OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. Februar 2019 – 6 W 9/19
1. Die Stellung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann nicht allein deshalb als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, weil mit dem Eilantrag zwar die Antwort des Antragsgegners auf die vorprozessuale Abmahnung vorgelegt, ein weiterer telefonischer Kontakt zwischen den Parteien jedoch nicht mitgeteilt worden ist.
2. Die Veröffentlichung von Kundenrezensionen im Internet, für die der Rezensent eine Zahlung oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat, ist unlauter (§ 5a Abs. 6 UWG), soweit nicht darauf hingewiesen wird, dass es sich um „bezahlte“ Rezensionen handelt. Für den darin liegenden Verstoß haftet auch das Unternehmen, das für den Anbieter derartige „bezahlte“ Rezensionen hat verfassen und veröffentlichen lassen.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.12.2018 teilweise abgeändert:
Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin zu 1 und dem Antragsgegner zu 2 bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,– €, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten, geschäftlich handelnd
1.)
a) auf www.x.de Kundenrezensionen, die von Personen erstellt wurden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die Kundenrezension beauftragt wurde und der Rezensent dafür eine Bezahlung und/oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat;
und/oder
b) Vertragspartner der Antragsgegnerin zu 1 in die Lage zu versetzen, auf www.x.de von diesen angebotene Waren mit Kundenrezensionen zu bewerben und oder bewerben zu lassen, die von Personen hergestellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere Vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne dass darauf hingewiesen wird;
und/oder
2.) zu behaupten und oder behaupten zu lassen, das Angebot auf www.(…).de sei „TOS-konform“ wie geschehen in Anlage B und/oder „erlaubt“ wie geschehen Anlage C.
II. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Eilverfahrens tragen die Antragstellerin 1/4 und die Antragsgegner 3/4.
Gründe
I.
1
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit sogenannter „gekaufter“ Produktbewertungen.
2
Die Antragstellerin ist die eingetragene Zweigniederlassung der X1, welche Verkäuferin der mit „Verkauf und Versand durch X“ oder der unter dem Handelsnamen „A“ auf x.de angebotenen Produkte ist. Die Verkaufsplattform „X“ selbst wird von der Schwestergesellschaft der Antragstellerin, der X2 betrieben. Sämtliche Gesellschaften haben den gleichen Sitz in Land1.
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Die Antragsgegnerin zu 1, der Geschäftsführer der Antragsgegner zu 2 ist, bietet auf ihrer Internetseite Drittanbietern, die ihre Waren auf www.x.de verkaufen, die Erstellung und Veröffentlichung von Kundenrezensionen gegen Entgelt an. Drittanbieter, die auf www.x.de Produkte zum Verkauf anbieten, müssen sich zunächst bei der Antragsgegnerin zu 1 registrieren. Die Antragsgegnerin zu 1 vermittelt dann einen Tester, der das bei X erworbene Produkt bewertet und hierfür im Regelfall das Produkt – gegebenenfalls bei Zahlung eines kleinen Eigenanteils – behalten darf.
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Die Antragstellerin moniert als unlauter, dass die Antragsgegnerin zu 1 auf www.x.de „bezahlte“ Kundenrezensionen veröffentlichen lasse, ohne darauf hinzuweisen, dass der Rezensent hierfür einen vermögenswerten Vorteil erhalte (§ 5a Abs. 6 UWG). Weiterhin rügt sie, dass das Veröffentlichen von bezahlten Kundenrezensionen gegen die Geschäftsbedingungen der X-Plattform verstoße und deshalb das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zu 1.) grundsätzlich unlauter sei. Schließlich begehrt sie, den Antragsgegnern die Behauptung zu untersagen, das Angebot der Antraggegnerin zu 1 sei erlaubt bzw. konform mit den Geschäftsbedingungen von X.
