren Inhalt der §§ 563, 566 BGB stützen. § 563 regelt den Eintritt gewisser Personen in das Mietverhältnis des Mieters im Falle dessen Todes und setzt voraus, dass im Zeitpunkt des den Eintritt auslösenden Ereignisses – hier der Tod des Mieters – noch ein Mietverhältnis bestehen muss. Auch im Falle des § 566 BGB hat der Gesetzgeber hinreichend klar zum Ausdruck gemacht, dass im Zeitpunkt des den Eintritt in die Rechte und Pflichten des Vermieters auslösenden Ereignisses – hier Veräußerung des Mietobjekts – noch ein Mietverhältnis bestehen muss. Der Gesetzgeber fordert somit für einen Eintritt in ein Rechtsverhältnis, dass dieses im Eintrittszeitpunkt noch besteht.
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Dieses Ergebnis wird auch gestützt durch die systematische Stellung der Eintrittsklausel. Die Klausel ist als Nachtragsvereinbarung zwischen Herrn He. und der Beklagten geschlossen worden. Das Eintrittsrecht ist damit gerade Bestandteil des Mietverhältnisses zwischen diesen Personen geworden und kann nicht unabhängig von dessen Fortbestand weiterbestehen.
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Für diese Auslegung sprechen auch die Interessen der Parteien unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 11.01.2011 (Anlage B 8) selbst erklärt, dass sie das nach eigenem Vortrag investierte Geld von Herrn He. (nicht von der Beklagten) zurückbekommen sollte. Dem Interesse an einer Sicherheit für diese Investitionen steht die vorgenommene Auslegung im Verhältnis zu der Beklagten nicht entgegen, da bereits das Recht zum Eintritt in das laufende Mietverhältnis der Klägerin eine Sicherheit geboten hat. Denn damit hätte die Klägerin bereits ab März 2008 jederzeit Mitmieterin werden können und in dieser Eigenschaft für die pünktliche Überweisung der Mieten Sorge tragen können, Einfluss auf die Geschäftsführung des Herrn He. nehmen und Rechte aus dem Mietvertrag – ggf. zusammen mit Herrn He. – ausüben können.
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Bei der Auslegung ist aber auch das Interesse der Beklagten berücksichtigen, mit der Klägerin nur dann in Geschäftsbeziehungen einzutreten, wenn diese zusätzlich zu Herrn He. als Mieterin in das Vertragsverhältnis einträte. Wollte man hingegen die Eintrittsklausel – wie von der Klägerin geltend gemacht – als „Nachfolgerecht“ verstehen, hätte dies für die Beklagte zur Folge, dass anstelle des bereits ausgesuchten Vertragspartners ein neuer Vertragspartner träte, ohne dass ggf. vorher dessen Bonität geprüft worden wäre.
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Auch das ebenfalls berechtigte Interesse der Beklagten an einer sofortigen Klärung der weiteren Rechtsverhältnisse bezüglich des streitgegenständlichen Mietobjekts nach Beendigung des Mietverhältnisses, für das das Eintrittsrecht besteht, erfordert eine solche Auslegung. Es kann aus Gründen der Rechtssicherheit erkennbar nicht im Interesse der Beklagten liegen, der Klägerin nach Beendigung des Mietverhältnisses zu Herrn He. eine allein in ihrer Gestaltungsmacht liegende Möglichkeit der Nachfolge in das Mietverhältnis zu geben. Aus der Nachtragsvereinbarung wird schon nicht klar, wie lange ein etwaiges “Nachfolgerecht“ tatsächlich noch hätte geltend gemacht werden können; eine Frist ist der Vereinbarung gerade nicht zu entnehmen. Dies könnte in letzter Konsequenz dazu führen, dass die Beklagte nach Beendigung des Mietverhältnisses zunächst abwarten müsste, ob die Klägerin von ihrem Mieteintrittsrecht tatsächlich Gebrauch macht, bevor die Beklagte sich nach neuen Interessen umsehen könnte. Eine derartige einseitige Gestaltungsmacht der Klägerin kann aus dem hier vereinbarten Mieteintrittsrecht nicht hergleitet werden.
