OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.11.2011 – 12 U 104/11
§ 17 Abs. 5 Buchst. c Doppelbuchst. cc ARB 2010 ist unwirksam.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 21. April 2011 – 10 O 538/10 – werden zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abgewandt werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein, der satzungsgemäß Interessen von Verbrauchern wahrnimmt und zu den qualifizierten Einrichtungen gem. §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 4 UKlaG gehört. Er begehrt von der Beklagten Unterlassung der künftigen Verwendung einer in ihren ARB enthaltenen Klausel und der Berufung auf die Klausel im Rahmen von Rechtsschutzversicherungsverträgen.
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Nach § 17 Abs. 5 c) cc) der ARB 2010 der Beklagten hat der Versicherungsnehmer nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles, „soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden,… alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte“.
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Außerdem begehrt der Kläger Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 911,80. Die Beklagte hat auf Abmahnung der Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgerichtlich die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung abgelehnt.
4
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Klausel sei gem. § 307 BGB unwirksam, weil sie sowohl intransparent als auch inhaltlich unangemessen benachteiligend sei. Die Klausel sei zu unbestimmt, da ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer aufgrund unbestimmter Begriffe wie „unnötig“ und „Erschwerung verursachen könnte“ nicht erkennen könne, welche Obliegenheit von ihm verlangt werde. Dem Versicherungsnehmer werde eine kostenrechtliche Prüfung und eine Prognoseentscheidung abverlangt, was mangels entsprechender Ausbildung zu weitgehend sei. Rechtskenntnisse seines Rechtsanwalts habe sich der Versicherungsnehmer nicht zurechnen zu lassen. Während nach § 28 VVG nur eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung sanktioniert werden dürfe, sei gegebenenfalls der kostenauslösende Versuch einer außergerichtlichen Einigung nicht schuldhaft, entspreche vielmehr nur der Beachtung der Schadensminderungspflicht aus § 82 VVG. Die Klausel relativiere das Leistungsversprechen gem. §§ 1-6 ARB. Nach der kundenfeindlichsten Auslegung verliere der Versicherungsnehmer darüber hinaus seinen Versicherungsschutz schon bei der bloßen Gefahr der Kostenerhöhung oder einer Erschwerung der Kostenerstattung. Der in § 17 Abs. 6 ARB gestattete Gegenbeweis des Versicherungsnehmers widerspreche der gesetzlichen Beweislastverteilung.
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Der Kläger war ferner der Ansicht, dass er jedenfalls bei schwierigen Fällen wie dem vorliegenden berechtigt sei, vorgerichtlich zur Beratung und Verfassung der Abmahnung externen Sachverstand seines Prozessbevollmächtigten beanspruchen zu dürfen. Deshalb sei die Geltendmachung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in voller Höhe berechtigt.
6
Der Kläger hat beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes – und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft – oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, insgesamt höchstens 2 Jahre), zu unterlassen, beim Abschluss von Rechtsschutz-Versicherungsverträgen mit Verbrauchern die nachstehend zitierte Klausel in neue Versicherungsverträge einzubeziehen oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge der genannten Art auf diese Klausel zu berufen:
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„[§ 17 Verhalten nach Eintritt des Rechtsschutzfalles
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(5) Der Versicherungsnehmer hat
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c) soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden,
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cc] alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte.“
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2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zur Erstattung von auf Klägerseite vorgerichtlich angefallenen Rechtsverfolgungskosten EUR 911,80 zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13. Juli 2010 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Klausel für wirksam gehalten. Die Klausel sei gem. § 307 Abs. 3 BGB bereits nicht kontrollierbar, jedenfalls aber gem. §§ 307 Abs. 1, 2 BGB ordnungsgemäß, weil sie lediglich den Gesetzestext der §§ 82, 86, 125 VVG wiederhole. Die Beklagte fasse mit der Klausel nur die gesetzlichen Pflichten des Versicherungsnehmers zusammen, weshalb die Bestimmung rein deklaratorisch sei. Sie sei auch nicht intransparent, da sie dem Versicherungsnehmer hinreichend deutlich klar mache, dass der Versicherer nur für die notwendigen, aber nicht für jedwede denkbaren Kosten einzustehen habe. Von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer könne erwartet werden, dass er Vor- und Nachteile auch unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten abwäge. Er müsse sich nicht anders verhalten als wenn er nicht rechtsschutzversichert wäre. Zu dieser Sorgfaltspflicht gehöre gegebenenfalls die Erfragung anfallender Gebühren. Der Versicherungsnehmer habe sich gegebenenfalls die Kenntnis seines beauftragten Rechtsanwalts zurechnen zu lassen.