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Das Landgericht hat den auf Erlass einer einseitigen Verfügung gerichteten Antrag mit Beschluss vom 19.12.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verfügungsantrag sei rechtsmissbräuchlich, da auf der X-Plattform die Kennzeichnung als „gekaufte Bewertung“ nicht akzeptiert werde. Für die weiteren Anträge fehle es an der Anspruchsberechtigung der Antragstellerin, da weder ein unmittelbares noch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis bestehe. Im Übrigen sei das Vorgehen der Antragstellerin auch rechtsmissbräuchlich, da sie in ihrem Verfügungsantrag ein außergerichtlich geführtes Telefonat mit dem Antragsgegnervertreter unterschlagen habe.
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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
7
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
8
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Der zulässige Verfügungsantrag ist hinsichtlich der Anträge 1a), 1b) und 2b) begründet. Im Übrigen blieb die Beschwerde ohne Erfolg.
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1.) Der Zulässigkeit des Verfügungsantrages steht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nach § 8 IV UWG nicht entgegen, dass die Antragstellerin in ihrem Verfügungsantrag das zwischen ihrer Prozessbevollmächtigten und dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner vorgerichtlich geführte Telefonat verschwiegen hat.
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Das Landgericht ist allerdings grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vergehen nach § 8 IV UWG auch darin gesehen werden kann, dass der Antragsteller die Reaktion des Antragsgegners auf eine vorgerichtliche Abmahnung verschweigt. Die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 I ZPO verpflichtet den Antragsteller zu vollständiger Erklärung über die tatsächlichen Umstände; dies wird im Eilverfahren ohne mündliche Verhandlung noch verstärkt durch die Verkürzung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegner bei Erlass einer Beschlussverfügung. Kann dem Antragsteller daher eine „planmäßig-gezielte Gehörsvereitelung zur Erschleichung eines Titels“ (OLG München, Urteil vom 08.06.2017, 29 U 1210/17, BeckRS 2017,124245) vorgeworfen werden, kann ein Verfügungsantrag als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen sein. Dies ist hier jedoch bei Betrachtung der Gesamtumstände nicht der Fall. Die Antragstellerin hat nämlich die schriftliche Reaktion der Antragsgegner auf die Abmahnung (Schreiben vom 23.11.2018, Anlage ASt 12) ihrem Verfügungsantrag beigelegt, was einer gezielten Gehörsvereitelung entgegensteht. Hinzu kommt, dass typischerweise die Wiedergabe des Inhalts von Telefongesprächen eine geringe Validität aufweist. Regelmäßig – wie auch hier – wird der Inhalt eines Telefongesprächs von den Gesprächsparteien unterschiedlich wahrgenommen und – geprägt durch unterschiedliche Interessenlagen – auch unterschiedlich wiedergegeben. Ob deshalb vorgerichtlicher telefonischer Kontakt überhaupt im Verfügungsantrag angegeben muss, um dem Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens zu entgegen, kann dahinstehen. Jedenfalls lässt dies im konkreten Fall nicht den Rückschluss darauf zu, die Antragstellerin habe gezielt das rechtliche Gehör der Antragsgegner vereiteln wollen.
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2.) Der Zulässigkeit des Verfügungsantrages steht auch nicht eine fehlende Bestimmtheit nach § 253 ZPO entgegen.
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Soweit die Antragsgegner rügen, der Begriff des „vermögenswerten Vorteils“ sei zu unbestimmt, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Es handelt sich hierbei um eine feststehende Beschreibung für die Situation, dass der Betroffene durch eine Handlung sein Vermögen gemehrt hat.
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3.) Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. Antrag 1a) aus §§ 8 I, III Nr. 1, 3, 5a VI UWG zu. Die über das Programm der Antragsgegnerin zu 1.) durch die Produkttester bei X eingestellten Produktrezensionen machen ihren kommerziellen Zweck nicht kenntlich; es fehlt insoweit auch nicht an der notwendigen geschäftlichen Relevanz. Hierfür ist die Antragsgegnerin zu 1.) als Mittäterin verantwortlich.