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bb) Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und Herrn He. ist durch Kündigung seitens der Beklagten auch wirksam beendet worden, bevor Herr He. am 27.07.2010 Insolvenzantrag gestellt hat. Auch in diesem Punkt ist dem landgerichtlichen Urteil zu folgen.
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(1 a) Ein Kündigungsgrund war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) BGB gegeben, da Herr He. in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckte, mit Mietzahlungen in einer Höhe in Rückstand geraten war, die zwei Monatsmieten überstieg.
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Dieser Kündigungsgrund war nicht verwirkt, weil Herr He. bereits seit April 2008 Rückstände hatte auflaufen lassen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug (S.11 f. des Urteils). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine andere Bewertung.
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Einer vorherigen Abmahnung hat es nicht bedurft, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat. Gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Mieter mit der Miete im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB in Verzug ist.
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(b) Die Ausübung des Kündigungsrechts durch die Beklagte war entgegen der Berufung auch nicht wegen der von der Klägerin behaupteten Investitionen treuwidrig gemäß § 242 BGB. Dabei ist zunächst zu beachten, dass es sich bei dem Recht zur außerordentlich fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB um ein Gestaltungsrecht handelt, das aus Pflichtverletzungen des Vertragspartners resultiert. Die Fälle, unter denen es dem einen Teil unter Berücksichtigung von Treu und Glauben trotz Pflichtverletzungen des anderen Teils verwehrt sein soll, von diesem Recht Gebrauch zu machen, sind daher eng zu fassen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kündigung der Beklagten nicht als treuwidrig zu beurteilen.
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Es kann dabei dahingestellt sein, ob und in welchem Umfang sich die Klägerin finanziell an Umbaumaßnahmen in den Gewerberäumen der Beklagten beteiligt hat. Denn nach Angaben der Klägerin selbst hätten ihr diese Investitionen im Laufe der Jahre von Herrn He. zurückgezahlt werden sollen (Anlage B 8), so dass es allein in ihrem Risikobereich liegt, dass Herr He. als Schuldner ausfällt. Es mag zwar sein, dass der Beklagten bewusst war, dass die Klägerin das Mieteintrittsrecht zur Sicherung ihrer Investitionen sich hatte einräumen lassen. Es mag der Beklagten sogar bewusst gewesen sein, dass die Klägerin infolge der Kündigung diese Sicherheit verlieren würde. Dennoch war es der Beklagten nicht verwehrt, von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, da infolge des Zahlungsverzugs des Herrn He. bzw. infolge der gänzlichen Einstellung der Zahlungen bei gleichzeitiger Schließung des Betriebes keine andere rechtliche Möglichkeit bestand, zu reagieren. Dies zeigt sich auch durch die sodann folgende Insolvenz des Herrn He..
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Die Klägerin muss sich indes entgegenhalten lassen, dass sie die Kündigung seitens der Beklagten selbst hätte verhindern können, indem sie gemäß ihrem Mieteintrittsrecht früher in das Mietverhältnis eingetreten wäre und die weiteren Zahlungen aufrecht erhalten hätte. Auf diese Weise wäre sie einerseits selbst ihrem Sicherungsinteresse entsprechend Partei des Mietverhältnisses geworden und hätte sodann das Restaurant fortführen können, hätte aber auch andererseits den Zahlungsverzug beenden und so die Kündigungsoptionen der Beklagten beseitigen können. Da sie dies unterlassen hat, obwohl ihr wegen ihrer Tätigkeit in der Buchhaltung des Herrn He. bekannt gewesen sein musste, dass die Zahlungsrückstände bestanden, ist ihr ein Berufen auf Treu und Glauben verwehrt.
