LG Frankfurt, Urteil vom 28. Februar 2019 – 2-03 O 337/18
Versendung eines persönlich adressierten Werbeschreibens durch eine Bank nach erfolgtem Widerspruch an einen Verbraucher ist unlauterer Wettbewerb
Versendet eine Bank trotz des erfolgten Widerspruchs eines Verbrauchers ein persönlich adressiertes Werbeschreiben an diesen, so kann einer qualifizierten Einrichtung ein Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1 Satz 2 UWG in Bezug auf alle Verbraucher zustehen. Zur Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, an Verbraucher persönlich adressierte Werbung, wie aus Anlage K2 ersichtlich, zu versenden, wenn der Verbraucher zuvor der Versendung von Werbeschreiben widersprochen hat, wie geschehen durch die Verbraucherin …, wobei vom Verbot die Versendung solcher Werbeschreiben an die Verbraucherin …, …, ausgenommen ist.
2. Der Beklagten wird für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer 1. genannte Verbot ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR (ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen) oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Vorstand, angedroht.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu 1. in Höhe von 25.000,00 EUR und im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Unterlassung der Versendung persönlich adressierter Werbeschreiben an Verbraucher, obwohl diese einem Erhalt solcher Schreiben vorher widersprochen haben.
2
Der Kläger ist ein gemeinnütziger eingetragener Verein, der Verbraucher informiert und berät (vgl. Anlage K1, Bl. 8a d.A.).
3
Die Beklagte ist eines der größten Kreditinstitute Deutschlands.
4
Frau …, eine Verbraucherin wohnhaft in …, bekundete zu einem Zeitpunkt vor Januar 2017 in der dortigen Filiale der Beklagten Interesse daran, von der Beklagten Werbematerialien zu erhalten. Zu diesem Zweck hinterließ sie ihre Anschrift und ihre Telefonnummer. Mit der an die Adresse … gerichteten E-Mail vom 12.01.2017 (Anlage K 3, Bl. 8c d.A.) forderte Frau … die Beklagte auf, ihr keine Werbung mehr zuzusenden. Anfang März 2017 erhielt Frau … dennoch ein an sie persönlich adressiertes Werbeschreiben der Beklagten (vgl. Anlage K2, Bl. 8b d.A.) per als Dialogpost versendetem Brief, in dem ihr ein kostenloses Girokonto angeboten wurde.
5
Mit anwaltlichem Scheiben vom 04.07.2017 (Anlage K4, Bl. 8d d.A.) ließ der Kläger die Beklagte hinsichtlich des Versendens von Werbung trotz Widerspruchs abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern.
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Daraufhin gab die Beklagte mit Schreiben vom 18.07.2017 (Anlage K6, Bl. 8h d.A.) eine solche Erklärung ab, jedoch beschränkt auf Frau … .
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Eine Zusendung von persönlich an Frau … adressierten Werbeschreiben durch die Beklagte ist seit März 2017 nicht mehr erfolgt, obwohl die Beklagte zahlreiche weitere Werbekampagnen unternahm.
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Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.07.2017 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass aus seiner Sicht eine auf Frau … beschränkte Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht beseitige und forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Bezug auf sämtliche Verbraucher auf. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 16.08.2017 (Anlage K9, Bl. 8m d.A.) ab.
9
Der Kläger behauptet, Frau … habe bereits vor Versand der E-Mail vom Januar 2017 zweimal dem Erhalt von Werbeschreiben durch die Beklagte telefonisch widersprochen. Bereits nach dem ersten, aber auch nach dem zweiten telefonischen Widerspruch habe Frau … von der Beklagten persönlich adressierte Werbung erhalten. Dass es sich bei dem Fall der Frau … um einen einmaligen „Ausreißer“ handele, werde bestritten, zumal die Beklagte ersichtlich keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen habe, um derartige „Ausreißer“ zu vermeiden.
10
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe als qualifizierte Einrichtung nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 1 S. 2 UWG gegen die Beklagte zu.