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a) Die Anwendung des § 5a Abs. 6 UWG wird nicht durch die vorrangige Regelung des § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zum UWG verdrängt, da dieser vorliegend nicht einschlägig ist. Ein redaktioneller Inhalt im Sinne des Nr. 11 des Anhangs zum UWG liegt nicht vor, denn dieser setzt ein Medium zur Verbreitung von Informationen voraus. Zu den Medien gehören zwar nicht nur die Printmedien (Presse), sondern auch die elektronischen Medien, insbesondere Hörfunk, Fernsehen, Film, Telemedien und Internet, soweit sie einen „redaktionellen“ Teil aufweisen, also eine Berichterstattung und Auseinandersetzung über Themen von allgemeinem Interesse durch eine unabhängige und neutrale Redaktion als Beitrag zur Unterrichtung und Meinungsbildung enthalten. Dazu gehören jedoch in der Regel – so auch hier – nicht sogenannte Bewertungsportale oder Foren im Internet, die lediglich ein Forum für die Bewertung von Waren oder Dienstleistungen durch Verbraucher bereitstellen (Heermann, WRP 2014, 509 Rn. 10; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Auflage 2019, Anhang zu § 3 III, Rn. 11.2 m.w.N.).
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b) Es fehlt auch nicht an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien; diese sind Mitbewerber im Sinne von § 2 I Nr. 3 UWG.
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Mitbewerber ist hiernach jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein Wettbewerbsverhältnis ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, GRUR 2001, 258 – Immobilienpreisangaben; BGH, WRP 2007, 1334 f. , Rnr. 16 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer). Hohe Anforderungen sind an ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis nicht zu stellen. Ausreichend ist, dass die Unternehmen auf dem gleichen Markt agieren, so dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen im Absatz stören kann, und zwar selbst dann, wenn sich die Kundenkreise und Angebote nur teilweise überschneiden (BGH, GRUR 2007, 1079 – Bundesdruckerei) oder wenn sich die Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen befinden (BGH, GRUR 1999, 69 – Preisvergleichsliste II). Dabei genügt sogar, dass das Wettbewerbsverhältnis erst durch die beanstandete Wettbewerbshandlung begründet worden ist (BGH, WRP 2018, 1322 , Rnr. 17 Werbeblocker II). Ein Wettbewerbsverhältnis ist auch in solchen Fällen anzunehmen, in denen der fremde Wettbewerb gefördert wird. In diesen Fällen muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis, wenn sich die in Rede stehende Wettbewerbshandlung als Förderung fremden Wettbewerbs darstellt, zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (BGH, WRP 2012, 77 Rn. 20 – Coaching-Newsletter; BGH WRP 2014, 552 Rnr. 19 – Werbung für Fremdprodukte; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rnr. 105 m.w.N.). Dieser kann deshalb gegen den Fördernden vorgehen, sofern er durch die Förderung des dritten Unternehmens in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (BGH, GRUR 2006, 875 , Rn. 24 f. – Rechtsanwalts-Ranglisten; BGH, GRUR 2014, 554 , Rn. 19 – Werbung für Fremdprodukte; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 105). Die Begründung der Anspruchsberechtigung findet ihren inneren Grund hier insbesondere darin, dass stets das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten den Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmens bildet (OLG Koblenz, GRUR-RR 2006, 380, 381; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 474).
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Unter Zugrundelegung der vorgenannten Kriterien sind die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1.) Wettbewerber: Dies ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin zu 1.) mit ihrem Angebot den Wettbewerb ihrer Kunden, den Drittanbietern auf der X-Plattform, fördert und diese wiederum in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis betreffend das Angebot von Waren auf www.x.de mit der Antragstellerin stehen. Durch die entsprechenden Produktbewertungen werden mittelbar auch die Unternehmen der Kunden der Antragsgegnerin zu 1.) gefördert, die nämlich bei vielen positiven Produktbewertungen in das Blickfeld der Käufer gelangen, welche sich eher für Produkte mit vielen positiven Bewertungen entscheiden werden, als für Produkte mit wenigen oder gar negativen Bewertungen.
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c) Die Antragsgegnerin zu 1.) ist als Mittäterin daran beteiligt, dass ihre Kunden die auf ihrer Seite eingestellten Bewertungen auch auf der X-Plattform einstellen, ohne auf den kommerziellen Charakter hinzuweisen.