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(2) Das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 14.7.2010 ist so zu behandeln, als wäre es Herrn He. am 19.7.2010, jedenfalls aber vor dem 27.7.2010 zugegangen, da die Voraussetzungen der Zugangsvereitelung gegeben sind. Herr He. hat es treuwidrig unterlassen, das Kündigungsschreiben nach Kenntnisnahme des Benachrichtigungsscheines abzuholen.
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Zwar ist für die Fälle des Einschreibens mit Rückschein anerkannt, dass eine allgemeine Obliegenheit dahingehend, Willenserklärungen zu empfangen und deshalb auf Benachrichtigung hin Briefe von der jeweils zuständigen Poststelle abzuholen, grundsätzlich nicht existiert (Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. 2000, § 130, Rn. 10, 25). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Adressat mit dem Zugang einer rechtserheblichen Erklärung rechnen musste und den Brief dennoch nicht abholt (OLG Brandenburg, BeckRS 2005, 03377). Er ist dann so zu behandeln, als hätte ihn das Schreiben zum Zeitpunkt des frühestmöglichen Abholzeitpunkt erreicht (OLG Brandenburg a.a.O.). Dies gilt unter Berücksichtigung von Treu- und Glaubensgesichtspunkten allerdings nur dann, wenn der Erklärende seinerseits alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen neuen Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (BGHZ 137, 205, 209 ). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
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(a) Herr He. hätte den Brief vom 14.07.2010 frühestmöglich am 19.07.2010 (Montag) abholen können. Der Postbote hat in dessen Briefkasten einen Benachrichtigungsschein über den zur Abholung bereit liegenden Brief der Beklagten eingelegt. Der Einwurf des Benachrichtigungsschreibens war entgegen dem Vorbringen der Berufung in erster Instanz nicht streitig, da die Klägerin lediglich die Kenntnisnahme des Schreibens durch Herrn He. mit Nichtwissen bestritten hat, nicht jedoch den Einwurf an sich. Soweit ihr jetziger Vortrag so verstanden werden müsste, dass sie auch den tatsächlichen Erhalt des Benachrichtigungsscheins bestreiten will, wäre dieser Vortrag in der Berufungsinstanz verspätet. Gründe für eine Zulassung dieses Vortrags im Sinne des § 530 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.
52
Die Kenntnisnahme des eingeworfenen Benachrichtigungsschreibens durch Herrn He. folgt aus den allgemeinen Grundsätzen, wonach ein Schriftstück, das in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, als in dem Zeitpunkt zur Kenntnis genommen gilt, in dem unter normalen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Der unstreitig am 14.07.2010 (Mittwoch) zur Post aufgegebene Brief ist bei normalem Postlauf spätestens am 16.07.2010 in den Briefkasten des Herrn He. geworfen worden. Es ist davon auszugehen, dass eine Kenntnisnahme spätestens am 17.07.2010 erfolgen konnte. Unter Berücksichtigung eines weiteren Tages (Sonntag) war der frühestmögliche Abholzeitpunkt der 19.07.2010. Jedenfalls ergibt sich aber aus diesen Daten, dass Herr He. den Kündigungsbrief deutlich vor dem 27.07.2010 hätte zur Kenntnis nehmen können, als er den Insolvenzantrag stellte, ab welchem eine Kündigung des Vermieters gemäß § 112 InsO nicht mehr wirksam gewesen wäre.