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§ 7 Abs. 1 S. 2 UWG sei neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG anwendbar, weil beide Normen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgten. Eine nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG vorzunehmende Interessenabwägung müsse selbst bei Fehlen von Hartnäckigkeit im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zugunsten der Verbraucher ausgehen. Die Beklagte habe kein schützenswertes Interesse am Versand von Werbeschreiben trotz Widerspruchs, während ein auch nur einmaliger Versand die Verbraucher in der Form belästige, dass diese sich die Zeit nehmen müssten, vom Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen und ggf. rechtliche Schritte einzuleiten. Auch ein einmaliger Verstoß gegen einen Widerspruch führe nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu einem Unterlassungsanspruch, soweit der Verbraucher vorher zweifellos und unmissverständlich erklärt habe, keine Werbung zu wünschen. Der Gesetzgeber habe nicht beabsichtigt, Werbenden einen „Freischuss“ bei der ungewollten Versendung von Werbung zu erlauben, zumal es im Lauterkeitsprozess um die Gesamtheit der Verbraucher gehe.
12
Auch der europäische Gesetzgeber habe ein unterschiedliches Schutzniveau vorgesehen. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG diene der Umsetzung von Nr. 26 S. 1 Anh. I UGP-Richtlinie, wonach die Vorschriften der Richtlinie 97/7/EG (Fernabsatzrichtlinie) ausdrücklich unberührt bleiben sollen. Art. 10 Abs. 2 Fernabsatzrichtlinie sehe wiederum zwingend vor, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, „dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat“. Auch wenn die Fernabsatzrichtlinie mittlerweile durch die Verbraucherrechterichtlinie aufgehoben worden sei, habe damit keine Verschlechterung des Verbraucherschutzes einhergehen sollen.
13
Trotz der in Bezug auf Frau … abgegebenen Unterlassungserklärung bestehe eine Wiederholungsgefahr bezüglich anderer Verbraucher fort.
14
Dem Kläger stehe daneben ein Unterlassungsanspruch auch nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu. Das Merkmal der Hartnäckigkeit sei durch die Missachtung der beiden telefonischen Widersprüche wie auch desjenigen per E-Mail erfüllt.
15
Darüber hinaus ergebe sich ein Unterlassungsanspruch auch aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 28 Abs. 4 S. 1 BDSG (in der Fassung vor dem 30.10.2017).
16
Der Unterlassungsanspruch resultiere zudem aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 11 lit. b) UKlaG. Der Kläger könne als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 4 Abs. 1 UKlaG Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 lit. b) UKlaG verfolgen. Ein Verstoß ergebe sich hier daraus, dass eine Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO in Verbindung mit Erwägungsgrund 47 DSGVO dann rechtswidrig sei, wenn der Verbraucher nach Art. 21 Abs. 1 DSGVO widersprochen habe. Dem stehe die Einrede der Verjährung nicht entgegen, eine Streitgegenstandsänderung liege nicht vor, da es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handele.
17
Der Kläger beantragt,
18
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, an Verbraucher persönlich adressierte Werbung, wie aus Anlage K2 ersichtlich, zu versenden, wenn der Verbraucher zuvor der Versendung von Werbeschreiben widersprochen hat, wie geschehen durch die Verbraucherin …, wobei vom Verbot die Versendung solcher Werbeschreiben an die Verbraucherin … ausgenommen ist;
19
2. der Beklagten für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer 1. genannte Verbot ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR (ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen) oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an deren Vorstand, anzudrohen.
20
Die Beklagte beantragt,
21
die Klage abzuweisen.
22
Die Beklagte behauptet, sie halte für Werbewidersprüche ein langjährig erprobtes System vor. Hierbei könnten Kunden einen Widerspruch an … senden, der in der Vergangenheit händisch von Mitarbeitern der … in eine Widerspruchsdatei eingetragen worden sei und nunmehr – zur Vermeidung von Einzelfällen der streitgegenständlichen Art – automatisch dort eingetragen werde. Vor dem Versand von Werbeschreiben würden in einem automatisierten Prozess die Empfängeradressen mit denen in der Widerspruchsdatei abgeglichen, so dass – seit Jahren zuverlässig – kein Versand an Kunden erfolge, die einem Erhalt von Werbung bereits widersprochen hätten. Der Versand an Frau … sei aufgrund eines händischen Fehlers eines krankheitsbedingten Vertreters der sonst zuständigen Mitarbeiter erfolgt, der eingehend in die Prozesse eingewiesen worden sei. Hierbei habe es sich um einen Einzelfall („Ausreißer“) gehandelt, so dass die Abgabe einer Unterlassungserklärung in Bezug auf sämtliche Verbraucher nicht angezeigt sei.