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Täter (Verletzer) ist, wer den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung iSd § 3 oder des § 7 adäquat kausal verwirklicht (BGH GRUR 2008, 530 Rnr. 21 ff. – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH GRUR 2011, 340 Rnr. 27 – Irische Butter; BGH GRUR 2016, 961 Rnr. 32 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Dieser Begriff ist dem allgemeinen Deliktsrecht (§ 830 BGB) entlehnt, das wiederum an die entsprechenden strafrechtlichen Begriffe anknüpft. Innerhalb des Täterbegriffs sind mehrere Formen der Tatbestandsverwirklichung zu unterscheiden. Täter ist nach § 25 I StGB, wer die Zuwiderhandlung selbst oder durch einen anderen begeht (mittelbare Täterschaft). Mittäterschaft setzt eine gemeinschaftliche Begehung (§ 830 I 1 BGB), also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus (BGH GRUR 2009, 597 Rnr. 14 – Halzband; BGH GRUR 2010, 536 Rnr. 85 – Modulgerüst II; BGH GRUR 2011, 152 Rn. 30 – Kinderhochstühle im Internet; BGH GRUR 2011, 1018 Rnr. 17 – Automobil-Onlinebörse; BGH GRUR 2016, 946 Rnr. 40 – Freunde finden). Jeder der Mittäter muss Tatherrschaft haben und einen bestimmenden Einfluss auf das Tatgeschehen ausüben.
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Ein derartiges bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Antragsgegnern und ihren Bewertern bei der Einstellung nicht gekennzeichneter Rezensionen bei X liegt hier auf der Hand. Das gesamte Geschäftsmodell der Antragsgegnerin basiert darauf, dass die Bewertungen bei X eingestellt werden. Dies bewirbt die Antragsgegnerin zu 1.) auf ihrer Interseite (Anlage A) als einzige überhaupt angebotene Dienstleistung. Auf der ganzen Seite wird nur auf „X“ und „X3“ Bezug genommen. In den AGB der Antragsgegnerin zu 1.) wird unter Ziff. 5.3 ausdrücklich auf die AGB von X Bezug genommen. Schließlich stellen auch die „Häufig gestellten Händler Fragen“ ausschließlich auf X ab. Dass die Tester ihre Rezension technisch betrachtet zunächst auf das Portal der Antragsgegnerin zu 1.) laden, wie sich aus S. 10 ff. der Schutzschrift ergibt, ist vor diesem Hintergrund irrelevant, da die Programmierung der Antragsgegnerin zu 1.) so ausgestaltet ist, dass der Bewerter im Anschluss hieran automatisiert zur Einstellung auf X aufgefordert wird. Die notwendige Tatherrschaft der Antragsgegnerin zu 1.) ist damit gegeben.
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Bei dieser Sachlage vorzutragen, sämtliche Vorgänge außerhalb der eigenen Plattform – insbesondere auf x.de – stünden nicht im Einflussbereich der Antragsgegnerin zu 1.), strapaziert die Grenzen der prozessualen Wahrheitspflicht.
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Darüber hinaus würden die Antragsgegner für den hier begehrten Unterlassungsanspruch auch nach § 8 II UWG haften. Nach der Rechtsprechung kommen als Beauftragte nicht nur unselbständige Dritte in Betracht, sondern auch selbständige Unternehmer. Dies gilt auch bei einer nur gelegentlichen und vorübergehenden Tätigkeit. Voraussetzung ist jedoch, dass der selbständige Unternehmer in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in einer Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Geschäftstätigkeit dem Unternehmensinhaber zugutekommt und dieser auf das Unternehmen einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hat. Ob der Unternehmensinhaber von der Möglichkeit Gebrauch macht, diesen Einfluss auszuüben, spielt dabei keine Rolle. Es kommt nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Inhaber gesichert hat, sondern darauf, welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste. Dies ist hier geradezu prototypisch verwirklicht. Die Rezensenten sind in die Organisation der geschäftlichen Tätigkeit der Antragsgegner zu 1.) eingebunden; nur ihnen kommt die Tätigkeit der Rezensenten zugute.