53
(b) Herr He. hat in der Folge den Zugang treuwidrig vereitelt, indem er das Schreiben nicht abgeholt hat. Er hätte damit rechnen müssen, dass es sich um eine Kündigung durch die Beklagte handelt. Erforderlich hierfür ist regelmäßig eine an den Empfänger gerichtete vorausgehende Ankündigung des Erklärenden, ein solches Schreiben übersenden zu wollen ( Bamberger/Roth-Wendtland, BGB, 2.Aufl., § 130 Rn. 13, 25 ). Eine derartige Ankündigung kann allerdings entbehrlich sein, wenn der Erklärungsempfänger aufgrund der Gesamtumstände der Vertragsbeziehungen mit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung rechnen musste. Beide Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
54
(aa) Dass Herr He. bereits ohne vorherige Ankündigung mit einer Kündigung rechnen musste, ergibt sich aus dem Umstand, dass er von dem mit der Beklagten vereinbarten Mietzins im Monat Juni 2010 nur noch € 300,00 erbracht hat und im Monat Juli 2010 gänzlich die Mietzahlungen eingestellt hat. Hinzu kommt, dass Herr He. das Geschäft zum 30.06.2010 geschlossen hat. Er musste angesichts dieser Umstände damit rechnen, dass die Beklagte die Vertragsbeziehungen beenden werde, da er erkennbar den Eindruck erweckt hat, dass überhaupt keine weiteren Zahlungen mehr erfolgen würden. Hierfür spricht auch der Rechtsgedanke des § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB. Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift deutlich gemacht, dass ein Mieter, der in einem zur außerordentlich fristlosen Kündigung berechtigenden Umfang der Mietzahlungen in Verzug ist, erkennen kann, dass dies kündigungsrechtliche Konsequenzen haben mag und dass es deshalb einer vorherigen Warnung seitens des Vermieters nicht bedarf.
55
(bb) Unabhängig davon ist seitens der Beklagten gegenüber Herrn He. – wenn auch nur indirekt – eine Ankündigung erfolgt, aufgrund derer er mit rechtserheblichen Erklärungen seitens der Beklagten, insbesondere in Form einer Kündigung, hätte rechnen müssen. Ihm ist nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts in einem Gespräch vor Schließung des Restaurants durch den Zeugen M. mitgeteilt worden, dass dieser tätig werden müsse, „wenn das mit den Mietzahlungen nicht laufe“. Nach Ansicht des Senats hätte Herr He. aufgrund dieser Äußerungen sich bewusst sein müssen, dass bei weiteren Zahlungsrückständen, insbesondere solchen wie den signifikanten Zahlungsrückständen aus Juni und Juli 2010, rechtserhebliche Erklärungen der Beklagten an ihn gerichtet werden würden.
56
Die gegen dieses Gespräch vorgebrachten Bedenken der Berufung begründen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 ZPO. Der Zeuge M. hat glaubhaft bekundet, dass es das Gespräch zwischen ihm und Herrn He. dergestalt gegeben hat. Dem Zeugen ist auch nicht die Glaubwürdigkeit abzusprechen, weil er während seiner Zeugenaussage gewisse Erinnerungslücken aufwies. Es ist ersichtlich, dass der Zeuge, der diverse Mieteinheiten für die Beklagte betreut, sich nicht an jedes Detail von Gesprächen erinnern konnte, die einen längeren Zeitraum zurücklagen. Es würde im Gegenteil zu Zweifeln Anlass geben, wenn er sich an jedes einzelne Gespräch detailgenau erinnert hätte. Auch Widersprüche in den Angaben des Zeugen vermag der Senat – entgegen dem Vorbringen der Berufung – nicht zu erkennen. Sofern der Zeuge zunächst erklärt hat, er könne keine Angaben dazu machen, ob Herr He. während der Umbauphasen abgemahnt worden sei, da die Buchhaltung nicht zu seinem Aufgabenbereich gehöre, an anderer Stelle dann bekundet hat, als Objektmanager bekomme er regelmäßig Listen auf den Tisch, denen die jeweiligen Rückstände zu entnehmen seien, um dann weitere Schritte nach dem Mahnwesen einzuleiten, ist dies nicht in sich widersprüchlich. Denn der Zeuge unterscheidet hier zwischen dem Mahnwesen einerseits, welches nicht zu seiner Zuständigkeit gehört, und den danach gegebenenfalls vorzunehmenden Schritten ( Kündigungen etc.). Erst mit letzteren ist der Zeuge M. nach eigenem Bekunden befasst, so dass es durchaus plausibel ist, dass er sich nicht an die einzelnen Mahnungen erinnern kann, hingegen an die Zahlungsrückstände, derentwegen er mit weiteren Maßnahmen betraut war.