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Die Beklagte ist der Ansicht, § 7 Abs. 1 S. 2 UWG sei als Generalklausel nicht anwendbar, da § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG als Spezialvorschrift in dem hier eröffneten Anwendungsbereich der Briefwerbung insoweit eine abschließende Regelung treffe. Hierfür sprächen die Gesetzesmaterialien und die Rechtsprechung des BGH.
24
Selbst wenn § 7 Abs. 1 S. 2 UWG grundsätzlich neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG anwendbar wäre, so dürfe dies nicht für die Klage einer qualifizierten Einrichtung gelten, die ihren Unterlassungsanspruch ausgehend von einem Einzelfall auf Verbraucher generell erstrecke. Insofern sei stets eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen.
25
Des Weiteren sei selbst bei einer Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG das Merkmal der Unzumutbarkeit der Belästigung nicht erfüllt. Bei der in diesem Rahmen durchzuführenden Interessensabwägung sei zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass kein persönlicher Kontakt mit einem Verbraucher in Rede stehe, sondern nur ein Werbeschreiben, welches inhaltlich für die Eröffnung eines Girokontos werbe und damit nicht die Intimsphäre des Verbrauchers berühre. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte einen Prozess vorhalte, der den Versand von Werbeschreiben trotz Vorliegens von Werbewidersprüchen grundsätzlich zuverlässig verhindere und es vorliegend nur aufgrund menschlichen Versagens im Einzelfall zu einem „Ausreißer“ gekommen sei. Weiterhin habe Frau … die Grundlage für das Werbeschreiben durch ihr ursprünglich erklärtes Einverständnis selbst gesetzt, was zeige, dass sie eine solche Werbung nicht grundsätzlich als unerträglich empfinde. Schließlich sei es aufgrund des auf dem Umschlag des Werbeschreibens aufgedruckten Logos der „Dialogpost“ dem durchschnittlichen Verbraucher ohne weiteres möglich, das Schreiben als Werbung zu identifizieren, ohne dieses zu öffnen. Spätestens jedoch nach dem Öffnen sei das Schreiben auf den ersten Blick als Werbung zu identifizieren. Im Übrigen stelle sich Briefwerbung unterhalb der Schwelle der Hartnäckigkeit im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung nach allgemeiner Ansicht nur ausnahmsweise als unzulässig dar.
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Ein Unterlassungsanspruch stehe dem Kläger auch aus den §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG nicht zu.
27
Das Merkmal der „Hartnäckigkeit“ erfordere die mehrfache, also mindestens zweimalige Missachtung eines Werbewiderspruchs. Wegen des Tatbestandsmerkmals der „Hartnäckigkeit“ könne der Werbende allenfalls verpflichtet werden, es zu unterlassen, an Verbraucher wiederholt Briefwerbung zu versenden, wenn diese zuvor einer solchen Versendung widersprochen haben. Dies berücksichtige die Antragstellung des Klägers nicht. Da nach dem Antrag des Klägers eine Strafbewährung bereits beim erstmaligen werblichen Anschreiben eines Verbrauchers trotz vorliegenden Widerspruchs greifen würde, könne der geltend gemachte Anspruch schon aus diesem Grunde nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG gestützt werden.
28
Ein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 28 Abs. 4 S. 1 BDSG a.F. sei schon aufgrund der Änderung des BDSG zum 25.05.2018 ausgeschlossen.
29
Ob die Datenschutzgrundverordnung eine vergleichbare Regelung enthalte, könne dahinstehen, denn die Regelungen der Datenschutzgrundverordnung seien abschließend und nicht über das Wettbewerbsrecht sanktionierbar.