16
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft oder direkt Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, insgesamt bis maximal 2 Jahre, zu unterlassen, beim Abschluss von Rechtsschutz-Versicherungsverträgen mit Verbrauchern die nachstehend zitierte Klausel in neue Versicherungsverträge einzubeziehen oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge der genannten Art auf diese Klausel zu berufen:
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„[§ 17 Verhalten nach Eintritt des Rechtsschutzfalles
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(5) Der Versicherungsnehmer hat
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c) soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden,
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cc] alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte.“
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(wobei die in eckigen Klammern abgedruckten Textbestandteile nicht Gegenstand des Verbots sind).
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Zudem hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger vorgerichtlich angefallene Rechtsverfolgungskosten von EUR 200,00 zzgl. Zinsen hieraus zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die im Streit stehende Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot und sei deshalb nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Rechtsbegriffe „unnötig“ und „verursachen könnte“ seien zu unbestimmt, als dass ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer mangels tieferer Rechtskenntnisse die Auslegung zumutbar richtig vornehmen könne und führten zur Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Pflichten des Versicherungsnehmers. Die Klausel benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen, da nach dem Wortlaut ausreiche, dass nur die Gefahr bestehe, eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch den Gegner zu verursachen, ohne dass es darauf ankäme, ob dem Versicherer tatsächlich ein Schaden entstanden sei. Allerdings könne der Kläger nur die Erstattung einer allgemeinen Kostenpauschale für die Abmahnung verlangen, da die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der vorgerichtlichen Prüfung und Geltendmachung der Ansprüche nicht erforderlich gewesen sei. Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
23
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft und anführt, die Klausel entspreche nur dem Gesetzeswortlaut der §§ 82 Abs. 1, 86 Abs. 2 1 VVG und begründe darüber hinaus eine Privilegierung des Versicherungsnehmers. Sie entspreche dem Transparenzgebot und stelle keine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild dar.
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Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 21. April 2011 – 10 O 538/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung und im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 21. April 2011 – 10 O 538/10 – in Nr. 2 des Tenors wie folgt abzuändern:
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Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 911,80 zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 13.07.2011 zu zahlen.
27
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Anschlussberufung.
28
Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
29
Die zulässige Berufung der Beklagten sowie die zulässige Anschlussberufung des Klägers haben keinen Erfolg.
30
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger nach §§ 1, 3 Abs. 1 Ziffer 2 UKlaG ein Anspruch auf Unterlassung der im Streit stehenden Klausel zusteht (1) und weitergehende Ansprüche auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht bestehen (2).
31
1) Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, wonach die im Streit stehende Klausel intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und den Versicherungsnehmer unangemessen benachteiligend gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist und daher dem Kläger nach §§ 1, 3 UKlaG ein Anspruch auf Unterlassung ihrer Verwendung zusteht.
32
Nach § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach den §§ 307 – 309 BGB unwirksam sind.
