Zur unzulässige Rechtsausübung durch Angebot der kostenfreien Verfolgung von Unterlassungsansprüchen wegen unerbetener E-Mail-Werbung

LG Berlin, Urteil vom 20.09.2016 – 15 O 6/16

Zur unzulässige Rechtsausübung durch Angebot der kostenfreien Verfolgung von Unterlassungsansprüchen wegen unerbetener E-Mail-Werbung

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand
1
Von der Adresse …de wurde eine E-Mail mit dem Betreff „Umschulden ab 0,99% Zinsen“ an die Adresse …@web.de gesandt. Diese verweist im ersten Satz auf den „Online-Vergleichsrechner von …“ und enthält am Ende folgende Information: „Der Newsletter wurde im Auftrag der … AG … versendet. … … ist ein Unternehmen der … AG“. Die Links in der E-Mail zeigen indes auf die Seiten der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind.

2
Die Klägerin ließ die Beklagten anwaltlich abmahnen. Dem liegen im Einzelnen folgende Umstände zu Grunde: Die Klägerin ist Kundin des von der … GmbH (im folgenden: „die Holding“) betriebenen „…“ (im folgenden auch „der Dienst“). Ausweislich dessen bei Einleitung des hiesigen Verfahrens geltenden Nutzungsbedingungen (Anlage B2) konnten die Kunden dort unerwünschte E-Mail-Werbung melden, woraufhin der Dienst Anwälte beauftragen sowie rechtlichen Schritte leiten und finanzieren, der Kunde aber allein nach außen hin auftreten und nicht zuletzt eine Vollmacht den auch hier für die Klägerin auftretenden Anwälten zusenden sollte. Der Dienst sollte nicht verpflichtet sein, eingereichte Mails rechtlich zu verfolgen, sondern selbstständig entscheiden, welche Schritte zu unternehmen sind. Kosten sollten den Kunden dabei nicht entstehen (konkret: Freihaltung von den Kosten der anwaltlichen Honorarrechnung, die den Kunden nicht von der Gegenseite erstattet werden), wohl aber spätere Vertragsstrafen an den Dienst abgetreten werden, wovon dieser wiederum 50 % spenden wollte. Der Dienst verfügt nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz. Mittlerweile stellt sich der Dienst im Internet als Unternehmen dar, welches rechtliche Schritte gegen die Versender von illegaler Werbung finanziert (Einzelheiten: Seite 2 f. Schriftsatz vom 14.6.2016, Bl. 99 dA).

3
Die Klägerin behauptet, sie sei Inhaberin der Adresse …@web.de. Die Holding erwirtschafte Einnahmen aus Vertragsstrafen und verfüge ohnehin über genügend Liquidität. Der Dienst prüfe anhand des Sitzes des Versenders der Mails und mittels eines „Scoring“ (unter Berücksichtigung der Historie von Mandant und Versender; Einzelheiten: S. 2 Schriftsatz vom 14.6., Bl. 99 dA), ob das Vorgehen gegen diesen zu finanzieren sei; das Scoring beinhalte keine rechtliche Prüfung. Vielmehr lege der Kunde nach Überprüfung und Einreichen der Mail selbst „fest…, dass diese … rechtswidrig“ sei. Auch die Anwälte nähmen eine rechtliche Prüfung vor, so dass kein Raum für eine selbstständige Rechtsdienstleistung des Dienstes bleibe.

4
Weiter behauptet die Klägerin, ihre Anwälte hätten die außergerichtliche Tätigkeit abgerechnet; das habe sie auch bezahlt. Ihren diesbezüglichen Erstattungsanspruch errechnet sie anhand eines Gegenstandswertes von 9.750 € (Unterlassungsstreitwert 7.500 €, Wert der Haftung der Repräsentanten der Beklagten zu 1.500 €, Auskunftsanspruch 750 €) aus einer 0,65-fachen Geschäftsgebühr zuzüglich Umsatzsteuer.

5
Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht anwendbar sei, da der Dienst als Prozessfinanzierer ein eigenes Interesse habe. Allenfalls könne von einer Nebentätigkeit die Rede sein.

