Zur Täter- bzw. Störerhaftung bei Markenverletzungen -

OLG Braunschweig, Urteil vom 02.04.2014, 2 U 8/12

Zur Täter- bzw. Störerhaftung bei Markenverletzungen durch Treffer auf der Trefferliste von externen Suchmaschinen, die auf der Funktionsweise der internen Suchmaschinen einer Internetseite und der automatisierten dauerhaften Speicherung der dabei generierten Ergebnisse beruhen (Posterlounge I)

1. Beschränkt sich der Betreiber einer Internetseite (hier: Preissuchmaschine) nicht darauf, Anfragen von Nutzern seiner Internetseite mit Hilfe einer internen Suchmaschine bestimmten (eigenen oder fremden) Angeboten zuzuordnen, sondern hält er nach Abschluss dieser Suche diese Inhalte weiterhin bereit, so dass externe Suchmaschinen (hier: Google) auch nach Abschluss der Suche des Nutzers mit der internen Suchmaschine dieser Internetseite auf diese Daten zugreifen können, sind ihm Markenverletzungen durch auf diese Weise verursachte Treffer in der Trefferliste der externen Suchmaschine zuzurechnen.

2. Das Speichern der Suchanfrage mit der entsprechenden Trefferliste durch die Beklagte ist eine grundsätzlich erlaubte Tätigkeit und zielt nicht auf eine Rechtsverletzung ab.

3. Der Betreiber der Internetseite haftet in diesen Fällen nicht als Täter sondern nur als Störer, wenn er Prüfpflichten verletzt, die in diesen Fällen erst entstehen, wenn der Betreiber der Internetseite auf die Markenverletzung hingewiesen wird.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. Dezember 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Braunschweig unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich der Abmahnkosten in Höhe von 699,90 EUR nebst Zinsen abgewiesen.

Die Rücknahme der Berufung durch die Klägerin hat den Verlust dieses Rechtsmittels zur Folge.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung aus der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Zahlungsansprüche durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.
1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verwendung einer geschützten Marke als Metatag im Quelltext ihrer Internetseite und bei den Google-Suchergebnissen auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt Kunstdrucke und Poster im Internet, u.a. über die Domain „posterlounge.de“ und „posterlounge.com“. Sie tritt unter ihrer Firma und der Bezeichnung „Posterlounge“ auf (Handelsregisterauszug Anlage K 4; Internetauftritt Anlage K 5).
3

Der Geschäftsführer der Klägerin, T, ist Inhaber der Gemeinschaftswortmarke „Posterlounge“ Nr. XXX (Anlage K 7). Die am 29. Mai 2008 angemeldete und am 7. April 2009 eingetragene Marke ist u.a. in der Klasse 16 für Druckereierzeugnisse und Gemälde und in der Klasse 42 für das Bereitstellen von Informations- und Angebotsplattformen im Internet eingetragen. Die Marke steht in Kraft. Der Geschäftsführer der Klägerin hat die Marke ausschließlich an diese lizensiert. Er ist weiterhin Inhaber der Gemeinschaftswortbildmarke „POSTERLOUNGE“ (Anlage K 7) sowie der deutschen Wort-Bildmarke „POSTERLOUNGE“ (Anlage K 6), ebenfalls jeweils eingetragen für Druckerzeugnisse und/oder das Bereitstellen einer Informations- und Angebotsplattform im Internet. Auch diese Marken stehen in Kraft.

Die Beklagte betreibt unter www.pr….de eine Internetseite (Anlage K 8). Dabei handelt es sich um eine Produkt- und Preissuchmaschine, die den Nutzer zu relevanten Online-Shops dritter Anbieter weiterleitet. Es werden sogen. „Snippets“ von Angeboten dritter Internetseiten wiedergegeben, die automatisch in die Suchergebnisseiten der Beklagten integriert werden. Vermittelt über die Plattform der Beklagten werden u.a. Poster und Druckerzeugnisse verkauft.

Die Klägerin stellte am 13.09.2010 und nach Abmahnung der Beklagten mit Schreiben vom 16.09. 2010 am 22.09.2010 fest, dass bei Eingabe von „Poster Lounge“ als Google-Suchbegriff jeweils folgende Suchergebnisse der Beklagten erschienen (Anlage K 9):

poster lounge -?Produktsuche &
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Preisvergleich bei Pr…..de
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Preisvergleich bei Pr…..de – Produkte suchen
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& Preise vergleichen – poster lounge.
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www.pr….de/ergebnis2534171.html –
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Im Cache

Beim Anklicken des Suchergebnisses gelangte man auf eine Seite der Beklagten. Im Quelltext der verlinkten Seite der Beklagten war mehrfach der Begriff „poster lounge“ enthalten (K 10), wobei sich der Begriff u.a. dort wie folgt befindet
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„<html>
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<head>
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?title?poster lounge …… title>
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…..
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Wird – wie hier – eine Wortgruppe in Anführungszeichen eingegeben, berücksichtigt die Suchmaschine Google diese Worte in genau dieser Reihenfolge. Google wertet die Reihenfolge und die Tatsache, dass die Wörter zusammenstehen, bereits als starkes Signal und weicht nur dann davon ab, wenn gute Gründe dafür vorliegen.

Der streitgegenständliche Eintrag bei Google nach Eingabe von „Poster Lounge“ entsteht folgendermaßen: Ein Nutzer der Suchmaschine der Beklagten ruft durch die Verwendung der Suchbegriffe „poster“ und „lounge“ die Generierung einer Internetseite hervor, die Links zu Angeboten enthält, die diese Suchbegriffe enthalten. Die Sucheingabe findet sich an verschiedenen Stellen im Quelltext wieder, u.a. weil die Sucheingabe des Nutzers auf der Ergebnisseite wiederholt wird. Diese Ergebnisseite bleibt erhalten, auch wenn der Suchende die Suchmaschine der Beklagten bereits wieder verlassen hat. Diese Internetseite mit den im Quelltext hinterlegten Begriffen „poster“ und lounge“ führt nachfolgend zu den entsprechenden Suchergebnissen bei Google.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16.09.2010 (Anlage K 12) ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zum Anerkenntnis von Auskunfts-/Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüchen auf. Unter dem 23. Sept. 2010 erließ das Landgericht Braunschweig (9 O 2126/10) in einem einstweiligen Verfügungsverfahren (Anlage K1) eine entsprechende Unterlassungsverfügung, die die Klägerin der Beklagten Ende Sept. 2010 zustellen ließ. Sie forderte mit Schreiben vom 20. Okt. 2010 (Anlage K 3) die Abgabe einer Abschlusserklärung und die Erstattung außergerichtlicher Rechts- und Patentanwaltskosten u.a. auch für die Abmahnung.