33
a) Die vorstehende Klausel ist in ihren beiden zu entscheidenden Teilen nicht – wie die Beklagte meint – nach § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Zwar führt die Beklagte zutreffend an, dass deklaratorische Klauseln, die mit Rechtsvorschriften übereinstimmen und keine konstitutive Wirkung haben, nicht der Inhaltskontrolle unterliegen. Demgegenüber ist die Inhaltskontrolle bei Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder aushöhlen, eröffnet (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 307 Rn. 43, 45; BGH NJW 1993, 2369; BGH NJW 1999, 2279; BGH NJW 2001, 2012; BGH NJW-RR 2008, 189; BGH VersR 2009, 769). Dies gilt insbesondere für rechtsergänzende AGB, die im Vollzug eines ergänzungsbedürftigen Gesetzes den gesetzlich vorgegebenen Rahmen ausfüllen (BGH NJW 2001, 2012).
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Maßgebend sind hiernach die gesetzlichen Regelungen der §§ 125, 82, 86 VVG. Nach § 125 VVG ist der Rechtsschutzversicherer verpflichtet, die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers oder des Versicherten erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang zu erbringen. § 82 Abs. 1 VVG regelt die Obliegenheit, wonach der Versicherungsnehmer bei Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen hat. Ferner ist in § 86 Abs. 2 VVG die Obliegenheit normiert, wonach der Versicherungsnehmer seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruches dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer, soweit erforderlich, mitzuwirken hat.
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Demgegenüber hat der Versicherungsnehmer nach der hier zu beurteilenden Klausel „soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden, alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte“. Indem hierdurch etwaige Obliegenheitsverletzungen des Versicherungsnehmers auf die Rechtsschutzversicherung konkretisiert werden und vom Versicherungsnehmer bereits alles zu vermeiden ist, was auch nur geeignet ist, zu einer Kostenerhöhung oder Erschwerung des Erstattungsanspruchs zu führen, beschränkt sich die Klausel gerade nicht auf die bloße Wiedergabe der angeführten gesetzlichen Regelungen, sondern geht vielmehr über sie hinaus. Sie ist daher – ungeachtet § 307 Abs. 3 S. 2 BGB – insgesamt der Inhaltskontrolle zugänglich.
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b) Vor Prüfung der Klausel nach § 307 BGB ist ihr Inhalt durch Auslegung zu ermitteln.
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(1) Nach gefestigter Rechtsprechung sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Allgemeinen Bedingungen bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (BGH NJW 1993, 2369; BGH NJW 2006, 2545). Für die Wirksamkeitsprüfung im Rahmen des Unterlassungsklageverfahrens ist dabei von der „kundenfeindlichsten“ Auslegung auszugehen (BGH NJW 2009, 2051; BGH NJW 1993, 2369; Palandt/Bassenge, BGB, 70. Auflage, § 1 UKlaG Rn. 6).
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(2) Ob ein Verhalten des Versicherungsnehmers „unnötig“ Kosten verursachend ist, könnte hiernach grundsätzlich im Sinne einer Prüfung der Erforderlichkeit der Maßnahme zur Wahrnehmung der rechtlichen Interessen verstanden werden und entspräche damit dem eigentlichen Leistungsversprechen in § 1 ARB. Bei der kundenfeindlichsten Auslegung könnte mangels anderweitigen Regelungsgehalts der Klausel der Begriff „Kosten“ jedoch auch bezogen werden auf den unnötigen, somit nicht erforderlichen und nicht vom Versicherer zu erstattenden Teil der tatsächlichen Kosten einer Interessenwahrnehmung. Als Obliegenheit könnte aus kundenfeindlichster Sicht demnach auch statuiert sein, die Rechtsverfolgungskosten auch nicht außerhalb des versicherten Umfanges zu erhöhen, was über § 82 Abs. 1 VVG hinausginge. Hinzu kommt, dass die Klausel nicht etwa ein an der Erforderlichkeit der rechtlichen Maßnahme ausgerichtetes Verhalten des Versicherungsnehmers verlangt, sondern vielmehr ausschließlich an die Kostenfolge eines solchen Verhaltens anknüpft. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer, der in der Regel keine Kenntnis des Kostenrechts hat, wird durch das Abstellen auf die Kostenerhöhung nicht deutlich, welche Verhaltensweisen von ihm gefordert werden. Schließlich erfährt der Regelungsgehalt insofern eine über die Erforderlichkeit hinausgehende Verschärfung, als nicht nur alles zu vermeiden ist, was eine unnötige Erhöhung der Kosten verursacht, sondern „verursachen könnte“. Demnach wäre vom Versicherungsnehmer alles – durch Tun oder Unterlassen – zu vermeiden, was grundsätzlich in irgendeiner Weise geeignet sein könnte, höhere Kosten zu verursachen. Hiervon betroffen könnten sogar Maßnahmen sein, deren kostenrechtliche Behandlung in der Rechtsprechung in Streit stünde.