6
Nachdem die Klägerin den Unterlassungsantrag im Hinblick auf die Störerhaftung umgestellt und den Auskunftsantrag – offenbar aufgrund der Angaben der Beklagten im hiesigen Rechtsstreit – für erledigt erklärt hat, letzteres mit Zustimmung der Beklagten zu 1, beantragt sie nunmehr, die Beklagten zu verurteilen,

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1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

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E-Mails zum Zwecke der Werbung ohne Aufforderung oder ohne Einverständnis der Klägerin an diese richten zu lassen, wenn dies geschieht, wie am 17. August 2015 an die E-Mail-Adresse …@web.de;

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2. an sie Klägerin einen Betrag in Höhe von 431,61 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (28. Januar 2016) zu zahlen,

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sowie ferner im Hinblick auf die Beklagten zu 2 und 3 festzustellen,

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dass sich der Antrag zu 2, der darauf gerichtet gewesen ist,

12
Auskunft zu erteilen, welche personenbezogenen Daten zur Klägerin gespeichert wurden, auch soweit sie sich auf Herkunft und Empfänger beziehen, welcher Zweck mit der Speicherung dieser Daten verfolgt wird und an welche Empfänger oder Kategorien von Empfängern die Daten weitergegeben werden;

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erledigt hat.

14
Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

16
Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe die E-Mail nicht versandt, sondern ihren Vergleichsrechner lediglich als technischer Dienstleister bereitgestellt. Die Klägerin habe eine Einwilligung in die E-Mail-Werbung erklärt: Sie habe sich bereits Jahre vorher im Wege des so genannten „Double-Opt-In“-Verfahrens bei einem Gewinnspiel angemeldet und dabei folgenden Passus bestätigt: „Alle Teilnehmer erhalten den kostenlosen Newsletter der Sponsoren“ (Einzelheiten: Seite 13 der Klageerwiderung, Bl. 29 dA). Im übrigen behaupten sie, dass die Anwälte der Klägerin den Dienst von den Kosten freistellen würden, was sich nicht zuletzt daran zeige, dass den Gegnern im Hinblick auf die Abmahnkosten Vergleichsangebote unterbreitet würden.

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Die Beklagten halten das Vorgehen der Klägerin für rechtsmissbräuchlich, da die auf Klägerseite agierenden Anwälte das Verfahren allein aus eigenem Kosteninteresse betrieben. Der Dienst diene also der Verschleierung des Umstandes, dass die Anwälte ausschließlich auf eigenes Risiko tätig würden. Die klägerischen Anwälte seien aber auch schon nicht hinreichend bevollmächtigt: Vereinbarungen, die die Erbringung unerlaubter Rechtsdienstleistungen zum Gegenstand hätten, seien gemäß § 134 BGB nichtig, was auch alle zur Ausführung der vereinbarten Geschäftsbesorgung erteilten Prozessvollmachten umfasse. Selbst wenn der Dienst die Finanzierungsmöglichkeit intern prüfe, schließe das nicht aus, dass er uno actu auch Rechtsdienstleistungen gegenüber den Kunden erbringe. Die Anmeldeseite des Dienstes sei aber auch nicht gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen” oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet gewesen (§ 312j Abs. 3 Satz 2 BGB).

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Schließlich verweisen die Beklagten auf eine – allerdings nicht begründete – Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 1. Juni 2016 (Anl. B13), mit welcher der Holding außergerichtliche Rechtsdienstleistungen mittels des Dienstes untersagt wurden.

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Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2016, nämlich mit Schriftsatz vom 27. Mai 2016, haben die Beklagtenvertreter Vollmachten der Beklagten zu 2 und 3 vorgelegt, nachdem sie im Termin einstweilen zu deren Vertretung zugelassen worden waren. Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2016 hat die Klägerin die Kopie einer weiteren auf ihre Prozessbevollmächtigten lautenden Vollmacht vorgelegt (Anlage K 12).

Entscheidungsgründe
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Die vorstehend erwähnten materiell-rechtlichen Fragen können offen bleiben. Die Klage ist bereits unzulässig.

1.