57
Für die Glaubhaftigkeit des Zeugen M. hinsichtlich des konkreten Gesprächs spricht auch der Umstand, dass er keine Begünstigungstendenzen für die Beklagte gezeigt hat. Der Zeuge hat gerade nicht geäußert, dass er Herrn He. mit einer Kündigung gedroht habe, sondern nur, dies durch eine vage Formulierung angedeutet zu haben. Wäre sein Ziel gewesen, an dieser Stelle bewusst die Unwahrheit zugunsten der Beklagten zu sagen, so hätte er ohne Weiteres die Ankündigung dahingehend präzisieren können, dass er eine konkrete Kündigung angedroht hätte. Im Übrigen hat er auch glaubhaft ausgesagt, warum er sich gerade an dieses Gespräch erinnern konnte, nämlich weil es auch ein weiteres Gespräch über den hygienischen Zustand des Kellers gegeben habe. Auch die fehlende genaue zeitliche Einordnung des Gesprächs spricht nicht gegen eine Glaubhaftigkeit der Aussage, da der Zeuge zumindest bekunden konnte, dass der Laden zur Zeit des Gesprächs noch geöffnet war und das Gespräch somit vor dem 30.06.2010 stattgefunden haben muss.
58
(cc) Die Beklagte hat das ihrerseits Erforderliche getan, damit ihre Erklärung Herrn He. als Adressaten noch erreichen konnte.
59
Hierzu gehört in der Regel, dass nach Kenntniserlangung von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich ein erneuter Versuch unternommen wird, die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Entgegen der Auffassung der Berufung ist das zweite Kündigungsschreiben vom 16.08.2010 noch unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, nach Kenntniserlangung der Beklagten vom fehlgeschlagenen Erstzugang zugegangen.
60
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Zeuge M. ein zweites Kündigungsschreiben, nachdem bei der Beklagten am 03.08.2010 die Benachrichtigung über die Nichtabholung des ersten Kündigungsschreibens eingegangen ist, am 16.08.2010 in den Briefkasten des Herrn He. geworfen. Der Zeitablauf von 13 Tagen ist hier nicht als eine schuldhafte Verzögerung zu werten.
61
So wird bei der Anfechtung von Willenserklärungen, die gemäß § 121 BGB ebenfalls unverzüglich erfolgen muss, in der Regel eine Obergrenze von zwei Wochen akzeptiert (s. Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 121, Rn. 3 m.w.N.). Für eine Kündigung aus wichtigem Grund ist im Mietrecht ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen zwischen Kenntnisnahme von dem Kündigungsgrund und der Kündigung anzuerkennen (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 543 Rn. 5 m.w.N.). Auch im Dienstvertragsrecht gilt insoweit eine Zweiwochenfrist (§ 626 Abs. 2 S. 1 BGB ).
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Ferner hat der Zeuge M. glaubhaft bekundet, die Kündigung vom 14.7.2010 per Einschreiben veranlasst und die Benachrichtigung über die fehlgeschlagene Zustellung erst nach seinem dreiwöchigen Urlaub erhalten zu haben. Sodann habe er eine erneute Kündigung persönlich in den Briefkasten des Herrn He. eingeworfen.
63
Eine durch Urlaub bzw. Mehrarbeit nach Urlaubsrückkehr bedingte Verzögerung muss sich die Beklagte – jedenfalls wenn es sich um Zeiträume von wenigen Tagen handelt, wie vorliegend – nicht als schuldhafte Verzögerung anlasten lassen. Da es sich bei dem Zeugen M. um den zuständigen Sachbearbeiter gehandelt hat, kann auch nicht erwartet werden, dass dessen Aufgaben schon bei nur zeitweiser Verhinderung von anderen Mitarbeitern wahrgenommen werden, jedenfalls dann nicht, wenn es darum geht, einem Kündigungsempfänger, der den Zugang der Kündigung treuwidrig vereitelt, eine möglichst schnelle tatsächliche Kenntnisnahme zu ermöglichen, was wiederum nur dadurch bewerkstelligt werden konnte, dass sich der Zeuge M. zeitaufwändig persönlich zu der Wohnanschrift des Herrn He. begeben musste.