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(3) Auch der Passus „Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite“ geht bei kundenfeindlichster Auslegung über die Regelung des § 86 Abs. 2 VVG hinaus. Eine Erschwerung der Erstattung kann bei schwachen Schuldnern bereits die vorrangige Vollstreckung des titulierten materiellen Anspruches sein. Mit dem Merkmal, dass die Interessen des Versicherungsnehmers „nicht unbillig beeinträchtigt werden“ wird die Klausel nicht hinreichend in den Anordnungsbereich des § 86 Abs. 2 VVG zurückgeholt. Mit der Beurteilung der Frage, was grundsätzlich eine Erschwerung der Erstattung der Kosten durch die Gegenseite verursachen könnte, wird einem Versicherungsnehmer etwas abverlangt, das ihm ohne rechtliche Kenntnis nur schwer, wenn überhaupt abschätzbar ist.
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c) Die Klausel verstößt nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gegen das Transparenzgebot.
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Hiernach ist der Verwender von Allgemeinen Versicherungsbedingungen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen; insbesondere müssen Nachteile und Belastungen so weit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH NJW 2006, 2545; BGH VersR 2005, 639). Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH VersR 2009, 1622). Im Hinblick auf die Fassung von Obliegenheiten muss wegen der einschneidenden Wirkung der Leistungsfreiheit das auferlegte Tun oder Unterlassen ausdrücklich vereinbart sowie klar und eindeutig erkennbar sein, was im Einzelnen verlangt wird. Diese Auslegung des Obliegenheitsbegriffs gehört gleichzeitig zum gesetzlichen Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH VersR 2009, 1659; OLG Celle, Urteil vom 29.09.2011 – 8 U 146/11 zitiert nach juris).
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Diesen Anforderungen wird die vorliegende Klausel nicht gerecht. Denn der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer kann § 17 Absatz 5 c) cc) der vorliegenden ARB gerade nicht entnehmen, was von ihm konkret verlangt wird. Ihm wird – zumal mit der unbestimmten Einschränkung „nicht unbillig beeinträchtigt“ – nicht verdeutlicht, ob er gegen seine Obliegenheiten verstößt und hierdurch seinen Versicherungsschutz ganz oder teilweise gefährdet. Der Versicherungsnehmer wird durch diese unklare Formulierung vielmehr unangemessen benachteiligt, weil er infolgedessen von einer erforderlichen Interessenwahrnehmung abgehalten werden kann.