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d) Es liegt auch eine geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin zu 1.) vor. Diese erfordert nach § 2 I Nr. 1 UWG ein Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Für die Antragsgegnerin zu.1) liegt dies auf der Hand. Ob auch die Bewerter eine geschäftliche Handlung begangen haben, kann dahinstehen. Wäre dies nicht der Fall, wären die Bewerter als Tatmittler und die Antragsgegner als mittelbare Täter anzusehen (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rnr. 369). Näherliegend ist jedoch, dass die Rezensenten – wenn sie nicht schon selbst unternehmerisch gehandelt haben – jedenfalls zugunsten des Unternehmens der Antragsgegner gehandelt haben.
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e) Die von der Beklagten für die abzugebenden Bewertungen bezahlten Produkttester haben den kommerziellen Zweck nicht hinreichend kenntlich gemacht.
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(1) Das Veröffentlichenlassen der Kundenbewertungen verfolgt einen kommerziellen Zweck im Sinne von § 5a VI UWG.
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Der nach § 5a VI UWG notwendige „kommerzielle Zweck“ stellt keine Besonderheit einer geschäftlichen Handlung dar. Vielmehr wohnt jeder geschäftlichen Handlung schon definitionsgemäß (§ 2 I Nr. 1) ein geschäftlicher und somit ein „kommerzieller“ Zweck inne, weil sie „zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens“ erfolgt, also unternehmerischen Interessen dient, gleichviel ob es um die Förderung des Absatzes oder Bezugs oder den Abschluss oder die Durchführung eines Vertrags geht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 5a Rnr. 7.23-7.27)
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(2) Dieser kommerzielle Zweck wird auch nicht kenntlich gemacht. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (BGH GRUR 2013, 644 Rn. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V). Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist nach § 3 IV 1 UWG die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Der Verkehr wird bei Produktbewertungen grundsätzlich davon ausgehen, dass diese grundsätzlich ohne Gegenleistung erstellt werden. Er mag den Bewertungen zwar nicht den gleichen Stellenwert einräumen wie redaktionellen Beiträgen, jedoch davon ausgehen, dass die Bewerter die Produkte aufgrund eines eigenen Kaufentschlusses erworben haben und nunmehr ihre Bewertung unbeeinflusst von Dritten mitteilen. Auf dieser Grundlage basiert die Idee eines jeden Bewertungsportals bzw. der Produktbewertung in Verkaufsportalen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Erwartung des Verkehrs – im Gegensatz zu redaktionellen Angeboten – bei Produktbewertungen zunehmend auch auf subjektiv gefärbte positive oder negative Stellungnahmen gerichtet ist, denen er erfahrungsgemäß mit größerer Skepsis begegnet (Ahrens/Richter, WRP 2011, 814, 816). Er wird jedenfalls weiterhin die Erwartung haben, dass der – subjektiv urteilende – Bewerter für seine Bewertung keine Gegenleistung erhalten hat, diese zwar möglicherweise nicht ähnlich „objektiv“ wie ein idealtypischer redaktioneller Bericht ist, aber doch in dem Sinne authentisch, dass sie eben nicht „gekauft“ ist.
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f) Der Verpflichtung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks steht auch nicht entgegen, dass dieser sich im Sinne von § 5a VI UWG unmittelbar aus den Umständen ergibt. Ergibt sich der kommerzielle Zweck bereits aus dem Zusammenhang, ist kein gesonderter Hinweis erforderlich. Der Verbraucher muss jedoch auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel (BGH GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; KG WRP 2018, 224 Rn. 13) erkennen können, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt. Nur in diesem Fall ist es unnötig, darauf noch gesondert hinzuweisen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
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g) Schließlich fehlt es auch nicht an der notwendigen geschäftlichen Relevanz. Produktbewertungen, bei denen für den Verkehr erkennbar ist, dass der Rezensent eine Gegenleistung erhalten hat, werden vom Verkehr anders gewürdigt werden als Bewertungen, bei denen der Rezensent für das Produkt bezahlt hat. Damit ist das Nichtkenntlichmachen geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
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h) Die Antragsgegner können auch nicht mit dem Argument gehört werden, die X2 als Betreiberin der X-Verkaufsplattform akzeptiere einen Hinweis auf „gekaufte“ Bewertung nicht; derart gekennzeichnete Bewertungen würden ohne Vorankündigung umgehend gelöscht. Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der rechtlich selbständigen Schwestergesellschaft der Antragstellerin dieser überhaupt zugerechnet werden kann. Jedenfalls könnte dieses Verhalten einen Rechtsmissbrauch nicht begründen. Die X2 ist grundsätzlich frei in der Ausgestaltung ihrer Verkaufsplattform. Ihr steht es dabei auch grundsätzlich frei, „gekaufte“ Bewertungen ganz zu untersagen oder von einer näheren Prüfung des konkreten Anbieters derartiger Bewertungsvermittlungen abhängig zu machen. Die Tatsache, dass die X2. Ein eigenes Programm („B“) „gekaufter“ Bewertungen betreibt, während im Ergebnis die Antragsgegnerin zu 1.) als Wettbewerberin in diesem Bereich außen vor bleibt, ist lauterkeitsrechtlich daher nicht zu beanstanden. Ob aus anderen rechtlichen Gründen die X2. Bei der Behandlung von Wettbewerbern im Bereich der Vermittlung von Rezensionen weitergehenden rechtlichen Bindungen ausgesetzt ist, ist hier nicht zu entscheiden.