30
Auch seien etwaige Ansprüche aus § 3 a UWG i.V.m. § 28 Abs. 4 BDSG a.F. verjährt.
31
Ein Anspruch des Klägers gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 11 lit. b) UKlaG scheitere schließlich schon daran, dass durch einen Verstoß im Einzelfall keine Kollektivinteressen der Verbraucher berührt seien. Zweck der Sanktionsmöglichkeiten nach dem UklaG sei – ausweislich der Gesetzesbegründung (vgl. Anlage B4, Bl. 206 ff. d.A.) – die Unterbindung planmäßiger Verletzungen datenschutzrechtlicher Vorschriften von Unternehmen gegenüber einer Vielzahl/Mehrzahl von Verbrauchern. Im Übrigen liege auch kein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Normen vor, weil Frau … selbst der Beklagten ihre Daten zum Zwecke der Werbung übermittelt habe und sich somit ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in diesem Zusammenhang wissentlich begeben habe.
32
Nachdem der Kläger seinen Anspruch auch auf UKlaG gestützt hat, hat die 8. KfH des Landgerichts Frankfurt am Main den Rechtsstreit durch Beschluss vom 07.09.2018 wegen funktionaler Unzuständigkeit an die Zivilkammer verwiesen.
33
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
34
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
35
Dem Kläger steht der begehrte Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
1.
36
§ 7 Abs. 1 S. 2 UWG findet neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Anwendung, soweit es um „nicht hartnäckige“ Briefwerbung gegenüber Verbrauchern geht (so auch Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7, Rn. 34; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 7 UWG, Rn. 192; befürwortend, jedoch unter Hinweis darauf, dass endgültige Klärung noch aussteht: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7, Rn. 32a). Das Verhältnis beider Vorschriften ist im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu klären. Für eine Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG beim Einsatz von Fernkommunikationsmitteln spricht, dass beide Vorschriften unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen, nämlich § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG in richtlinienkonformer Auslegung am Maßstab der Nr. 26 S. 1 Anh. I UGP-RL den Schutz der Verbraucher vor einer Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit und § 7 Abs. 1 S. 2 UWG hingegen den Schutz der privaten Sphäre der Verbraucher.
37
Gegen eine Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG als Auffangtatbestand spräche allerdings, dass damit auch die einmalige (d.h. nicht „hartnäckige“) Verwendung eines sonstigen Fernkommunikationsmittels (z.B. Briefwerbung) erfasst und dadurch faktisch ein höheres Verbraucherschutzniveau geschaffen würde, als es die UGP-RL in Nr. 26 S. 1 Anh. I UGP-RL vorsieht. Ein Wertungswiderspruch lässt sich jedoch dadurch vermeiden, dass bei Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und die Interessen der beteiligten Marktteilnehmer unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abgewogen werden (Koch in: Ullmann, a.a.O., § 7 UWG, Rn. 192; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 32-32b).
38
Die Beschränkung auf „hartnäckiges“ Ansprechen in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG war unionsrechtlich ferner nicht veranlasst (a.A. Begr. RegE UWG 2008, BT-Drucks 16/10145, S 29), weil Nr. 26 S. 1 Anh. UGP-Richtlinie auch die (allerdings 2014 außer Kraft getretene) Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG) unberührt lässt (vgl. hierzu auch Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 34). Art. 10 Abs. 2 Fernabsatzrichtlinie sieht wiederum zwingend vor, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, „dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat“ (vgl. auch Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 12).
39
Daraus folgt, dass nach europarechtlichen Vorgaben bereits die einmalige Zusendung unerwünschter Briefwerbung unzulässig sein kann. Diese Anforderung erfüllt nur § 7 Abs. 1 S. 2 UWG, nicht hingegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, weil letzterer nur die wiederholte (hartnäckige) unerwünschte Briefwerbung verbietet. Demgegenüber kann nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG bereits die einmalige unerwünschte Briefwerbung unlauter sein. Dass Art. 10 Fernabsatzrichtlinie durch Art. 31 der Richtlinie 2011/83 EU mit Wirkung vom 13.06.2014 aufgehoben wurde, hat auf das Verhältnis von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG und deren richtlinienkonforme Auslegung keinen Einfluss, weil damit ersichtlich keine Verschlechterung des Verbraucherschutzes einhergehen sollte.
