OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. November 2021 – 28 VA 1/21
Zur Vereinbarkeit einer kanadischen Zustellung eines Scheidungsantrages per WhatsApp mit § 109 Abs. 1 Satz 2 FamFG
Tenor
Der Antrag des Antragstellers vom 16.06.2021 auf Anerkennung des Scheidungsurteils des Superior Court (Family Division) des District of Stadt1 in Kanada vom XX.XX.2020 zu Az. … wird zurückgewiesen.
Die für diese Entscheidung zu erhebende Gebühr wird auf 305 € festgesetzt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens vor dem Senat zu tragen.
Der Wert des Verfahrens vor dem Senat wird auf 5.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
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Die Beteiligten, sie Deutsche, er kanadischer Staatsangehöriger, schlossen am XX.XX.2012 vor dem Standesamt der Stadt2 in der kanadischen Provinz A unter Reg.-Nr. … die Ehe. Aus der Ehe gingen 2013 und 2015 zwei gemeinsame Kinder hervor. Der letzte gemeinsame Aufenthaltsort der Eheleute war Stadt3 in Kanada, ihre Trennung erfolgte am 01.11.2018. Die Antragsgegnerin kehrte anschließend nach Deutschland zurück. Für ein weiteres durch die Antragsgegnerin geborenes Kind liegt eine Erklärung nach § 1599 Abs. 2 BGB über das Nichtbestehen der Vaterschaft des Antragstellers vor.
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Der Antragsteller behauptet, er habe vor dem zuständigen kanadischen Gericht, dem Superior Court (Family Division) des District of Stadt1, im November 2019 die Ehescheidung beantragt. Die Zustellung des Scheidungsantrags an die Antragsgegnerin sei mit Genehmigung des zuständigen kanadischen Gerichts („with permission of he clerk“) über seine kanadische Bevollmächtigte am 25.11.2019 über den Nachrichtendienst WhatsApp erfolgt. Die Antragsgegnerin habe darauf zwar geantwortet, sich aber nicht zur Sache eingelassen. Die Scheidung sei dann am XX.XX.2020 ausgesprochen worden, die Entscheidung seit dem 28.08.2020 rechtskräftig.
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Die Antragsgegnerin leitete unter dem 27.12.2019 ihrerseits ein Scheidungsverfahren bei dem für ihren jetzigen Wohnort zuständigen Amtsgericht – Familiengericht – Stadt4 ein. Auf den Inhalt der beigezogenen und auszugsweise kopierten Akte des zu Az. …/19 geführten familiengerichtlichen Verfahrens (Bl. 24-58 d. A.), das im Hinblick auf das hiesige Anerkennungsverfahren mit Beschluss vom 22.07.2021 ausgesetzt wurde, wird verwiesen.
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Mit Formularantrag vom 16.06.2021 beantragte der Antragsteller bei dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main die Anerkennung des Scheidungsurteils des Superior Courts des District of Stadt1 in Kanada vom XX.XX.2020 zu Az. …. Der Präsident des Oberlandesgerichts stellte mit Beschluss vom 12.08.2021 fest, die Anerkennungsvoraussetzungen seien gegeben und setzte die zu erhebende Gebühr für das Verwaltungsverfahren auf 305 € fest.
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Gegen die ihr formlos übersandte Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit am 13.09.2021 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 12.09.2021 mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Sie führt zur Begründung aus, sie sei über die absprachewidrig erfolgte Einleitung des Scheidungsverfahrens in Kanada arglistig getäuscht worden. Es liege auch ein Anerkenntnishindernis iSd. § 109 FamFG vor, weil ihr ein Scheidungsantrag in deutscher Sprache nicht bekanntgegeben worden sei. Die in Kanada zulässige Zustellung der Antragsschrift per WhatsApp sei zwar uU. nach Art. 10 HZÜ statthaft, Art. 10 HZÜ gelange aber wegen des von Deutschland bei der Ratifizierung des Abkommens eingelegten Widerspruchs nicht zur Anwendung. Maßgeblich seien mithin die vorangehenden Zustellungsvorschriften der HZÜ, die jedoch nicht eingehalten worden seien.
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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags beantragt die Antragsgegnerin mit weiterem Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 26.09.2021,
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die Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12.08.2021 aufzuheben und den Antrag des Antragstellers auf Anerkennung der ausländischen Entscheidung in Ehesachen – Scheidungsurteil des Superior Court (Family Division) CANADA, Province of A, District of Stadt1 vom XX.XX.2020, Az. …, zurückzuweisen.