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4.) Der Antragstellerin steht auch hinsichtlich des Antrags 1b) ein Unterlassungsanspruch zu, der auf §§ 5 I Nr. 1, 8 UWG gestützt ist.
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Die Antragsgegnerin zu 1.) fördert durch ihr Verhalten den Wettbewerbsverstoß ihrer Kunden – der Drittanbieter -, die wiederum durch die gekauften Bewertungen ihre Produkte bewerben, ohne dies kenntlich zu machen und hierdurch aus vorgenannten Gründen ihrerseits gegen §§ 3, 5a Abs. 6 UWG verstoßen.
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Daneben ergibt sich der Anspruch auf Unterlassen aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 UWG, da durch die streitgegenständlichen Bewertungen zugleich auch über die Hintergründe der Bewertung getäuscht wird und somit zumindest mittelbar auch über die Eigenschaften der bewerteten Waren/Dienstleistungen. Denn es liegt keine unbeeinflusste Bewertung vor, welche aus eigenen Stücken aufgrund gesammelter Erfahrungen mit einem Produkt abgegeben wurde, sondern eine Bewertung, die gegen Bezahlung abgegeben wurde und die schon aus diesem Grunde nicht völlig unbeeinflusst und somit irreführend ist (OLG Hamburg, GRUR 1979, 246, 248 – 100-Gramm-Gläser; in Bezug auf die Werbung mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 1.166).
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5.) Der mit Antrag 2b („TOS-Konform“/“erlaubt“) geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG zu.
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a) Insoweit fehlt es nicht an dem notwendigen Wettbewerbsverhältnis der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1.), da die Antragsgegnerin zu 1.) den Wettbewerb zwischen ihrer Kunden (Verkäufer auf der X-Plattform) und der Antragstellerin (ebenfalls Verkäuferin auf der X-Plattform) fördert.