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Eine etwaige Kenntnis eines vom Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalts kann dem Versicherungsnehmer ebenfalls nicht ohne weiteres zugerechnet werden. Eine Haftung des Versicherungsnehmers für ein Verschulden seines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB scheidet bereits aus, weil es sich bei Obliegenheiten nicht um Verbindlichkeiten im Sinne des § 278 Abs. 1 S. 2 BGB handelt. Im Übrigen verbietet sich eine generelle Betrachtungsweise der Zurechnung des Handelns eines Rechtsanwalts als Wissensvertreter oder Wissenserklärungsvertreter schon deshalb, als es jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig ist, ob sich der an den Rechtsanwalt erteilte Auftrag nur auf die Wahrnehmung der Rechte einer Partei gegenüber dem Gegner bezieht und die Beauftragung gerade nicht die Geltendmachung der Rechte aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag oder die Wahrnehmung etwaiger Obliegenheiten der Partei gegenüber dem Rechtsschutzversicherer umfasst, zumal etwa die Einholung einer Deckungszusage einer Rechtsschutzversicherung des Mandanten für den Rechtsanwalt vergütungsrechtlich auch eine andere Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG als die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Gegner sein kann (vgl. KG Berlin AnwBl 2010, 445; a. A. OLG München JurBüro 1993, 163; offen lassend BGH NJW 2011, 1222).
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d) Auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist die Klausel infolge unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers unwirksam.
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(1) Das Wesen einer vertraglich vereinbarten, mit der Sanktion der Leistungsfreiheit verbundenen Obliegenheit besteht darin, dass ein Verhalten, also bestimmte Handlungen oder ein Unterlassen, vorgeschrieben wird, das es zu beachten gilt, wenn der Versicherungsschutz erhalten werden soll. Wegen der einschneidenden Wirkung der Leistungsfreiheit muss das auferlegte Tun oder Unterlassen ausdrücklich vereinbart sein und klar und eindeutig erkennen lassen, was im einzelnen verlangt wird. Diese durch Rechtsprechung und Literatur geprägte Auslegung des Obliegenheitsbegriffs gehört zum gesetzlichen Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH VersR 2009, 1659; BGH VersR 1993, 830).
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Sofern – wie vorliegend – der Versicherungsnehmer jedoch nicht deutlich erkennen kann, was von ihm verlangt wird, widerspricht es bereits diesen Anforderungen. Daran vermögen weder der Entschuldigungs- noch der Kausalitätsgegenbeweis gemäß § 17 Abs. 6 ARB etwas zu ändern, da hierdurch der Versicherungsnehmer in die Lage gebracht wird, sich entlasten zu müssen. Dadurch ist er – entgegen dem zum Obliegenheitenrecht entwickelten Leitbild – schlechter gestellt, weil Zweifel an Inhalt und Umfang der Obliegenheit stets zu seinen Lasten gehen (BGH VersR 2009, 1659).
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(2) Soweit die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung auch die unnötigen, nicht erforderlichen und nicht vom Versicherer zu erstattenden Kosten umfasste, ginge dies über § 82 Abs. 1 VVG hinaus und wäre eine unangemessene Benachteiligung, schon weil insoweit kein berechtigtes Interesse des Versicherers auszumachen ist. Zwar würden die meisten dieser Obliegenheitsverletzungen wegen offenbaren Fehlens einer Ursächlichkeit letztlich folgenlos bleiben; bei arglistiger Verletzung der Obliegenheit beließe es die Bedingung aber bei der Leistungsfreiheit. Denkt man hinzu, dass ein Versicherer bei unnötiger Aufblähung der Kosten auf die Idee der Zurechnung von Anwaltsverschulden kommen kann (vgl. LG München, Urteil vom 18.06.2010 – 23 O 9531/08), könnte er in diesen Fällen versucht sein, dem Versicherungsnehmer unter Berufung auf die Klausel seine Leistungsfreiheit entgegen zu halten. Auch soweit hiernach Kosten zu vermeiden wären, deren rechtliche Behandlung in der Rechtsprechung in Streit stünde, tatsächlich jedoch vom Leistungsversprechen umfasst wären, stellte die geforderte Unterlassung eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers dar. Gleiches gilt, soweit auch der zweite Teil der Klausel „Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite“ bei kundenfeindlichster Auslegung den Versicherungsnehmer bereits davon abhalten könnte, bei schwachen Schuldnern vorrangig seinen titulierten materiellen Anspruch geltend zu machen.