Die Klägerin hat behauptet, ihr Geschäftsführer T habe die Marke ausschließlich an diese lizensiert. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte durch ihre Internetseite ihre Markenrechte verletze. Durch die Verwendung der Zeichen „poster lounge“ in ihrem Quelltext und als Metatag beeinflusse sie bewusst das Suchergebnis bei Google zu ihren Gunsten, sofern der Suchmaschinenbenutzer nach der Kombination „Poster lounge“ bzw. „poster lounge“ suche. Die von der Beklagten verwendeten Zeichen seien den Marken der Klägerin sehr ähnlich, so dass vorliegend Verwechslungsgefahr gegeben sei, zumal hier Warenidentität (= Druckerzeugnisse) bzw. Dienstleistungsidentität (= Bereitstellung einer Informations- und Angebotsplattform) vorliege. Die Beklagte habe die Begriffe nicht rein beschreibend verwendet und sie habe selbst die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt. Sie könne sich nicht auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Die Beklagte habe ferner ihre Prüfpflicht verletzt. Jedenfalls nach der Abmahnung sei ihr die Markenverletzung bekannt gewesen.

Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin Rechtsinhaberin im Sinne des Markengesetzes sei. Die Beklagte hat ferner bestritten, dass sie die Gesamtbezeichnung „Posterlounge“ als ein Wort benutze. Allenfalls verwende sie die Begriffe „poster“ und „lounge“, jedoch nicht markenmäßig und sie würden im Quelltext und im Text der Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang und in Bezug auf die angebotenen Waren verwendet. Sie könne sich auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Es fehle insbesondere an einer eigenen Verletzungshandlung. Die Beklagte gebe als Suchmaschinenbetreiberin lediglich die Suchanfrage des Nutzers auf der Ergebnisseite wieder, wozu es notwendig sei, die Begriffe auch im Quelltext zu verwenden, was nach der BGH-Entscheidung „Partnerprogramm“ zulässig sei. Die Wiedergabe führe nachfolgend zu Suchergebnissen bei Google. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Die Beklagte habe auch nicht ihre Prüfpflichten verletzt. Bis zur Abmahnung sei die behauptete Verletzung für sie nicht erkennbar gewesen. Auch danach habe es keine Veranlassung zum Handeln gegeben, weil LG und OLG München für die Suchworte „Lounge Poster“ eine Kennzeichenverletzung verneint hätten und ihr die Entscheidungen des LG Braunschweig nicht bekannt gewesen seien.
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Die Beklagte behauptet, sie erhalte für jede Weiterleitung auf die Seite eines Anbieters ein Entgelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 21. Dez. 2011 Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Nebenforderungen (Kosten des Patentanwalts und eines Teils der Kosten für die Abmahnung und das Abschlussschreiben) stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 102 der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) zu. Es liege eine markenmäßige Nutzung durch die Beklagte vor, denn es reiche nach der Powerball-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt werde, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen. Dies sei hier der Fall. Nach der Eingabe der Begriffskombination „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google erschien der im Tatbestand wiedergegebene Treffereintrag der Beklagten unter Nennung der Begriffskombination „Poster Lounge“ und über einen Link würde der Verkehr zu der Internetseite der Beklagten geführt, auf der sich die Begriffskombination „Poster lounge“ als Index auf der Internetregisterkarte und der Kopfzeile fände und auf der Dritte auch Kunstdrucke und Poster anböten.
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Im vorliegenden Fall bestehe auch Verwechselungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 b) GMV, denn es bestehe eine hohe Zeichenähnlichkeit bzw. Zeichenidentität und eine Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. zumindest hochgradige Ähnlichkeit. Dass die Beklagte selbst keine Drucke veräußere, sei nicht erheblich, denn ihre Aufgabe bestehe darin, potenzielle Käufer zu vermitteln. Für die Verwendung der Begriffskombination „poster lounge“ auf ihrer Internetseite und die Beeinflussung des Suchergebnisses der Suchmaschine Google sei die Beklagte auch als Täterin verantwortlich, denn sie habe selbst vorgetragen, dass sie bewusst die Funktionsweise ihrer Plattform so ausgestaltet habe. Die Programmierung der Internetseite dahin, dass Suchbegriffe an mehreren Stellen in den Quelltext der Internetseite übernommen würden, reiche vor dem Hintergrund der bekannten Arbeitsweise der Suchmaschine Google, dass diese auf die in der Kopfzeile enthaltenen Begriffe als Suchwörter zugreife, aus. Die Beklagte sei für die Bereithaltung der Suchwörter uneingeschränkt verantwortlich, weil es sich um eigene Informationen handele. Die automatische Einbindung der Suchbegriffe in die Metatags der Internetseite stehe dem nicht entgegen. Vergleichbar sei insoweit die Powerball-Entscheidung des BGH.
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Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht auf eine rein beschreibende privilegierte Benutzung des Kennzeichens gemäß Art. 12 b GMV (§ 23 MarkenG) zu berufen. Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der Auskunftsanspruch erledigt habe. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch folge aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG.