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Daraufhin hat der Präsident des Oberlandesgerichts unter dem 11.10.2021 in Form eines Vermerks erklärt, dem Begehren des Antragstellers nicht abzuhelfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, eventuelle Zustellungsmängel stünden der Anerkennung nicht entgegen, da für die Anerkennung nur die hier zu bejahende Frage maßgeblich sei, ob der Antragsgegnerin hinreichendes rechtliches Gehör gewährt wurde.
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Der Antragsteller beantragt,
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den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
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Zur Begründung trägt er vor, die Antragstellerin sei keineswegs arglistig über die Einleitung der Scheidung getäuscht worden, im Übrigen sei dies ohnehin ohne Belang für die Anerkennung. Zudem habe die Antragsgegnerin die WhatsApp-Nachricht der kanadischen Bevollmächtigten des Antragstellers nicht nur erhalten, sondern darauf auch reagiert, wie sich aus den von ihm vorgelegten Ausdrucken der WhatsApp-Korrespondenz zwischen seiner Bevollmächtigten und der Antragsgegnerin ergebe. Die Zustellungsvoraussetzungen des Ursprungsstaates seien gewahrt; es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sich die Antragsgegnerin trotz rechtzeitig erlangter Kenntnis des kanadischen Scheidungsverfahrens – und obwohl sie inzwischen selbst einen Scheidungsantrag gestellt habe – nunmehr auf eine formell fehlerhafte Zustellung der Antragsschrift berufe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
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Der Antrag der Antragsgegnerin auf gerichtliche Entscheidung gegen den Beschluss des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 12.08.2021 ist statthaft, § 107 Abs. 6 FamFG. Mit der angefochtenen Entscheidung wurde antragsgemäß festgestellt, die Voraussetzungen für die Anerkennung einer in Kanada vollzogenen Scheidung der Ehe der Beteiligten lägen vor. Angesichts des von ihr inzwischen bei dem Amtsgericht – Familiengericht – Stadt4 eingeleiteten Scheidungsverfahrens ist die Antragsgegnerin durch die Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts nicht nur formell, sondern auch materiell beschwert (vgl. Keidel/Dimmler, FamFG, 20. A., § 107, Rn. 47), denn die Fortsetzung des deutschen Scheidungsverfahrens setzt den Bestand der Ehe der Beteiligten voraus. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch sonst zulässig. Er ist innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist der §§ 107 Abs. 7 S. 3, 63 Abs. 1 FamFG bei dem nach § 107 Abs. 6 S. 1 FamFG zuständigen Oberlandesgericht gestellt worden (vgl. BGH FamRZ 2011, 788).
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Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung (ein darüber hinaus möglicher Antrag auf Feststellung, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung nicht vorliegen, ist nicht gestellt worden; vgl. dazu BayObLG FamRZ 1993, 451; BeckOK FamFG/Sieghörtner § 107 Rn. 25). Die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Ehescheidung der Beteiligten gem. Scheidungsurteil Superior Court (Family Division) des District of Stadt1 in Kanada vom XX.XX.2020 liegen nicht vor.
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Eine Anerkennung der kanadischen Entscheidung scheitert an dem Anerkennungshindernis des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG. Das verfahrenseinleitende Dokument, hier der Scheidungsantrag des Antragstellers, ist der Antragsgegnerin nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Zwar hat sie – was sie inzwischen erkennbar nicht mehr in Abrede stellt – über die WhatsApp-Nachricht der Bevollmächtigten ihres Ehemanns vom 25.11.2019 mit Zustimmung des zuständigen kanadischen Gerichts („with the permission of the clerk“) nicht nur Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens, sondern auch von den der Nachricht als pdf-Datei beigefügten verfahrenseinleitenden Schriftstücken (der „Introductory Motion for Divorce“ samt beigefügter „Schedule I (Child Support Determination Form)“ erlangt, denn anders kann die unbestritten von der Antragsgegnerin herrührende WhatsApp-Antwort auf die Übersendung der Schriftstücke nicht verstanden werden „Hello, So I have to sign it?“.
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Dies bleibt im Ergebnis aber ohne Einfluss auf die Beantwortung der Frage der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung. Diese richtet sich nach den Vorgaben des im Verhältnis zwischen Deutschland und Kanada anwendbaren Haager Übereinkommens über Zustellung von Schriftstücken im Ausland (HZÜ), konkret nach den Artt. 5 ff. Diese sehen vor, dass die Zustellung des Schriftstücks von der Zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst wird, und zwar entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt oder in einer besonderen von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist (Art. 5 Abs. 1 HZÜ). Eine Zustellung per WhatsApp sieht diese Norm nicht vor. Soweit damit nach Art. 10 HZÜ allerdings nicht ausgeschlossen werden soll, dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (lit. a), dass Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Ursprungsstaats Zustellungen unmittelbar durch Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Bestimmungsstaats bewirken lassen dürfen (lit. b) oder dass jeder an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte Zustellungen gerichtlicher Schriftstücke unmittelbar durch Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Bestimmungsstaats bewirken lassen darf (lit. c), stellt sich bereits die Frage, ob zumindest die in lit. a) vorgesehene Zustellungsform per Post noch mit der Übermittlung der Schriftstücke als WhatsApp-Anhang gewahrt wird. Letztlich kann dies für das vorliegende Verfahren aber dahinstehen, weil Deutschland bei Ratifizierung des Vertrags von seinem ihm eingeräumten Widerspruchsrecht (Art. 10 HZÜ a. A.) Gebrauch gemacht hat (Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020, Internationales Zustellungsrecht, Rn. 2177). Art. 10 lit. a) HZÜ gelangt mithin bei Auslandszustellungen in Deutschland gerade nicht zur Anwendung.