2.
40
Die Klägerin ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG (vgl. Anlage K1, Bl. 8a d.A.) und somit aktivlegitimiert. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem nicht entgegen, dass – wie noch auszuführen sein wird – im Rahmen der Begründetheitsprüfung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen ist. Denn durch die Antragsfassung wird ein hinreichender Bezug zum konkreten Einzelfall hergestellt („wie aus Anlage K2 ersichtlich“ und „wie geschehen durch die Verbraucherin …..“) und gleichzeitig werden diejenigen Umstände aufgeführt, aus denen sich nach Auffassung des Klägers die (generelle) Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Vorfalls ergibt (vgl. zur Antragsfassung bei unzulässiger Telefonwerbung OLG Frankfurt, WRP 2008, 1272 ). Hierdurch wird verhindert, dass anders gelagerte Fälle von dem streitgegenständlichen Verbot erfasst werden.
3.
41
Gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
a)
42
Das hier streitgegenständliche Schreiben gemäß der Anlage K2 (Bl. 8b d.A.) ist eine Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG.
43
Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 lit. a) der Werbe-Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerkes oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 , Rn. 13 – E-Mail-Werbung II; BGH, GRUR 2013, 1259, Rn. 17 – Empfehlungs-E-Mail). Die Definition ist weit und nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (BGH, GRUR 2013, 1259 , Rn. 18 – Empfehlungs-E-Mail; Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 2, Rn. 15).
44
Die Regelung in § 7 Abs. 1 S. 2 UWG bezieht sich aber nur auf Werbung, durch die ein Marktteilnehmer angesprochen wird. Der Inhalt dieses Begriffs ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff des Ansprechens in § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Es muss sich lediglich um eine Individualwerbung handeln (ebenso Sosnitza, GRUR 2003, 739 (744)). Angesprochen im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ist ein einzelner Marktteilnehmer also bereits dann, wenn ihm die Werbung in einer Weise nahegebracht wird, die seine private oder geschäftliche Sphäre berührt, auch wenn er nicht persönlich als potenzieller Kunde angesprochen wird (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 33).
45
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Kriterien ist das streitgegenständliche Schreiben der Beklagten (vgl. Anlage K2, Bl. 8b d.A.) eine Individualwerbung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG. Denn es dient der Förderung des Absatzes der von der Beklagten angebotenen Bankdienstleistung der Führung eines Girokontos und ist namentlich an Frau ….. adressiert.
b)
46
Die Adressatin der streitgegenständlichen Werbung, Frau ….., ist eine Verbraucherin und somit ein Marktteilnehmer im Sinne von § 2 Nr. 2 UWG.
c)
47
Auch war die Werbung vom 01.03.2017 für die Beklagte aufgrund der bereits am 12.01.2017 an die Beklagte übersandten E-Mail (K3, Bl. 8 c d.A.), mit welcher Frau …… die Beklagte aufforderte, ihr keine Werbung mehr zuzusenden, erkennbar unerwünscht.