48
e) Der Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG setzt das Bestehen einer Wiederholungsgefahr voraus (Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., UKlaG § 1 Rn. 6). Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 2002, 2386). Die Beklagte hat die streitgegenständliche Klausel ab dem Jahr 2010 verwendet. Für den Kläger streitet insoweit eine tatsächliche Vermutung. Weder die Änderung der beanstandeten Klausel noch die Zusage, die Klausel nicht mehr zu verwenden, reichen aus, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, zumal wenn wie vorliegend der Verwender noch im Prozess die Wirksamkeit der Klausel verteidigt und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt (BGH WM 2000, 1967; BGH NJW 2002, 2386; Senat, Urteil vom 20.02.2003 – 12 U 210/02 = NJW-RR 2003, 778).
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2) Die unselbständige Anschlussberufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
50
Zutreffend ist, dass der Abmahnende grundsätzlich gem. §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 S. 2 UWG Ersatz der durch eine begründete Abmahnung entstandenen erforderlichen Aufwendungen verlangen kann. Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung sind allerdings nur dann erstattungsfähig, wenn wegen der Schwierigkeit der Sache die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich war (BGH VersR 2009, 374).Voraussetzung für die Eintragung und deren Bestand als Einrichtung im Sinne der §§ 3, 4 UKlaG ist, dass der Verband Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet. Eine sachgerechte Aufgabenerfüllung ist aber ebenso wie bei einem Verband im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. nur gewährleistet, wenn die dazu erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung vorhanden ist (BGH NJW 1972, 1988; BGH NJW 1986, 1347; BGH NJW 2006, 301). Dazu gehört, dass der Verbraucherverband mit den ihm nach §§ 1, 2 UKlaG zustehenden Rechtsansprüchen und den Möglichkeiten ihrer Durchsetzung vertraut ist und den Verkehr mit Rechtsanwälten führen kann. Er muss dazu Mitarbeiter beschäftigen, die in typischen und durchschnittlich schwierigen Fällen auch ohne anwaltlichen Rat fähig sind, Verstöße gegen die §§ 307-309 BGB und Verbraucherschutzgesetze im Sinne von § 2 UKlaG zu erkennen. Ein personell so ausgestatteter Verbraucherverband ist regelmäßig in der Lage, einen Prozessbevollmächtigten am Sitz des Prozessgerichts schriftlich und telefonisch zu instruieren. Das schließt es nicht aus, die Mehrkosten, die durch die Hinzuziehung eines am Sitz des Verbandes ansässigen Rechtsanwalts entstehen, ausnahmsweise dann als notwendig anzuerkennen, wenn ein eingehendes persönliches Mandantengespräch erforderlich war (BGH NJW 2006, 301). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist weder schlüssig aufgezeigt noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger selbst zur Erstellung einer einfachen Abmahnung nicht in der Lage wäre. Darüber hinaus war die vorgerichtliche Beauftragung des Prozessbevollmächtigten des Klägers mangels erhöhter Schwierigkeit und besonderen Beratungsbedarfs nicht erforderlich, zumal dem Kläger bereits zu den streitgegenständlichen Fragen die Hinweise des Bundesgerichtshofs gemäß Terminsnachricht vom 22. Mai 2009 (IV ZR 352/07)1 vorlagen.
III.
51
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 2 ZPO. Obwohl der Kläger mit der unselbständigen Anschlussberufung unterlegen ist, waren die Kosten des Berufungsverfahrens insgesamt der Beklagten aufzuerlegen, da durch die Anschlussberufung, die sich nur auf die Erstattung von Nebenforderungen bezog, keine gesonderten Gebühren ausgelöst wurden und das Unterliegen des Klägers als geringfügig anzusehen ist.
IV.
52
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO gestützt.
V.
53
Die Revision war nach §§ 543 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die im Streit stehende Frage eine Vielzahl von Versicherungsverträgen betrifft und ihr daher grundsätzliche Bedeutung beikommt.