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Das Angebot der Antragsgegnerin zu 1.) richtet sich an Verkäufer bei X, mithin an unmittelbare Wettbewerber der Antragstellerin. Es zielt darauf ab, den Absatz dieser Drittanbieter auf www.x.de durch die Bewertung von deren Produkten zu fördern. Mit der Bewerbung ihrer Dienstleistung als „TOS-konform“ und „erlaubt“ fördert die Antragsgegnerin zu 1.) den Absatz der Mitbewerber der Antragstellerin. Durch diese Behauptung können diese sich veranlasst sehen, die Dienstleistungen der Antragsgegnerin zu 1.) in Anspruch zu nehmen und durch die „gekaufte“ Bewertung die Attraktivität ihrer Produkte auf der Plattform X erheblich steigern. Die Zusicherung als „TOS-konform“ und „erlaubt“ nimmt möglichen Wettbewerbern der Antragstellerin nämlich die Befürchtung, von der X2 bei Beauftragung der Antragsgegnerin zu 1.) sanktioniert zu werden, so z.B. durch Produktlöschung, Entfernung aller Produktrezensionen und sogar Entzug der Verkaufsberechtigung (vgl. Anlage Ast 5). Damit liegt entgegen der Auffassung der Antragsgegner nicht nur eine reflexhafte Auswirkung auf das Geschäft der Antragstellerin vor. Geht es wie hier um die Förderung fremden Wettbewerbs, muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (BGH WRP 2012, 77 Rn. 20 – Coaching-Newsletter; BGH WRP 2014, 552 Rn. 19 – Werbung für Fremdprodukte). Der betroffene Mitbewerber ist dann nach § 8 III Nr. 1 berechtigt, gegen den Förderer vorzugehen, wenn er durch die Förderung des dritten Unternehmens in seinen eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (BGH WRP 2014, 552 Rn. 19 – Werbung für Fremdprodukte). So verhält es sich hier. Die Antragsgegnerin zu 1.) fördert den Wettbewerber derjenigen Verkäufer bei X, die ihre Dienstleistung in Anspruch nehmen, wodurch die Antragstellerin als unmittelbare Wettbewerberin in ihren eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist
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b) Die Antragsgegnerin zu 1.) führt ihre Kunden durch die Behauptung, die von den Bewertern verfassten Kundenrezensionen seien „TOS-konform“ und daher „erlaubt“, in die Irre, sofern diese Bewertungen keinen Hinweis enthalten, dass es sich um eine beauftragte und bezahlte Bewertung handelt. Dann ist dieser Bewertung nämlich – wie gezeigt – wegen des Verstoßes gegen §§ 3, 5a Abs. 6 UWG gerade nicht „erlaubt“. Auch sind sie nicht „richtlinienkonform“ bzw. entsprechen nicht den Richtlinien von X, denn diese erlauben explizit nicht, dass ein Kunde eine Rezension veröffentlicht, der im Gegenzug eine finanzielle Vergütung erhält.
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Die Community-Regelungen über Werbeinhalte (Anlage ASt 2) untersagen ausdrücklich den Versuch, Rezensionen durch Gewährung von materiellen Vorteilen zu beeinflussen. Beispielhaft wird aufgeführt, dass der Kunde im Austausch für ein kostenloses Produkt eine Rezension erstellt. Die Verkaufsrichtlinien für Verkäufer (Anlage Ast 4) enthält die Vorgabe, dass ein Verkäufer einem Käufer keine Bezahlung oder Anreize für das Abgeben einer Bewertung geben darf. Dass das Angebot der Antragsgegnerin zu 1.) TOS (Terms of Service)-konform ist, führt daher den Verkehr in die Irre.
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Gleiches gilt für die Behauptung, das Angebot sei „erlaubt“; hierunter versteht der Verkehr eine „Erlaubnis“ nach den Geschäftsbedingungen vom X.
40
6.) Zu Recht hat das Landgericht indes den Unterlassungsantrag zu 2a) (allgemeines Verbot der Vermittlung „gekaufter“ Produktrezensionen) zurückgewiesen.
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Dabei kann dahinstehen, ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht und ob das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zu 1.) eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG darstellt, da jedenfalls die Antragstellerin selbst nicht gezielt behindert würde.
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Die in § 4 Nr. 4 UWG verlangte „gezielte“ Behinderung eines Wettbewerbers soll klarstellen, dass nicht jede Behinderung durch einen Mitbewerber unlauter ist. Das Adverb ‚gezielt‘ meint eine der geschäftlichen Handlung selbst innewohnende ‚objektive Finalität‘, die unter Berücksichtigung aller Umstände wesentlich auf die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entfaltung des oder der Konkurrenten durch nicht leistungsgerechte Mittel und weniger auf den eigenen wirtschaftlichen Erfolg zielt, oder durch die der Mitbewerber doch derart behindert wird, dass er seine eigene Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise durch eigene Anstrengungen zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2015, 607 , Rdn. 16 – Uhrenankauf im Internet). Das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1.), entgegen der Bedingungen der Plattform „X“ gekaufte Produktrezensionen zu veranlassen, könnte sich daher höchstens als gezielte Behinderung der X2 darstellen, nicht hingegen als gezielte Behinderung der Antragstellerin, die nur als Verkäuferin, nicht hingegen als Plattformbetreiberin agiert. Mag das Verhalten der Antragsgegner auch Auswirkungen auf die Antragstellerin als Anbieterin haben, so sind dies Reflexe, die auch auf jeden anderen Anbieter bei X treffen. Dies zeigt, dass es einer Behinderung der Antragstellerin jedenfalls an der notwendigen Gezieltheit fehlen würde.