21
Allerdings ist das Gericht sachlich zuständig. Zwar hat das Kammergericht im Verlauf des hiesigen Verfahrens entschieden, dass der Streitwert bei unerlaubter Werbung an eine private E-MailAdresse in der Hauptsache nur 3.000 € betragen soll (Beschluss vom 17. Mai 2016, 5 W 209/15). Dass es sich um eine solche E-Mail-Adresse handelt, ist hier unstreitig. Gleichwohl ist nicht das Amtsgericht gem. §§ 23 Nr. 1, 71 GVG zuständig. Vielmehr haben sich die Beklagten rügelos eingelassen: Nach § 39 Satz 1 ZPO wird die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Der Anwendungsbereich des § 39 ZPO ist eröffnet, da er dem der Prorogation entspricht (Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 39 ZPO, Rn. 1); Gegenstand der Prorogation kann u.a. die sachliche Zuständigkeit sein (Vollkommer aaO § 38 ZPO, Rn. 3). Die Zuständigkeitsfolge tritt ein, wenn der Beklagte vor dem unzuständigen Gericht rügelos mündlich zur Hauptsache verhandelt; eine ausdrückliche Rüge ist i.d.R. geboten (Vollkommer aaO § 39 ZPO, Rn. 5). Ersteres haben die Beklagten hier getan, da sie in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2016 Anträge gestellt haben, obwohl dort über den geänderten Streitwert diskutiert worden war und sich für jeden Anwalt die Frage der Zuständigkeit neu stellen musste. Zutreffend weisen die Beklagten schließlich zwar darauf hin, dass die Diskussion kontrovers geführt wurde. Das kommt aber einer ausdrücklichen Rüge nicht gleich.

2.

22
Es muss nicht entschieden werden, ob die Vollmachten der Klägerin wirksam im Sinne des § 80 ZPO sind oder ob dem ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz und/oder § 312j BGB entgegensteht. Allerdings dürfte jedenfalls die erneute Bevollmächtigung der Anwälte durch die Klägerin keinen Bedenken begegnen: Wenn die Beklagten meinen, dies könne nicht aus freien Stücken geschehen sein, da die Anwälte der Klägerin im Fall der Nichtunterzeichnung eine Klageabweisung in Aussicht gestellt hätten (S. 5 Schriftsatz vom 5.7., Bl. 116 dA), übersehen sie wohl schon, dass bei einer fehlenden Bevollmächtigung nicht die Klägerin, sondern eben ihre Anwälte für die Prozesskosten gerade zu stehen haben. Im Schriftsatz vom 17. Mai 2016 (dort S. 8, Bl. 76 dA) hatten die Beklagten das auch noch eingeräumt. Soweit die Beklagten in der mündlichen Verhandlung bezweifelt haben, ob die Klägerin vor der erneuten Vollmachtserteilung hinreichend über die mit der Einschaltung des Dienstes einhergehenden Probleme aufgeklärt worden war, hat die Klägerseite dies bejaht; Anhaltspunkte für ihre Vermutung haben die Beklagten sodann nicht vorgebracht, obwohl dies ihre Sache gewesen wäre. Andere Gründe schließlich, warum auch diese erneute Bevollmächtigung unwirksam sein sollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

23
Auch das kann aber dahinstehen. Jedenfalls nämlich ist das Vorgehen der Klägerin rechtsmissbräuchlich. Das folgt aus einer umfassenden Bewertung des Sach- und Streitstandes, die im Rahmen des für den Dienst günstigen Verfahrens 15 O 515/15 noch nicht möglich gewesen war.

a)

24
Es ist dann von einem Missbrauch auszugehen, wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Berechtigten und seinem Verfahrensbevollmächtigten vorliegt, indem der Anwalt seinen Mandanten von Kostenrisiken freistellt (OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 56, 57 u. WRP 2015, 598; OLG Jena GRUR-RR 2011, 327, 328; OLG Köln GRUR-RR 2013, 341, 342; Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen UWG § 8 Rn. 4.12 beck-online; s. ferner etwa Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 UWG, Rn. 220 mwN). Das Gleiche gilt, wenn im Zusammenwirken von Anwalt und Prozessfinanzierer dem Mandanten eine kostenfreie Verfolgung von Unterlassungsansprüchen angeboten wird, der Kläger jedenfalls aus späteren Vertragsstrafen Gewinn erzielen soll, der Prozessfinanzierer und der von ihm vermittelte Anwalt eng und fortlaufend zusammenarbeiten und der Kläger die maßgeblichen Umstände kennt (KG WRP 2010, 1177). Darüber hinaus wird sogar vertreten, dass die Missbräuchlichkeit allein aus der Zusage des Finanzierers gegenüber dem Kläger, den Anspruch kostenfrei zu verfolgen, geschlossen werden kann (Singer, jurisPR-WettbR 9/2010 Anm. 2).