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Die von der Klägerin geltend gemachten außergerichtlichen Kosten stünden dieser nur zum Teil zu. Die Klägerin habe nur Anspruch auf Ersatz eines Teils der Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung (699,90 EUR) sowie das Abschlussschreiben (300,75 EUR) und keinen Anspruch auf Erstattung von Patentanwaltskosten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils wird auf die dortigen Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23. Dezember 2011 zugestellte Urteil haben diese für die Beklagte mit am 19. Jan. 2012 eingegangenem Schriftsatz beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung mit am 22. März 2012 eingegangenem Schriftsatz begründet haben. Die Klägerin hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 28. Dezember 2011 zugestellte Urteil mit am 30. Jan. 2012 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 28. März 2012 begründet. Sie hat die Berufung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Die Beklagte verfolgt ihren Klagabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. Sie ergänzt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Sie ist weiterhin der Ansicht, dass eine markenmäßige Nutzung nicht vorliege. Eine verletzende Verwendung eines markenrechtlich geschützten Begriffes könne nur dann in Betracht kommen, wenn dieser exakt in dieser Form (Posterlounge) verwendet werde. Das sei hier nicht der Fall. Gerügt würden, dass bei Eingabe von „Poster Lounge“ im Text des Treffers und im Quelltext die Begriffe „Poster“ „Lounge“ erscheinen würden.
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Die Beklagte sei auch nicht Täterin einer entsprechenden Benutzungshandlung, da es sich bei den streitgegenständlichen Inhalten nicht um solche der Beklagten, sondern fremde Informationen handele. Anders als in der Autocomplete-Entscheidung des BGH bliebe der Charakter der Fremdheit hier auch erhalten. Über eine automatische Ergänzungsfunktion habe die Suchmaschine damals nicht verfügt. Jedenfalls habe die Beklagte nicht unzulässig oder aktiv das Suchergebnis bei Google veranlasst und außerdem wäre eine Benutzung gem. § 12 b) GMV privilegiert. Das Landgericht gehe ferner fehlerhaft davon aus, dass die automatische Wiedergabe der Begriffe „Poster“ und „Lounge“ in den Meta- und Title-Elements den gerügten Sucheintrag bei Google beeinflusst habe.
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Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr, denn es läge keine Waren- und Dienstleistungsidentität oder zumindest hochgradige Ähnlichkeit vor. Die Beklagte betreibe eine Suchmaschine und sei – anders als in der POWER BALL-Entscheidung – erkennbar keine Angebots- oder Informationsplattform. Im Rahmen des streitgegenständlichen Google-Suchergebnisses habe der Begriff im Gegensatz zur Partnerprogramm-Entscheidung des BGH keine herkunftsweisende Funktion. Der Verbraucher kenne die Funktionsweise einer Suchmaschine und erwarte bei Eingabe mehrerer getrennter Suchbegriffe nicht, dass eine aus diesen Begriffen bestehende zusammengesetzte Marke auftauche, sondern lediglich die gesuchten Begriffe irgendwo auf der präsentierten Seite zu finden seien. Ferner sei der Urteilstenor zu weit gefasst, denn das streitgegenständliche Suchergebnis erscheine unabhängig davon, ob „poster lounge“ im Meta- oder Title-Element im Quelltext der Beklagten vorhanden sei, ausreichend sei vielmehr die Wiedergabe im sonstigen Quelltext. Zudem betreibe die Beklagte keinen Online-Shop und biete selbst keine Druckerzeugnisse an und es sei kein „Benutzenlassen“ gegeben. Durch den Tenor würden damit auch unstreitig zulässige Verhaltensweisen untersagt. Entscheidend sei jedoch nur die konkrete Verletzungshandlung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 21. Dezember 2011, Aktenzeichen 9 O 2740/10, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
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Für die Täterhaftung reiche es nach der Rechtsprechung des BGH und des Senats aus, dass die Beklagte ihre Internetseiten so programmiert habe, dass diese Suchbegriffe übernehme und zusammenführe. Damit verwende sie ihr übermittelte Informationen, um hieraus eigene Informationen zu erstellen, was eine Bereithaltung eigener Informationen i.S. des § 7 TMG sei. Ferner habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass der Inhalt des „Title-Elements“ für die Generierung des Google-Suchergebniseintrags zugunsten der Beklagten verantwortlich gewesen sei. Die Klägerin weist weiter unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats 2 U 96/10 („g…..de“) darauf hin, dass keine rein beschreibende Verwendung des fremden Kennzeichens vorliege, da gerade das zusammensetzte Zeichen „poster lounge“ und nicht die einzelnen Wortbestandteile verwendet würden. Der Urteilstenor sei nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend unbegründet; sie hat nur hinsichtlich der Abmahnkosten Erfolg.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus Artikel 102 Abs.1 i.V.m. Art. 9 Abs.1 b), Abs.2 GMV.