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Entgegen der mit der angefochtenen Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts und auch vom Antragsteller vertretenen Rechtsauffassung reicht es für die Bejahung der Anerkennungsfähigkeit des kanadischen Scheidungsurteils auch nicht aus, dass der Antragsgegnerin trotz der nicht ordnungsgemäß – aber doch noch rechtzeitig – erfolgten Mitteilung der Antragsschrift eine Rechtswahrnehmung in Kanada noch möglich gewesen wäre, der Zustellungsfehler für eine mögliche Wahrnehmung ihrer Rechte also ohne Bedeutung war. Denn die Anerkennung erfordert zwingend nicht nur eine rechtzeitige, sondern auch eine ordnungsgemäße Zustellung (vgl. BGH FamRZ 2019, 996; OLG Stuttgart FamRZ 2017, 1518; OLG Bremen FamRZ 2013, 808; Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 145 ff.; MüKoFamFG/Rauscher, 3. A., § 109 Rn. 28; Keidel/Dimmler FamFG § 109 Rn. 12; Haußleiter/Gomille FamFG 2. A.§ 109 Rn. 9). Vorliegend kann nicht die zu Art. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 vorgenommene Wertung des BGH übernommen werden (vgl. BGH FamRZ 2019, 1271), nach der es nicht auf die formal ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, sondern lediglich auf die tatsächliche Möglichkeit der Wahrung der Verteidigungsrechte ankommt (so aber Zöller/Geimer, ZPO, 34. A., § 109 FamFG, Rn. 66; ähnlich Staudinger/Spellenberg aaO.; ähnlich zu Art. 22 lit. e Nr. i HUÜ 2007 auch BGH FamRZ 2021, 2021, 1647). Denn § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ist gegenüber den parallelen, aber nicht einschlägigen unions- oder völkerrechtlichen Regelungen selbstständig und deswegen nicht in deren Licht auszulegen (BGH FamRZ 2019, 1271).
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Von maßgeblicher Bedeutung für die Auslegung ist dagegen, dass der deutsche Gesetzgeber den Wortlaut des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Kenntnis der Rechtsprechung von EuGH (Urteil vom 3. Juli 1990 – C-305/88 – Slg. 1990 I-2725 = IPRax 1991, 177, 178) und BGH (FamRZ 1993, 311, 312), nach der eine Anerkennung ausländischer Entscheidungen kumulativ eine rechtzeitige und eine ordnungsmäßige Zustellung der Klageschrift voraussetzt, in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG übernommen und damit ausdrücklich an dem Kriterium der Ordnungsgemäßheit festgehalten hat. Das Regelungskonzept einiger jüngerer europäischer Verordnungen (vgl. Art. 22 lit. b der Verordnung [EG] 2201/2003 und Art. 34 Nr. 2 der Verordnung [EG] Nr. 44/2001, jetzt Art. 45 Abs. 1 lit. b der Verordnung [EU] Nr. 1215/2012), nach dem die Anerkennung ausländischer Entscheidungen lediglich von einer Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks abhängig ist, die so rechtzeitig erfolgt sein muss, dass sie eine Verteidigung ermöglicht, wurde dagegen vom deutschen Gesetzgeber bewusst nicht übernommen (vgl. BGH FamRZ 2019, 996; Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 145, 146 mwN.; MüKoFamFG/Rauscher, 3. A., § 109 Rn. 28).
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Soweit die Terminologie in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG allerdings von der des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO abweicht, nach der das verfahrenseinleitende Dokument lediglich „mitgeteilt“ und damit nicht zugestellt werden muss, soll damit keine inhaltliche Änderung bewirkt werden (vgl. BGH FamRZ 2019, 996 unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 16/6308 S. 222). Die Fassung in dem sowohl für Ehesachen und Familienstreitsachen als auch für Familiensachen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG orientiert sich an § 16 a Nr. 2 FGG, der bereits auf die bloße Mitteilung abstellte. Schon die Anerkennung nach § 16 a FGG hing aber von der Ordnungsgemäßheit der Mitteilung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach den jeweiligen verfahrensrechtlichen Anforderungen ab (vgl. dazu Keidel/Zimmermann FGG, 15. A., § 16 a, Rn. 6c mwN). Daran hat sich durch die Neuregelung in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nichts geändert (BGH aaO.).