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Diese Gedanken entstammen dem UWG, nach dessen § 8 Abs. 4 der Rechtsmissbrauch insbesondere daraus folgen kann, dass das Vorgehen vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Es spricht nach Auffassung der Kammer aber nichts dagegen, sie auf das allgemeine Deliktsrecht zu übertragen. Sie greifen im vorliegenden Fall auch durch, und zwar jedenfalls bei einer wertenden Betrachtung des Verhältnisses zwischen dem Dienst und den Anwälten der Klägerin.

b)

26
Einer Kostenfreistellung der Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten, die nach den obigen Ausführungen rechtsmissbräuchlich ist, steht nach Auffassung der Kammer eine Freistellung des Dienstes durch die Anwälte gleich, da dies letztlich wiederum der Klägerin zugute kommt. Von einer solchen Freistellung ist die Kammer auch hinreichend überzeugt:

27
Dem Angebot der Beklagten, den Geschäftsführer der Holding und die beiden Anwälte der Klägerin als Zeugen zu vernehmen, ist zwar schon deshalb nicht nachzukommen, weil die Behauptung der Kostenfreistellung unsubstantiiert ist. Es fehlen jegliche Angaben dazu, wann, wo und mit welchem konkreten Inhalt eine solche Vereinbarung getroffen worden sein soll. Die Kammer schließt die Kostenfreistellung aber gem. § 286 ZPO aus der Gestaltung des Dienstes.

28
aa) Zu Recht weisen die Beklagten darauf hin, dass eine Prozessfinanzierung bei Unterlassungsansprüchen keinen Sinn ergibt, weil es an einer Forderung, von deren Durchsetzung der Finanzierer profitieren könnte, mangelt. Das hat das Kammergericht in der soeben genannten Entscheidung (Rn 17, juris) ähnlich gesehen. Fehlt es aber am angeblichen Sinn, so muss die Einschaltung des Dienstes im vorliegenden Fall eines anderen Sinn haben. Es ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dies etwas anderes als die Verschleierung der Kostenfreistellung der Klägerin durch deren Anwälte sein könnte.

29
Zudem erscheint schon wenig plausibel, dass ein Wirtschaftsunternehmen wie die Holding sich ausschließlich auf Einnahmen verlässt, für die bestenfalls jeweils zwei außergerichtliche Vorgehen anzustrengen sind, während bei Uneinsichtigkeit des Gegners das zweite (auf die Strafe gerichtete) sogar durch ein gerichtliches Verfahren ersetzt werden muss und das erste (auf den Titel gerichtete) ohnehin zu einem gerichtlichen Verbot und damit nicht zu einem Vertragsstrafenversprechen führt. Diese Schwierigkeiten und damit verbundenen Kosten dürften außer Verhältnis zu den aus einer Vertragsstrafe zu erwartenden Einnahmen stehen.

30
Hinzu kommt, dass – bei Uneinsichtigkeit auf der zweiten Stufe – allenfalls Personen aus Berlin mit erheblichen Aussichten verklagt werden können (vgl. auch die bislang unbestrittene Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 5.7., dort S. 5, Bl. 116 dA): Es entspricht der Erfahrung der Kammer, dass jedenfalls bis zu der erwähnten Änderung der Rechtsprechung des Kammergerichts (also noch im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Gründung des Dienstes) nur vor den Berliner Gerichten verlässlich substantielle Streitwerte erzielbar waren, die sich auch in einer vierstelligen Vertragsstrafe niederschlagen dürften. Die Kläger können sich insoweit auch nicht auf den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung stützen, da Klagen auf Grund nur schuldhafter Verletzung vertragsmäßiger Verbindlichkeiten, auch Unterlassungsklagen aus Vertragsstrafen, die auf Verletzung deliktischer Unterlassungspflicht gestützt sind, nicht unter § 32 ZPO fallen (Vollkommer aaO § 32 ZPO, Rn. 12 mwN).

31
Die in der mündlichen Verhandlung unter Verweis auf die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Dienstes (Anl. K9) vorgebrachte Erklärung, es gehe in der Anfangsphase des Dienstes um das Erreichen möglichst vieler Nutzer und erst nach drei Jahren um Profitabilität, überzeugt die Kammer nicht: Es erscheint schon fernliegend, dass Privatpersonen bereit sein könnten, zur Bekämpfung unerbetener Werbung heute oder in absehbarer Zukunft (wie etwa in drei Jahren) Geld zu zahlen. Jedenfalls aber hat die Klägerin keine Geschäftspläne vorgelegt, aus denen sich eine solche Entwicklung ablesen ließe, was in der mündlichen Verhandlung auch bemängelt worden ist.

32
bb) Auch hält die Kammer das Versprechen des Dienstes, die Hälfte der Vertragsstrafen zu spenden, für verräterisch: Sollte der Dienst tatsächlich derart hohe Umsätze erzielen, dass er – sogar ohne Berücksichtigung seiner Kosten – auf die Hälfte davon verzichten kann, so müsste dies alsbald eine Vielzahl von Mitbewerbern auf den Plan rufen. Von denen ist aber nichts bekannt.