a) Die Klägerin ist aktiv legitimiert, denn sie ist – was von der Beklagten nicht bestritten worden ist – nach ihrem Vortrag zur ausschließlichen Nutzung ermächtigt. Das Urteil des Landgerichts Braunschweig ist von der Beklagten in diesem Punkt zu Recht auch nicht angegriffen worden.

b) Ein Unterlassungsanspruch setzt eine rechtsverletzende Nutzung der der Klägerin zustehenden Marke im Sinne des Art. 9 Abs. 1 b), Abs.2 GMV voraus.

aa) Eine markenmäßige Verwendung ist gegeben, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (zu Artikel 5 Abs. 1 lit.b MarkenRL, EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 – C-533/06, GRUR 2008, 689 – O2 Hutchison; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH, GRUR 2009, 484 – METROBUS -; Eisenführ/Schennen-Eisenführ, 3. A., GMV, Art. 9 Rn. 24).
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Für den Fall, dass ein fremdes Kennzeichen im Quelltext als Metatag enthalten ist, mit Hilfe dieses Suchwortes das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Suchmaschine beeinflusst wird und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird, wird das fremde Kennzeichen zur Kennzeichnung von Dienstleistungen bzw. Waren des Erstellers des Quelltextes und damit zur Unterscheidung der von diesem angebotenen Dienstleistungen von anderen Unternehmen verwendet (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006, Leitsatz 1, Rn. 17 – Impuls -). Ob das fremde Zeichen für den Nutzer wahrnehmbar ist, ist nicht entscheidend.
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Die Nutzung einer Wortmarke kann – unabhängig von der Frage, auf welche Weise das Auswahlverfahren der Suchmaschine beeinflusst worden ist – aber auch schon dann vorliegen, wenn von dem angesprochenen Verkehrsteilnehmer, also dem Internetbenutzer, der die Suchworte eingegeben hat, der Eintrag (Überschrift und Text) als Hinweis auf Produkte aus einem bestimmten Unternehmen verstanden wird (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009, I ZR 109/06, Rn. 15 – Partnerprogramm). Die Haftung des Betreibers einer Internetseite scheidet jedoch dann aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, I ZR 109/06, Urteil vom 7. Oktober 2009, Rn. 18 – Partnerprogramm -; OLG München Urteil vom 29. September 2011, 29 U 1747/11, Rn. 109).
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Dabei genügt derjenige, der einen Dritten wegen der Verwendung seiner Marken in der Trefferliste einer Suchmaschine als Markenverletzer in Anspruch nimmt, im Regelfall der ihm obliegenden Darlegungslast für eine markenmäßige Benutzung des in Rede stehenden Begriffs durch den in Anspruch Genommenen, wenn sich diese aus dem Zusammenhang des in der Trefferliste erscheinenden Textes ergibt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die einzelnen Angaben in der entsprechenden Rubrik der Trefferliste jedenfalls von der darunter angegebenen Internetadresse stammen, sei es, dass sie im sichtbaren oder nichtsichtbaren Text, sei es, dass sie im Quelltext oder in einem sonstigen Bestandteil des entsprechenden HTML-Dokuments dieser Internetseite enthalten sind. Wer einen Unterlassungsanspruch verfolgt, genügt bei einer derartigen Fallgestaltung seiner Darlegungslast für eine markenmäßige Benutzung daher, wenn er substanziiert vorträgt, dass der betreffende Eintrag in der Trefferliste auf einer deren Inhaber zurechenbaren Gestaltung der betreffenden Internetseite beruht.
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Macht der als Verletzer in Anspruch Genommene demgegenüber geltend, im sichtbaren und unsichtbaren Text, im Quelltext und auch in sonstigen, für die Auswahl durch Suchmaschinen bedeutsamen Zusammenhängen werde der in Rede stehende Begriff von ihm nur in einer beschreibenden Bedeutung verwendet, so obliegt ihm hinsichtlich dieser Umstände eine sekundäre Darlegungslast, denn sie gehören zu seinem Wahrnehmungsbereich, während sich der Unterlassungskläger Kenntnisse über die Gestaltung der Internetseite des Dritten, insbesondere über deren nichtsichtbaren Teile sowie über die zwischen dem Dritten und dem betreffenden Suchmaschinenbetreiber im Hinblick auf mögliche Auswahlkriterien ggfls. getroffenen Vereinbarungen gar nicht oder nur mit Schwierigkeiten verschaffen kann (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009, I ZR 109/06 Rn. 19 – Partnerprogramm -).

bb) Das Landgericht ist angesichts dieser Grundsätze im Ergebnis zu Recht von einer markenmäßigen Benutzung ausgegangen.

(1) Unstreitig ist, dass der Quelltext der Internetseite der Beklagten, die bei Eingabe von „Poster Lounge“ als Google-Suchergebnis erscheint, mehrfach – u.a. auch als Metatag – die Begriffe „poster lounge“ aufweist (K 10). Diese Begriffe haben auch Einfluss auf das Google-Suchergebnis. Nach dem Vortrag der Beklagten führen sie dazu, dass die Seite der Beklagten als Suchergebnis bei Google erscheint, wenn bei Google das streitgegenständliche Begriffspaar eingegeben wird. Ob der Zugriff von Google erfolgt, weil sich die Begriffe als Meta-Element oder Title-Element oder nur sonst im Quelltext befinden, ist insoweit unerheblich, denn jedenfalls wird durch die Gestaltung der Internetseite der Beklagten das Ergebnis des Auswahlverfahrens bei Google beeinflusst.
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Werden bei der Suchmaschine Google die Begriffe „poster lounge“ mit Anführungszeichen und Leerzeichen zwischen den beiden Worten eingegeben, sucht Google die Begriffe regelmäßig genau in dieser Reihenfolge und ignoriert Seiten, auf denen die Begriffe nur einzeln – sei es auch nur durch einen Buchstaben – getrennt vorkommen. Dies bestätigen die sonstigen von der Klägerin mit der Anlage K 10 vorgelegten Suchergebnisse. Alle Einträge in der Trefferliste enthalten die Begriffe „Poster“ und „Lounge“ in dieser Reihenfolge (z.B. POSTERLOUNGE; Poster – lounge; Poster Lounge; Poster, Lounge; Poster / Lounge) und sind nur durch Leerzeichen oder sonstige Zeichen getrennt.
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Aufgrund von Suchanfragen von Nutzern der Suchmaschine der Internetseite der Beklagten, die die Beklagte speichert, befinden sich auf der Internetseite der Beklagten, insbesondere auch im Quelltext die Begriffe „Poster“ „lounge“. Deshalb findet die Suchmaschine Google, wenn sie die Begriffe „poster lounge“ genau in dieser Reihenfolge sucht, die Seite der Beklagten, obwohl auf den Internetseiten der Anbieter, die auf die Seite der Beklagten verlinkt sind, die Begriffe an verschiedenen Stellen vorhanden sind, so dass sie von Google nicht gefunden worden wären. Die Beklagte beeinflusst also das Google-Suchergebnis entscheidend, denn die Seite der Beklagte mit dem Link auf die Seiten der Anbieter würde ohne die Speicherung der Seite, die das Ergebnis der internen Suchanfrage wiedergibt, nicht gefunden.
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Der Einholung eines Sachverständigengutachtens, welche Elemente konkret für das streitgegenständliche Google-Suchergebnis verantwortlich sind, bedarf es entgegen der Ansicht der Beklagten daher nicht.
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Durch diese Gestaltung wird der Nutzer, der die Suchworte „Poster Lounge“ bei Google eingibt, auch gezielt auf die Seite der Beklagten gelenkt. Die Eingabe von „poster lounge“ führt in der Trefferliste zu dem Suchergebnis, das im Titel lautet: „poster lounge -> Produktsuche & Preisvergleich bei Pr….de“.