d)
48
Die Zusendung des Werbeschreibens stellt auch eine unzumutbare Belästigung dar. Belästigend sind solche Auswirkungen einer geschäftlichen Handlung, die bereits wegen der Art und Weise des Herantretens an andere Marktteilnehmer, unabhängig vom Inhalt der Äußerung, von den Adressaten als Beeinträchtigung ihrer privaten oder beruflichen Sphäre empfunden werden. Unzumutbar ist eine Belästigung, die eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab eines durchschnittlich empfindlichen Adressaten zu Grunde zulegen und eine Abwägung zwischen den Interessen des betroffenen Marktteilnehmers und des handelnden Unternehmens vorzunehmen ist (BGH, 2011, 1054, Rn. 17 – Kreditkartenübersendung; OLG Köln, Urteil vom 16. Mai 2012 – 6 U 199/11, Rn. 20 m.w.N.). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Zusendung von erkennbar unerwünschter Briefwerbung, anders als in den Fällen des § 7 Abs. 2 UWG, nicht per se zu einer unzumutbaren Belästigung der Verbraucher führt. Vielmehr ist – auch zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs zu den Vorgaben der UGP-RL in Nr. 26 S. 1 Anh. I (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 91d) – zu prüfen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG bei einer Abwägung der betroffenen Interessen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ausnahmsweise entfällt (Koch in: Ullmann, a.a.O., § 7, Rn. 192; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 32a; Sosnitza, WRP 08, 1014, 1034). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Unzumutbarkeit durch den Widerspruch des Adressaten indiziert wird. Allerdings erlaubt § 7 Abs. 1 UWG eine differenzierende Beurteilung von „Ausreißern“ (Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 28). Denn „Ausreißer“ stellen keine hartnäckige Ansprache im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dar und auch unter § 7 Abs. 1 S. 2 UWG sind sie zu tolerieren, wenn der Werbende ausreichende Vorkehrungen getroffen hat (so zu § 1 a.F. BGH, GRUR 92, 617, 618 – Briefkastenwerbung; Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 38-40; LG Dortmund, BeckRS 2016, 119869, Rn. 8 ff.).
49
Die Interessenabwägung führt hier zu einem Vorrang der Interessen der Frau……….
50
In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend aufgrund der E-Mail der Frau …… vom 12.02.1017 (K3, Bl. 8c d.A.) um einen Fall der erkennbar unerwünschten Werbung handelt, was zu einer Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG und nicht des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG führt. Dies hat erhebliche Auswirkung auf die Gewichtung des Interesses der Frau ….. einerseits, als Adressatin von Werbung verschont zu werden, und andererseits des Interesses der Beklagten, als werbendes Unternehmen, ihre gewerblichen Leistungen zur Geltung zu bringen. Denn nur dann, wenn kein Fall der erkennbar unerwünschten Werbung vorliegt, ist persönlich adressierte Werbung grundsätzlich nicht als unzumutbar einzustufen, weil der Grad der Belästigung des Empfängers als gering einzuschätzen ist, während das Interesse des werbenden Unternehmens an einer persönlichen Ansprache zumindest von einigem Gewicht ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 747 , Rn. 19 – Kreditkartenübersendung; BGH, GRUR 1973, 552, 553 – Briefwerbung). Ist hingegen – wie hier – ein Widerspruch gegen den Erhalt der Werbung gegeben, so wird die Unzumutbarkeit im Grundsatz durch den Widerspruch des Adressaten indiziert (Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 28).
51
Soweit die Beklagte sich demnach auf die Ausführungen von Köhler in Köhler/Bornkamm/Köhler a.a.O. unter § 7, Rn. 22 und 24 bezieht und betont, dass die Anforderungen an die Unzumutbarkeit geringer seien, wenn die Werbung in Gestalt eines unerbetenen persönlichen Kontakts erfolge und eine Unzumutbarkeit in der Regel nur bei einem Eingriff der Werbung in die Intimsphäre vorliege, so verfängt dies schon deshalb nicht, weil sich die von Köhler im vorgenannten Abschnitt genannten Beispiele auf den Grundtatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG beziehen, welcher – wie gezeigt – von einer im Grundsatz anderen Gewichtung der Interessen des Werbenden und des Adressaten ausgeht, als der hier einschlägige § 7 Abs. 1 S. 2 UWG. Aus demselben Grunde scheidet eine unzumutbare Belästigung vorliegend schon nicht deshalb aus, weil das Werbeschreiben gemäß der Anlage K2 (Bl. 8b d.A.) als Dialogpost gekennzeichnet und auch nach Öffnen des Umschlags auf den ersten Blick als Werbung erkennbar war.
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Auch ist es nicht zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass Frau …….. ursprünglich mit der Übersendung von Werbung einverstanden war und Ihre Adresse zum Zwecke dessen der Beklagten mitgeteilt hat. Denn durch die E-Mail gemäß Anlage K3 (Bl. 8 c d.A.) hat Frau ….. unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie künftig keine Werbung der Beklagten mehr wünscht, was sich im Rahmen der Interessenabwägung klar zu Lasten der Beklagten auswirkt.