33
Möglicherweise beruht das Versprechen des Dienstes allein darauf, dass das Kammergericht in der oben genannten Entscheidung auch die Profitmöglichkeit für den Kläger (etwa aus anfallenden Vertragsstrafen) beanstandet hatte. Will man dem Kläger gleichwohl einen – wenn auch immateriellen – Vorteil verschaffen, so bietet sich das Versprechen einer Spende, wie hier, zwar durchaus an. An der Rechtsmissbräuchlichkeit der gesamten Konstruktion ändert sich dadurch aber nichts.

34
cc) Ob der Dienst tatsächlich bereits Vertragsstrafen erzielt hat, ist zwischen den Parteien umstritten. Nähere Angaben dazu hat die Klägerin nicht gemacht. Auch die Beklagten werden das Gegenteil kaum nachweisen können. Allerdings gelten hier die Grundsätze der sekundären Darlegungslast (KG 8.7.2008 – 5 W 34/08, MMR 2008, 742 Rn. 11 – juris; Seichter aaO Rn 220 mwN): Der Gegner ist in aller Regel nicht in der Lage, näher zum Mandatsverhältnis vorzutragen. Daher reicht es aus, wenn er Umstände vorträgt, nach denen es zumindest wahrscheinlich ist, dass eine Kostenfreistellungsabrede vorliegt. In diesem Falle ist es dann Sache des Anspruchstellers, die Einzelheiten der Mandatserteilung darzulegen.

35
Für den hiesigen Fall, in dem ein Dienst zwischen Mandant und Anwalt geschaltet ist, kann nichts anderes gelten. Schon durch den Hinweis auf Vergleichsangebote der Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben die Beklagten hinreichende Umstände im soeben genannten Sinn geltend gemacht. Zu den angeblich erzielten Vertragsstrafen hat die Klägerin aber trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung nicht näher vorgetragen. Nichts anderes gilt im Hinblick auf die behauptete genügende Liquidität („Zusage von ausreichenden externen Drittmitteln“, Anl. K9).

36
dd) Für eine zumindest teilweise Kostenfreistellung spricht schließlich, dass den Beklagten hinsichtlich der Kosten ein Vergleichsangebot gemacht worden war. Die Klägerin hat das zwar bestritten. Auf Seite 4 des Abmahnschreibens vor Einleitung des hiesigen Verfahrens (Anl. B8) ist aber von einem Gegenstandswert von 7.500 € die Rede, der auch der vormaligen Rechtsprechung des Kammergerichts entsprach, auf Seite 5 hingegen von einem Wert von 6.000 €, mithin von einem Angebot der Reduzierung der Kosten von 808,13 € auf 650,34 €. Es erscheint wenig plausibel, dass der Dienst im Falle einer derart reduzierten Zahlung den Anwälten der Klägerin den Rest ihrer Kostenforderung bezahlen würde.

37
ee) Die Kammer verkennt bei all dem nicht, dass unerbetene E-Mail-Werbung eine unerlaubte Handlung ist und auch eine unlautere Werbung darstellen kann, in der Praxis aber allenfalls gelegentlich von Einzelpersonen und damit naturgemäß nicht mit hinreichender Breitenwirkung verfolgt wird. Das ist zu beklagen. Es gibt aber Anwälten nicht das Recht, wie vorstehend angenommen vorzugehen, also mit Hilfe eines Dienstes wie dem hiesigen eine Vielzahl von Mandanten anzuwerben und deren Rechtsposition in erster Linie zu Gebührenzwecken zu nutzen.

38
c) Die Schriftsätze der Klägerin vom 11. und 18. August sowie 14. September 2016 sind nicht zu berücksichtigen, da sie nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen sind (§ 296a Satz 1 ZPO) und ein Schriftsatznachlass (§§ 139 Abs. 5, 283 ZPO) weder beantragt noch gewährt worden ist. Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO liegen ebenfalls nicht vor.

3.

39
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 ZPO.

40
Die Berufung ist gem. § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, da der Sache wegen des gerichtsbekannt vielfachen Auftreten des Dienstes grundsätzliche Bedeutung zukommt und unsicher ist, ob die Berufungsinstanz nach der unter Ziffer 1 dargestellten Änderung der Rechtsprechung zum Streitwert die Beschwer unter 600 € ansetzen wird.

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