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Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Schreiben vom 14.7.2010 hinsichtlich der darin gesetzten Räumungsfrist – 22.7.2010 – durch die treuwidrige Zugangsvereitelung inhaltlich überholt war, als die Beklagte die Nachricht von der fehlgeschlagenen Zustellung erhielt. Die Beklagte war nach Treu und Glauben berechtigt, das Kündigungsschreiben vom 14.7.2010 jedenfalls hinsichtlich der Räumungsfrist inhaltlich zu überprüfen und die überholte Frist durch eine entsprechend angepasste Frist zu ersetzen. Ob außerdem eine Aktualisierung des Zahlungsrückstandes – wie tatsächlich erfolgt – unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Zugangsverzögerung erlaubt war, kann daher dahingestellt bleiben.
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Bei der Gesamtwürdigung aller Umstände, die vorliegend für die Frage, ob die Beklagte die erneute Zustellung der Kündigung ohne schuldhaftes Zögern durchgeführt hat, von Bedeutung sind, ist schließlich zu bewerten, dass es sich bei dem Erfordernis eines erneuten Zugangs um einen Aspekt von Treu und Glauben handelt. Es geht nicht um die erstmalige Geltendmachung von Rechten oder Ansprüchen, bei denen das Erfordernis „unverzüglichen“ Handelns strenger beurteilt werden mag. Der Erklärende soll zwar alles Erforderliche und ihm Zumutbare tun, damit der Erklärungsempfänger trotz seiner Obliegenheitsverletzung vom Inhalt der Erklärung Kenntnis erlangen kann. Ausgangspunkt hierfür ist aber eine Obliegenheitsverletzung auf Seiten des Erklärungsempfängers, die lediglich ein wiederholtes Tätigwerden des Erklärenden erfordert. Dies wirkt sich nach Auffassung des Senats dahingehend aus, dass eine besondere Strenge bei der Beurteilung der Unverzüglichkeit des erneuten Zustellungsversuchs nicht angebracht ist.
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Die Zugangsfiktion ist dem Schreiben vom 14.07.2010 auch nicht deshalb abzusprechen, weil es sich bei dem Kündigungsschreiben vom 16.08.2010 um eine leicht abgeänderte Fassung des Kündigungsschreibens vom 14.07.2010 handelt. Eine inhaltliche Änderung durfte – wie ausgeführt – schon deshalb ergehen, weil das ursprüngliche Räumungsverlangen zum 22.07.2010 schon zeitlich nicht aufrecht erhalten werden konnte und deshalb eine neue Fristsetzung (so erfolgt zum 23.08.2010) geboten war. Dass auch ein weiterer Zahlungsrückstand in dem Schreiben aufgeführt war, verleiht dem Kündigungsschreiben entgegen der Auffassung der Klägerin ebenfalls keinen neuen Charakter, da es sich hierbei nicht um eine tragende Erwägung handelt. Etwas anderes mag gelten, wenn die Erklärung neue Rechtsfolgen herbeiführt bzw. neue tragende Begründungen enthält. Dies ist indes vorliegend nicht der Fall.