53
Ferner liegt hier – anders als in dem vom Landgericht Dortmund am 22.12.2016 (Az. 3 O 110/16, BeckRS 2016, 119869) entschiedenen Fall (vorgelegt als Anlage B2, Bl. 44 d.A.) – kein sogenannter „Ausreißer“ vor, welcher im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu tolerieren wäre. Anders als dort liegt nämlich kein Fall der sogenannten Briefkastenwerbung, also des Einwurfs von nichtadressiertem oder teiladressiertem (z.B. „an alle Bewohner der Straße x“) Werbematerial in die Briefkästen der Empfänger (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O. § 7, Rn. 91a) vor, sondern ein Fall der adressierten Briefwerbung. Dies hat zur Folge, dass es dem Werbenden leichter möglich ist, ein System vorzuhalten, welches effektiv und zuverlässig verhindert, dass – wie auch hier – konkret adressierte Briefwerbung nicht in die Briefkästen derjenigen gelangt, die dem Erhalt von Werbung konkret widersprochen haben. Anders als im Falle der sogenannten Briefkastenwerbung ist der Werbende nämlich nicht davon abhängig, dass eine Vielzahl von Personen – die gegebenenfalls sogar außerhalb seines Unternehmens tätig sind (wie z.B. Briefträger) – sich an einen an dem jeweiligen Briefkasten des Adressaten angebrachten Sperrvermerk oder Ähnliches halten. Im Falle der – wie hier – individuell adressierten Werbung hat der Webende vielmehr die Möglichkeit schon durch entsprechende Vorkehrungen in seinem Unternehmen dafür zu sorgen, dass entsprechende Werbung nicht an solche Empfänger adressiert und versendet wird, die dem Erhalt von Werbung widersprochen haben.
54
Hier hat die Beklagte jedoch ersichtlich keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen, um Fälle wie den Vorliegenden zu verhindern. Bei der händischen Erfassung kann es (aufgrund menschlichen Versagens) zu diversen Fehlern (Nichterfassung, Schreibfehler etc.) kommen. Diesem Risiko hätte die Beklagte jedoch ohne weiteres entgegenwirken können, z.B. durch die Einführung eines „4-Augen-Prinzips“ oder – wie zwischenzeitlich geschehen – die Umstellung auf die elektronische bzw. automatisiert maschinelle Erfassung. Tut sie dies nicht, so kann dies – selbst wenn es sich vorliegend um einen Einzelfall handeln sollte, in welchem unerwünschte Werbung verschickt wurde – im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Lasten des Adressaten der Werbung gehen und in der Folge einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ausschließen. Zumal das generelle Zugestehen eines solchen „Freischusses“ der Indizwirkung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG entgegenstehen würde.
4.
55
Auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Im Regelfall indiziert die Erstbegehung die Wiederholungsgefahr (ständige Rechtsprechung BGH GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Im Allgemeinen gelingt eine Widerlegung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die jedoch beklagtenseits in Bezug auf alle Verbraucher (außer Frau ……) verweigert wurde. Damit zeigt die Beklagte, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH, GRUR 1998, 1045, 1046 – Brennwertkessel). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte vorgerichtlich eine Unterlassungserklärung (Anlage K7, Bl. 8j. d.A.) abgegeben hat. Denn die Beklagte hat diese Unterlassungserklärung ausdrücklich nur auf Frau ……. beschränkt und dies auch auf vorgerichtliche Nachfrage aufrechterhalten. Eine solchermaßen eingeschränkte Unterlassungserklärung ist allerdings nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr hinreichend zu beseitigen (vgl. BGH, GRUR 2004, 517, 520 – E-Mail-Werbung).
II.
56
Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO.
III.
57
Der Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 28.02.2019, welchen die Kammer bei der Entscheidung berücksichtigt hat, bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO, da dieser keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthielt.
IV
58
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, da die Beklagte voll unterlegen ist. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