(2) Der Begriff „poster lounge“ in der Trefferüberschrift bei Google „poster lounge -> Produktsuche & Preisvergleich bei Pr….de“ im Zusammenhang mit dem darunter angezeigten Text wird vom Verkehr auch nicht nur als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis aufgefasst.
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Entscheidend ist der durchschnittlich informierte, angemessen aufmerksame Durchschnittsnutzer der Suchmaschine. Dieser sieht in der Überschrift die beiden Begriffe, aus denen sich der Markenname der Klägerin zusammensetzt, und wird über den Pfeil direkt an die Internetseite der Beklagten verwiesen. Die Kombination der Begriffe wirkt in dieser Form nicht rein beschreibend, sondern als Herkunftshinweis. Gibt der Nutzer die Kombination „Poster Lounge“ in die Suchmaschine ein, so sucht er nicht nur Einträge, in denen „Poster“ und „Lounge“ irgendwo kommen, sondern gezielt diejenigen Einträge mit genau der den streitgegenständlichen Marken entsprechenden Kombination, denn Google sucht bei einer Eingabe mit Anführungszeichen grundsätzlich nur die Begriffe in dieser Reihenfolge und zeigt entsprechende Treffer an. Dies reicht für eine Markenverletzung aus. Eine Eingabe und Wiedergabe exakt der geschützten Buchstabenfolge ohne Leerzeichen ist nicht erforderlich.
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Ein Herkunftsnachweis ist nicht deshalb zu verneinen, weil für den Google-Nutzer ohne weiteres erkennbar ist, dass der Link – anders als in der Partnerprogramm-Entscheidung des BGH (Urteil vom 7. Oktober 2009, I ZR 109/06) – zu einer Preissuchmaschine führt. Ohne weiteren Hinweis darf der Nutzer davon ausgehen, dass er über Pr….de jedenfalls auch zu Waren der Marke Posterlounge und damit der Klägerin gelangt. Dies reicht für einen Herkunftshinweis aus.

cc) Es besteht ferner Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1b GMV. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichnung hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 05. Feb. 2009, I ZR 167/06, Rn. 23 „METROBUS“).
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Eine Verwechslungsgefahr hat das Landgericht zutreffend bejaht. Es besteht eine hohe Zeichenähnlichkeit bzw. Zeichenidentität. Die von der Beklagten in ihrem Quelltext verwendete Begriffskombination unterscheidet sich von der Klagemarke (Wortmarke) nur dadurch, dass die Marke aus einem Wort besteht und die Beklagte das Zeichen mit einem Leerzeichen zwischen „poster“ und „lounge“ verwendet hat. Dies führt schriftbildlich zu einer hochgradigen Ähnlichkeit (vgl. BGH, Urt. v. 04. Feb. 2010, I ZR 51/08, Rn. 32 – POWER BALL). In klanglicher Hinsicht besteht Zeichenidentität (vgl. auch OLG Braunschweig, Beschl. v. 02. Mai 2011, 2 U 96/10). Weiterhin besteht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zwischen den Waren und Dienstleistungen, für die die Klagemarke Schutz genießt, und der Dienstleistung „Preisvergleich“ der Beklagten sowie den auf über ihre Internetseite angebotenen Kunstdrucken und Postern Waren- und Dienstleistungsidentität, jedenfalls zumindest hochgradige Ähnlichkeit. Auch wenn die Beklagte nicht selbst Poster veräußert, so betreibt sie doch eine Internetplattform, über die u. a. Kunstdrucke und Poster angeboten werden und Werbung entsprechender Anbieter geschaltet ist, so dass sie potentielle Käufer an ihre Kunden vermittelt, also eine im Zusammenhang mit dem Schutz der Marke hängende Dienstleistung erbringt.
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Auch kann offen bleiben, ob die Klagewortmarke wegen der Anlehnung an Waren beschreibende Begriffe unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig ist. Zwar besteht zwischen der Klagewortmarke „Posterlounge“ und der beanstandeten Bezeichnung in auseinandergeschriebener Form wegen der schriftbildlichen Unterschiede keine Zeichenidentität, jedoch liegt eine so hohe Zeichenähnlichkeit vor, dass in Anbetracht der Warenidentität auch bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 9 Abs. 1b GMV gegeben ist.
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Die Entscheidung des LG München vom 10. April 2008, Az. 1 HK O 5500/08 (nachfolgend OLG München, Beschluss vom 06. Mai 2008, 29 W 1355/08), auf die sich die Beklagte für ihre abweichende Rechtsauffassung beruft, ist insoweit nicht einschlägig. Gegenstand des dortigen Rechtsstreits war eine andere Begriffskombination, nämlich „Lounge Poster“.
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Auch die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 09. März 2012 – 408 HKO 137/09 – (ebay – Meissen), in der eine markenmäßige Nutzung verneint worden ist, wenn der Durchschnittsnutzer dem Suchergebnis entnehmen könne, dass die Beklagte unter der streitgegenständlichen Bezeichnung nicht selbst Produkte anbiete, sondern sie nur die Produkte Dritter präsentiere und dem Nutzer die Hinführung zu diesen Produkten lediglich erleichtere, führt zu keinem anderen Ergebnis. In dem dortigen Fall war für den Nutzer erkennbar, dass die Bezeichnung „Meissen“ als Produktkategorie gewählt worden ist. Dem Google-Suchergebnis ist hier hingegen nicht zu entnehmen, ob „poster lounge“ von der Beklagten als Produktkategorie verwendet worden ist. Im Übrigen wählt in dem dortigen Fall der Anbieter der Produkte die Kategorie aus, in die er sein Angebot einstellt, während die Beklagte hier durch ihr Programm die Verknüpfung zwischen der Eingabe „poster lounge“ und den Angeboten schafft.

dd) Die Beklagte ist für die Markenverletzung verantwortlich.

Verantwortung für eine Markenverletzung trägt, wer als Täter oder Teilnehmer oder sonst in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Beschluss vom 10.05.2012, I ZR 57/09, Rn.4, 5; Urteil vom 17.08.2011, I ZR 57/09, Rn. 20 – Stiftparfüm -). Das ist vorliegend der Fall.

(1) Bei handlungsbezogenen Verletzungstatbeständen haftet als Täter oder Gehilfe einer Schutzrechtsverletzung derjenige, der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt oder dazu Beihilfe leistet (BGH, Beschluss vom 10. Mai 2012, I ZR 57/09, Rn.3 m.w.N. – Stiftparfüm -).

(a) Der Beklagten ist hier das in der Trefferliste der Internetseite der Suchmaschine Google angeführte Suchergebnis unmittelbar zuzurechnen.