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c) Der Klägerin ist auch nicht darin zu folgen, dass ein Mietvertrag im weiteren Verlauf der Gespräche nach Beendigung des Mietverhältnisses zu Herrn He. verbindlich geschlossen worden sei. Bereits der Umstand, dass zwischen den Parteien erst noch eine Vertragsunterzeichnung erfolgen sollte, spricht grundsätzlich dafür, einen entsprechenden Rechtsbindungswillen in den vorherigen Gesprächen zu verneinen. Zwar kann sich auch bei geplanter Vertragsunterzeichnung ein vorheriger Vertragsschluss bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen ergeben, wenn sich der Rechtsbindungswille der Parteien bereits dergestalt konkretisiert, dass eine rechtsverbindliche Einigung erzielt wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben.
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Die Klägerin ist beweisfällig geblieben für die Behauptung, es habe in den weiteren Gesprächen mit dem Zeugen M. einen mit Rechtsbindungswillen erfolgten Abschluss eines Mietvertrages zwischen den Parteien gegeben. Aufgrund der unterschiedlichen Aussagen der Zeugen M. und P. zu den Umständen der weiteren Vertragsverhandlungen konnte keine Überzeugung dahingehend gewonnen werden, dass es bereits eine verbindliche Einigung zwischen den Parteien gegeben hat. Die Zeugen P. und M. haben sich widersprüchlich zu der streitigen Tatsache geäußert, ob es sich lediglich um unverbindliche Vertragsverhandlungen gehandelt hat (so der Zeuge M.) oder ob bereits alle Eckpunkte geklärt waren und es sich bei der Unterzeichnung des neuen Vertragsformulars nur noch um eine bloße Formalie gehandelt hat (so der Zeuge P.). Wie der Senat bereits an anderer Stelle ausgeführt hat, vermag er dem Umstand, dass der Zeuge M. sich nicht an alle Einzelheiten der Gespräche erinnern kann, keine negativen Folgen für dessen Glaubwürdigkeit entnehmen. Für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage im Hinblick auf die konkrete Beweisfrage spricht indes, dass es zwischen den Parteien Gespräche darüber gegeben hat, wer Vertragspartner werden soll. Dies belegt zumindest das von der Klägerin vorgelegte Vertragsdokument Anlage *, wo als Vertragspartnerin der Beklagten alternativ die Klägerin oder eine von ihr zu benennende Gesellschaft genannt werden. Dabei kann dahinstehen, ob es sich dabei um die von der Beklagten behauptete GmbH oder die vom Zeugen P. behauptete „Einzelgesellschaft“ handelt. Denn selbst wenn es sich nicht um eine GmbH gehandelt hätte, so suggeriert der handschriftliche Vermerk doch, dass die Parteien – und sei es auch nur irrtümlich – davon ausgingen, dass Vertragspartei entweder die Klägerin oder die Gesellschaft selbst werde und der Vertrag entsprechend geschlossen werden müsste. Wenn allerdings im Rahmen der Vertragsverhandlungen noch nicht geklärt gewesen ist, welcher Rechtsträger Vertragspartner der Beklagten werden sollte, so kann auch noch kein Rechtsbindungswille angenommen werden. Doch selbst bei Außerachtlassung dieser Aspekte liegt wegen der widersprüchlichen Aussagen der beiderseits glaubhaften Zeugen zum tatsächlichen Gesprächsinhalt zumindest ein non liquet vor, der zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin geht.
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Der Zeuge H. war insofern auch nicht zu hören, da dessen bestrittene Aussage, der Vertrag müsse nur noch gebunden werden, selbst wenn sie erfolgt wäre, nicht zur Bejahung eines Rechtsbindungswillen führen würde. Wie bereits dargelegt, indiziert gerade die noch geplante Unterzeichnung des Mietvertrages, dass noch keine rechtsverbindliche Einigung erfolgt ist. Gegen einen Rechtsbindungswillen der Parteien im Zeitpunkt des von der Klägerin behaupteten Gesprächs spricht im Übrigen bereits der Hinweis der Beklagten im Schreiben vom 06.10.2010 (Anlage B 3), dass die Beklagte sich das Recht zu einer endgültigen Zusage nach Abschluss der Bonitätsprüfung vorbehalte.