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Soweit die Antragstellerin erstmals in der Beschwerde ihren Antrag (wohl hilfsweise) auf ein abgetretenes Recht der X2 stützt, ist zum einen die – bestrittene – Prozessstandschaft nicht glaubhaft gemacht. Jedenfalls aber fehlt es insoweit an der notwendigen Dringlichkeit. Die Vermutung des § 12 II UWG ist durch zu langes Zuwarten als widerlegt anzusehen. Die Kenntnis der Antragstellerin von den behaupteten Wettbewerbsverstoß ist der X2 nach den allgemeinen Grundsätzen über die Wissenszurechnung zuzurechnen. Danach ist es dem Anspruchsteller nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eigene Unkenntnis zu berufen, wenn er sich eines Wissensvertreters bedient, den er mit der Erledigung bestimmter Aufgaben, insbes. mit der Betreuung und Verfolgung des in Frage stehenden Anspruchs in eigener Verantwortung betraut hat. Insoweit ist § 166 BGB analog anzuwenden (vgl. BGH NJW 2001, 885; 886 ; BGH WRP 2016, 958 Rnr. 61 – Freunde finden; Palandt/Ellenberger BGB § 166 Rnr. 6 f.). Innerhalb eines Unternehmens (oder Verbands) kann daher nicht die zufällige Kenntnis irgendeines Beschäftigten maßgebend sein, sondern nur die Kenntnis solcher Personen, die nach der betrieblichen Organisation für die Aufnahme und ggf. Weiterleitung wettbewerbsrechtlich relevanter Informationen zwecks Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständig sind oder von denen dies auf Grund ihrer Stellung im Unternehmen typischerweise erwartet werden kann (BGH NJW 1994, 1150 (1151); BGH NJW 2000, 1411). Ausreichend ist daher auch die Kenntnis eines Sachbearbeiters, von dem nach seiner Funktion erwartet werden darf, dass er das „Störende“ des zu beanstandenden Verhaltens erkennt und seine Kenntnis auch an diejenigen Personen des Unternehmens weitergibt, die zur Entscheidung über das Einleiten entsprechender Reaktionen befugt sind (Senat, GRUR-RR 2018, 251 – Pharma-Vertriebsbereiche). Diese Wissenszurechnung beruht auf der Erwägung, dass der Geschäftsherr aus einer geschäftsorganisatorisch bedingten Wissensaufspaltung keine Vorteile ziehen soll (BGH aaO, Rnr. 61 – Freunde finden). Im vorliegenden Fall handelt es sich um Konzernschwestergesellschaften. Aus der Anlage LHR 2 ergibt sich, dass Anfragen rechtlicher Art innerhalb der Schwestergesellschaften, die den gleichen Sitz haben, weitergeleitet werden. Dies rechtfertigt es – unabhängig von der Frage, ob bei Konzerngesellschaften generell eine Wissenszurechnung stattfindet (ablehnend: MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, BGB § 166 Rn. 64), jedenfalls in diesem konkreten Fall eine Zurechnung vorzunehmen.
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7.) Der Antragsgegner zu 2.) haftet als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1.) persönlich für das beanstandete Verhalten.
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Der Geschäftsführer haftet für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern. Der Geschäftsführer haftet allerdings persönlich auf Grund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (BGH GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung). Danach ergibt sich hier eine Haftung des Antragsgegners zu 2.) hier schon daraus, dass die streitgegenständlichen Verstöße auf das angelegte Geschäftsmodell zurückzuführen sind. Zudem hat der Antragsgegner zu 2.) – dem insoweit eine sekundäre Darlegungslast obliegt – keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, warum er ausnahmsweise nicht haften sollte.
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8.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I.