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Eine Heilung dieses Zustellungsfehlers durch einen etwaigen tatsächlichen (späteren) Zugang des Scheidungsantrags konnte mangels entsprechender Heilungsvorschriften des insoweit abschließenden Haager Zustellungsübereinkommens nicht eintreten (vgl. BGH aaO.; FamRZ 2011, 1860 Rn. 25 und 38; FamRZ 1993, 311, 313).
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Die Anerkennungsfähigkeit des kanadischen Scheidungsurteils war schließlich auch nicht deshalb festzustellen, weil sich die Antragsgegnerin zur Hauptsache geäußert hätte, § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG. Denn sie hat auf die WhatsApp-Nachricht der kanadischen Bevollmächtigten ihres Ehemannes lediglich mit der Rückfrage „Hello, So I have to sign it?“ und später mit der Aussage reagiert: „No Its done! I dont sign the canadien divorce! First you lawyer send with what´s app not legal also I didn´t got a letter from court and also you said nothing went to court For me it´s done [Fehler im Original]“. Sie äußert sich damit ausschließlich zu Verfahrensfragen, aber nicht zum Antrag selbst.
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Auch ist der Antragsgegnerin die Berufung auf das Anerkennungshindernis des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht deshalb verwehrt, weil sie einen nach der kanadischen Verfahrensordnung möglicherweise zulässigen Rechtsbehelf gegen das Scheidungsurteil nicht eingelegt hat. Diese Möglichkeit ist der Verteidigung gegen den ordnungsgemäß zugestellten Antrag vor Erlass der Entscheidung nicht gleichwertig, weil dem Zustellungsempfänger andernfalls eine Tatsacheninstanz genommen würde (vgl. BGH FamRZ 2019, 996; FamRZ 1993, 311, 313; Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 191).
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Soweit der Antragsteller schließlich geltend macht, dass es auf die Ordnungsgemäßheit und Rechtzeitigkeit der Zustellung des Scheidungsantrags nicht ankomme, weil sich die Antragsgegnerin jedenfalls angesichts des inzwischen von ihr selbst in Deutschland eingeleiteten Scheidungsverfahrens auf den Mangel nicht berufen könne, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Denn die Verfahrenseinleitung sagt nichts darüber aus, ob die Antragsgegnerin bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des kanadischen Scheidungsverfahrens durch ihren Ehemann mit der Scheidung einverstanden war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätte ihr aber die Möglichkeit gegeben werden müssen, als Beteiligte auf den Ablauf des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Die Vorschrift des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG soll gerade die Anerkennung von Entscheidungen verhindern, die unter spezifischer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zustande gekommen sind. Lediglich hierauf muss sich der betroffene Beteiligte berufen, nicht aber darlegen, wie er seine Rechte im Falle einer ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Zustellung wahrgenommen hätte (BGH FamRZ 2019, 996; Staudinger/Spellenberg BGB [2016] § 109 FamFG Rn. 129 und 193b).
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Andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte, die zur Bejahung einer Anerkennungsfähigkeit des kanadischen Scheidungsurteils führen würden, sind nicht ersichtlich.
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An der Höhe der für das Verwaltungsverfahren vor dem Präsidenten des Oberlandesgerichts zu erhebenden Gebühr (Zf. 1331 KV JVKostG) ändert sich trotz ihrer Abänderung nichts. Die Gebühr wird auch bei Zurückweisung des Anerkennungsantrags und auch dann erhoben, wenn die Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgehoben wird und das Oberlandesgericht in der Sache selbst entscheidet (Schneider/Volpert/Fölsch/Schneider, Gesamtes Kostenrecht, 3. A., KV JVKostG Nr. 1330-1335, Rn. 8).
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Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten auf §§ 107 Abs. 7 S. 3, 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG. Im Übrigen fällt für das Verfahren nach § 107 Abs. 6 FamFG eine vom Antragsteller zu zahlende Festgebühr von 264 € an. Es handelt sich um eine Aktgebühr, die nur entsteht, wenn der Antrag – wie hier – zurückgewiesen wird (Schneider/Volpert/Fölsch/Schneider, aaO., KV FamGKG Nr. 1714, Rn. 11).
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Der Geschäftswert für das gerichtliche Verfahren richtet sich nach § 42 Abs. 3 FamGKG.
28
Da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§§ 107 Abs. 7 S. 3, 70 Abs. 2 FamFG).