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Es lässt sich auch kein konkludenter Mietvertragsschluss annehmen aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag das Mietobjekt während der weiteren Vertragsverhandlungen weiternutzen durfte. Erforderlich für einen Mietvertragsschluss – auch konkludenter Natur – ist, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte des Vertrages rechtsverbindlich einig sind. Dafür reicht allein die Überlassung der Mietfläche nicht aus, da zu den wesentlichen Bestandteilen auch andere Gesichtspunkte wie z.B. die Höhe des Mietzinses gehören. Sofern die Klägerin ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26.07.2012 für ihre Erwägungen bemüht (NJOZ 2013, 398), verkennt sie, dass dieses Urteil nicht allein auf die Überlassung der Mieträume abgestellt hat, sondern auch die regelmäßige Zahlung eines Mietzinses sowie die Zahlung einer Kaution als tragende Aspekte für die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses herangezogen hat. Dies ist überzeugend, da derartige Umstände indizieren, dass der entsprechende Rechtsbindungswille hinsichtlich der wesentlichen Vertragsbestandteile gegeben ist. Die Klägerin hat vorliegend allerdings nicht dazu vorgetragen, dass sie im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlungen Mietzahlungen erbracht hat bzw. eine Kaution geleistet hat. Aus der bloßen Überlassung des Mietobjekts allein lässt sich aber keine rechtsverbindliche Einigung der Parteien entnehmen.
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2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschluss eines neuen Mietvertrages. Zwischen den Parteien ist in den weiteren Gesprächen kein Vorvertrag über den Abschluss eines Mietvertrages – gleich zu welchen Bedingungen – geschlossen worden.
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Zwar können sich Verhandlungsparteien im Rahmen von Vertragsverhandlungen bereits durch Vorvertrag dazu verpflichten, später unter gewissen Bedingungen das eigentlich angestrebte Schuldverhältnis, den „Hauptvertrag“, abzuschließen (BGH NJW 1962, 1812, 1813) . Erforderlich ist dafür in jedem Falle ein entsprechender Rechtsbindungswillen der Parteien, der auf den Abschluss eines Hauptvertrages gerichtet ist. Vertragsverhandlungen, die, wie hier, zu einem endgültigen Abschluss führen sollten, sehen in der Regel erst dann eine rechtsgeschäftliche Bindung vor, wenn der in Aussicht genommene Vertrag nach Einigung über alle Einzelheiten abschlussreif ist (BGH WM 1973, 67). Ein Vorvertrag kann daher nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, die Parteien hätten sich ausnahmsweise schon binden wollen, bevor alle Vertragspunkte abschließend geregelt sind und die entsprechenden Erklärungen, gegebenenfalls in bestimmter Form, vorliegen (BGH WM 1969, 868).
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Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin sei dafür beweisfällig geblieben, dass eine verbindliche Einigung getroffen worden ist. Diese Feststellungen sind für den Senat bindend gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 ZPO, da keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen gebieten. Es kann auf die Ausführungen zum Vorliegen eines Vertragsschlusses verwiesen werden. Es liegt ebenfalls ein non liquet vor, da sich die Zeugen M. und P., die beide glaubwürdig sind, widersprüchlich dazu erklärt haben, ob bereits durch die Vertragsverhandlungen eine Bindung erfolgen sollte oder nicht.
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3. Aus dem Umstand, dass zwischen den Parteien kein Mietverhältnis besteht und die Klägerin auch keinen Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrages besitzt, folgt die Begründetheit der Widerklage, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Damit bleibt die Berufung auch insoweit ohne Erfolg.
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Die Klägerin hat unter dem 16.4.2013 einen weiteren Schriftsatz eingereicht. Dieser bot keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 7 und 10, 711 S. 1 und 2 ZPO. Das Landgericht hat versäumt, zugunsten der Klägerin eine Abwendungsbefugnis bezüglich der Räumung auszusprechen. Dies war mit dem vorliegenden Urteil nachzuholen.
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Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.