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind einem Suchmaschinenbetreiber, der ergänzende Suchvorschläge, die er aus den Nutzeranfragen generiert, zuzurechnen, da er sich insoweit nicht mehr ausschließlich auf die Bereitstellung von Informationen für den Zugriff Dritter beschränkt, also seine Tätigkeit nicht nur rein technischer, automatischer und passiver Art ist, sondern er aktiv eigene Informationen zur Verfügung stellt (Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12, Rn.26 – Autocomplete -). Der BGH hat sich in der genannten Entscheidung mit der Verantwortlichkeit der Suchmaschine Google für ergänzende Suchvorschläge beschäftigt, die Google dem Nutzer seiner Suchmaschine unterbreitet (Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12). Google wertet für diese ergänzenden Suchvorschläge mit Hilfe eines Computerprogramms das Verhalten seiner Nutzer aus und präsentiert dem Internetnutzer als Ergänzungsvorschläge die Wortkombinationen, die zu dem fraglichen Suchbegriff am häufigsten eingegeben worden waren, weil Google davon ausgeht, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen – je häufiger desto eher – dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein können, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegeln (BGH, a.a.O., Rn. 16). Da die Verknüpfungen der Begriffe von der Suchmaschine Google und nicht von einem Dritten hergestellt und sie von Google zum Abruf bereitgehalten würden, stammten sie unmittelbar von Google. Es handele sich insoweit nicht lediglich um die Durchleitung, Zwischenspeicherung oder Speicherung fremder Informationen i.S.d. TMG, sondern um eigene Inhalte des Anbieters Google (BGH, a.a.O., Rn. 17, 20).
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Zuvor hatte der Bundesgerichtshof bereits in der POWER BALL-Entscheidung (Urteil vom 04. Feb. 2010, I ZR 51/08, Rn. 46) ausgeführt, dass es sich um eigene Informationen i.S.v. § 7 Abs.1 TMG des Internetseitenbetreibers handele und dieser als Täter für die Markenverletzung verantwortlich sei, wenn er in einem automatisierten Vorgang nach statistischer Auswertung Kundeneingaben in die interne Suchmaschine in die Kopfzeile seiner Internetseite einstellen lasse. Greife Google, wie der Betreiber zudem wisse, auf diesen Begriff als Suchwort zu, sei dieser als Täter für das Suchergebnis in der Trefferliste von Google verantwortlich.

Wendet man diese Maßstäbe auf den vorliegenden Sachverhalt an, ist der Beklagten auch hier das Trefferergebnis bei Google zuzurechnen. Die Beklagte beschränkt sich nicht darauf, Anfragen von Nutzern bestimmten (eigenen oder fremden) Angeboten zuzuordnen, sondern sie hält sie nach Abschluss dieser Suche weiterhin bereit, so dass Google auch nach Abschluss der Suche des Nutzers mit der internen Suchmaschine der Beklagten auf diese Daten zugreifen kann. Sie stellt also – anders als z.B. beim File-Hosting – für die Sucheingabe des Nutzers („poster“ „lounge“) und damit für fremde Inhalte nicht lediglich die Suchfunktion ihrer Plattform zur Verfügung, sondern sie speichert mit einem entsprechenden Programm die Suchanfrage. Zwar verarbeitet sie die Daten nicht noch in anderer Weise weiter, in dem sie nachfolgenden Nutzern ergänzende Suchvorschläge macht. Andererseits verhält sich auch nicht rein passiv, sondern wird aktiv, indem sie mit einem speziellen Programm die Nutzeranfragen auch nach dem Ende Suche weiter vorhält. Durch das jedenfalls zeitweise „Archivieren“ der Suchanfrage macht sich die Beklagte die Informationen auf dieser Seite für eigene Zwecke zunutze, denn sie erhöht auf diese Weise die Treffermöglichkeiten anderer Suchmaschinen erheblich. Wie bereits ausgeführt, hätte Google die Seite der Beklagten und die darauf verlinkten Anbieterseiten bei der Eingabe „Poster Lounge“ sonst nicht gefunden. Die Klägerin hat bei Google den Suchbegriff „Poster Lounge“ nicht als Einzelbegriffe, sondern mit Anführungszeichen eingegeben, so dass Google Treffer nur ausweist, wenn die Bestandteile „Poster“ und „Lounge“ auf der entsprechenden Seite nur durch ein Leerzeichen oder andere Zeichen getrennt, nicht aber wenn sie nur irgendwo auf der Seite ganz unabhängig voneinander auftauchen. Weil die Begriffe Poster und Lounge in dieser besonderen Art und Weise im Quelltext der Internetseite der Beklagten enthalten sind, hat Google diese Seite gefunden. Die Seiten der Anbieter, auf die die Seite der Beklagten dann verweist, enthalten die Begriffe in dieser Weise nicht, so dass Google diese nicht in ihre Trefferliste aufgenommen hätte.
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Damit macht die Beklagte die Begriffskombination „poster“ und „lounge“ im eigenen wirtschaftlichen Interesse auch Google zugänglich und muss sich daher das Ergebnis der von ihr vorgenommene Speicherung der Nutzeranfragen zurechnen lassen.

(bb) Auf die Entscheidung des EuGH „Google und Google France“ (vom 23. März 2010, C-236/08 -) kann sich die Beklagte für ihre abweichende Auffassung nicht mit Erfolg berufen, da ihr ein anderer nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt. Dort hat der EuGH eine eigene Nutzung von Zeichen durch die Suchmaschine verneint, wenn diese dort als Keywords für Werbung gebucht und verwendet werden. So liegen die Dinge hier jedoch nicht. Es geht vorliegend nicht um die Einbindung von Werbung über die Nutzung von Keywords, sondern die Beklagte nutzt das Ergebnis von Nutzeranfragen auf ihrer Seite für ihre Zwecke und erhöht dadurch die Zugriffsquote anderer Suchmaschinen, hier Google.

Auch der Entscheidung des BGH (vom 29.04.2010, I ZR 69/08 – Vorschaubilder I -, NJW 2010, 2731ff.) liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hat der BGH zu einer Bildersuchmaschine entschieden, dass eine Haftung des Betreibers für rechtswidrig eingestellte Bilder erst dann in Betracht kommt, nachdem er von der Rechtswidrigkeit der gespeicherten Information Kenntnis erlangt hat. Hier geht es nicht primär um das Suchergebnis der Suchmaschine der Beklagten, sondern den Google-Treffereintrag, der erst durch ein weiteres Handeln der Beklagten, nämlich insbesondere die Archivierung der Suchergebnisse der Suchmaschine der Beklagten, ermöglicht wird.
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Auch die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Hans. OLG (5 U 224/06, vom 10.12.2008 – Pixum) spricht daher nicht für die von der Beklagten hier vertretene Auffassung. Das Gericht hat ein Zueigenmachen bejaht, weil die dortige Beklagte sich die von Dritten eingestellten Bilder zunutze gemacht hat. Ähnlich liegen die Dinge hier.

(b) Während der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der POWER BALL-Entscheidung (Urteil vom 04.02.2010, I ZR 51/08, Rn. 45f.) ohne eingehendere Begründung eine täterschaftliche Begehungsweise bejaht hat, hat der VI. Zivilsenat in der Autocomplete-Entscheidung, ohne eine täterschaftliche Begehungsweise ausdrücklich zu prüfen, lediglich eine Störerhaftung angenommen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12, Rn. 25).
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Eine Täter-/Teilnehmerhaftung ist hier im Ergebnis zu verneinen, denn entscheidend ist, dass der Beklagten nicht ein Handeln, sondern ein Unterlassen vorzuwerfen ist, also ein typischer Fall der Störerhaftung. Das Speichern der Suchanfrage mit der Trefferliste durch eine Software selbst ist der Beklagten nicht vorwerfbar und zielt auch nicht von vornherein auf eine Rechtsverletzung ab. Nur durch das hinzu tretende Suchverhalten der Nutzer und die Kombination von zwei für sich genommen rein beschreibend wirkenden Begriffe „poster“ und „lounge“ konnte hier ein markenverletzender Begriff entstehen. Maßgebend für die Frage der Haftung ist daher – wie in der Autocomplete-Entscheidung – ob die Beklagte Prüfpflichten verletzt hat.

(2) Die Beklagte haftet der Klägerin als Störerin, weil sie Prüfpflichten verletzt hat.

(a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Dies richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. Dabei ist bei der Abwägung u.a. zu berücksichtigen, ob der als Störer in Anspruch Genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt oder eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten auf Grund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher oder tatsächlicher Prüfung festgestellt werden kann oder für den in Anspruch Genommenen offenkundig oder unschwer zu erkennen ist. Für den Betreiber einer Internethandelsplattform gilt insoweit, dass er grundsätzlich nicht jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen hat. Wird er allerdings auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen, muss er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17. Aug. 2011, I ZR 57/09, Rn. 20f. – Stiftparfum – m.w.N.).
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Zu demselben Ergebnis gelangt der Bundesgerichtshof in der Autocomplete-Entscheidung auch für den Fall, dass sich ein Suchmaschinenbetreiber nicht rein passiv verhält, sondern es durch ergänzende Suchvorschläge, die von der von ihm eingesetzten Software erarbeitet werden, zu Persönlichkeitsverletzungen kommen kann (BGH, Urteil vom 14.05.2013, VI ZR 269/12, Rn. 30 – Autocomplete -). Dabei sei auf der einen Seite zu berücksichtigen, dass das Entwickeln und die Verwendung der die Suchvorschläge erarbeitenden Software dem Suchmaschinenbetreiber nicht vorzuwerfen sei, weil es um sich eine durch Art. 2,14 GG geschützte wirtschaftliche Tätigkeit handele, die nicht von vornherein auf eine Rechtsverletzung durch eine unwahre Tatsachenbehauptung abziele, sondern diese erst durch das Hinzutreten eines bestimmten Nutzerverhaltens entstehen könne. Andererseits verarbeite die Suchmaschinenbetreiberin die Abfragedaten der Nutzer und mache eigene ihr zuzurechnende Suchvorschläge, für die sie daher auch verantwortlich sei, so dass sie Prüfpflichten habe. Da es sich grundsätzlich um eine erlaubte Teilnahme am geschäftlichen Verkehr handele, dürften jedoch keine überspannten Anforderungen gestellt werden und grundsätzlich keine generelle Prüfung vorab verlangt werden. Außerdem würde dies den Betrieb einer Suchmaschine mit einer der schnellen Recherche der Nutzer dienenden Suchergänzungsfunktion wenn nicht gar unmöglich machen, so doch unzumutbar erschweren. Eine präventive Filterfunktion könne daher nur in Ausnahmefällen (z.B. Kinderpornographie) zumutbar sein. Den Betreiber einer Internetsuchmaschine treffe deshalb grundsätzlich erst dann eine Prüfungspflicht, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt habe. Werde er von einem Betroffenen darauf hingewiesen, sei er verpflichtet, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (BGH, .a.a.O., Rn. 29f. – Autocomplete -).

Bei Anwendung dieser Grundsätze führt die Zumutbarkeitsprüfung auch im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass eine Prüfpflicht der Beklagten erst dann entstanden ist, als die Beklagte von der Klägerin auf die Markenverletzung hingewiesen worden ist. Das Speichern der Suchanfrage mit der entsprechenden Trefferliste durch die Beklagte ist eine grundsätzlich erlaubte Tätigkeit und zielt nicht auf eine Rechtsverletzung ab. Nicht durch das Programm an sich , sondern erst i.V.m. der konkreten Nutzerabfrage ist es hier zu der Markenverletzung gekommen. Um Markenverletzungen auszuschließen, müsste sich die Beklagte stets darüber informieren, welche Marken bei den Markenämtern eingetragen sind, was angesichts der Vielzahl der Marken und dem damit verbundenen hohen Aufwand von der Beklagten allenfalls in Ausnahmefällen verlangt werden könnte, z.B. wenn bei berühmten Marken mit hoher Wahrscheinlichkeit mit konkreten Markenverletzungen zu rechnen ist. Dies trifft auf die Marke der Klägerin jedoch nicht zu. Hinzu kommt hier, dass der Nutzer in seiner Suchanfrage und damit die Beklagte im Rahmen ihrer Speicherung der Suchanfrage nicht die Marke in ihrer eingetragenen Form verwendet und die Markenverletzung erst durch das Zusammenfügen der Begriffe „poster“ und „lounge, die für sich genommen rein beschreibend sind und daher ohne weiteres verwendet werden können, entsteht. Auf das Nutzerverhalten selbst hat die Beklagte jedoch keinen Einfluss. Ferner ist zu berücksichtigen, dass auch die Kombination „poster“ „lounge“ nicht jedem Fall tatsächlich eine Markenverletzung darstellt, da diese unter bestimmten Umständen, z.B. bei zulässigen Vergleichen durchaus verwendet werden darf. Vor diesem Hintergrund kann eine Prüfpflicht erst dann entstehen, wenn die Beklagte Kenntnis von der Markenverletzung hat.
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Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie auch nach der Abmahnung keine Veranlassung zum Handeln gehabt habe, weil das LG und OLG München (Urteil vom 10.04.2008 – 1 HK O 5500/08; Beschluss vom 06.05.2008, 29 W 1355/08) für die Suchworte „Lounge Poster“ eine Kennzeichenverletzung verneint hätten und ihr die Entscheidungen des LG Braunschweig nicht bekannt gewesen seien.
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Entscheidend ist, ob hier eine klare, ohne weiteres erkennbare Rechtsverletzung vorlag (Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 10.A., § 14 Rn. 378). Das ist hier der Fall. Bereits in der POWER BALL-Entscheidung (Urteil vom 04. Feb. 2010, I ZR 51/08, Rn. 46) hatte der BGH ausgeführt, dass es sich um eigene Informationen i.S.v. § 7 Abs.1 TMG des Internetseitenbetreibers handele, wenn dieser in einem automatisierten Vorgang nach statistischer Auswertung Kundeneingaben in die interne Suchmaschine in die Kopfzeile seiner Internetseite einstellen lasse. Greife Google, wie der Betreiber zudem wisse, auf diesen Begriff als Suchwort zu, sei dieser als Täter für das Suchergebnis in der Trefferliste von Google verantwortlich. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass sie im Gegensatz zu der dortigen Beklagten keinen Online-Shop, sondern ausschließlich eine Suchmaschine betreibe. Dies war dort jedoch nicht entscheidend. In dem vorliegenden Fall und der POWER BALL-Entscheidung beschränken sich die Betreiber der Internetseite nicht darauf, Anfragen von Nutzern bestimmten (eigenen oder fremden) Angeboten zuzuordnen, sondern sei halten sie (während und) nach Abschluss dieser Suche weiterhin bereit, so dass Google auch nach Abschluss dieser Suche des Nutzers mit der internen Suchmaschine der jeweiligen Beklagten auf diese Daten zugreifen kann. Damit nutzen sie die Daten nicht ausschließlich für Zwecke, die unmittelbar mit der Suche dieses Nutzers zusammenhängen, sondern darüber hinaus für weitergehende eigene Zwecke.
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Auch der Umstand, dass die streitgegenständliche Begriffskombination („poster“ „lounge“) mit der Marke der Klägerin (Posterlounge) nicht identisch ist, lässt eine Prüfpflicht nicht entfallen. Der Unterschied ist – wie bereits ausgeführt – so gering, dass die Beklagte mit einem Markenverstoß jedenfalls konkret rechnen und deshalb auf die Abmahnung reagieren musste. Die Entscheidungen des LG und OLG München (Urteil vom 10.04.2008 – 1 HK O 5500/08; Beschluss vom 06.05.2008, 29 W 1355/08) sind erkennbar schon deshalb nicht einschlägig, weil Gegenstand des dortigen Rechtsstreits eine andere Begriffskombination, nämlich „Lounge Poster“ war.

(b) Die ihr obliegende Prüfpflicht hat die Beklagte verletzt. Sie ist von der Klägerin durch die Abmahnung mit Schreiben vom 19. Sept. 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden. Trotzdem konnte der beanstandete Treffer noch am 22. Sept. 2010 aufgerufen werden. Da die Beklagte, obwohl sie auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden ist, keine Vorkehrungen getroffen hat, um den beanstandeten Treffer zu verhindern, hat die Klägerin gegen sie als Störerin einen Unterlassungsanspruch.

ee) Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht auf eine privilegierte Nutzung nach Art. 12 b GMV (§ 23 MarkenG) berufen. Danach gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein fremdes Kennzeichen dann möglicherweise als Suchwort verwendet werden, um auf eine kennzeichenrechtliche zulässige Benutzung des fremden Zeichens hinzuweisen. Dies komme beispielsweise dann in Betracht, wenn ein Anbieter sein Angebot auf seiner Internetseite mit den Angeboten der Wettbewerber in zulässiger Weise vergleiche (vgl. § 6 UWG) und dabei die Unternehmenskennzeichen oder Marken der Unternehmen anführe, deren Leistungen in den Vergleich einbezogen worden seien. Eine solche privilegierte Benutzung schließe im Übrigen in der Regel eine offene Nennung des fremden Kennzeichens ein (BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, I ZR 183/03 Rn. 21 – Impuls -). § 23 Nr. 2 MarkenG, der inhaltlich Art. 12 b GMV entspricht, liegt nach Rechtsprechung des BGH nicht vor, sondern verstößt jedenfalls gegen die guten Sitten, wenn eine Manipulation des Suchergebnisses, die in zurechenbarer Weise bei Eingabe der Suchwörter zu einem Eintrag mit der beanstandeten markenmäßigen Verwendung des Begriffs führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe auf der betreffenden Internetseite zugrunde liege (BGH, Urt. v. 07. Okt. 2009, I ZR 109/06, Rn. 31 – Partnerprogramm -). So liegen die Dinge – wie bereits ausgeführt – hier.

2. Die Klägerin hat, nachdem sie den Antrag für erledigt erklärt hat, einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr der geltend gemachte Auskunftsanspruch zustand. Der Auskunftsantrag war zulässig und begründet, als die Beklagte die Auskünfte erteilt hat.

Gem. Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 14 MarkenG, 242 BGB bzw. Art 102 Abs.2 S.1, 9 Abs.1 S.2 und Abs.2 GMV kann der Inhaber einer Marke den Verletzer in den Fällen des § 14 MarkenG auf Auskunft über den Umfang der widerrechtlichen Markennutzung in Anspruch nehmen. Das hierfür notwendige Verschulden ist gegeben. Die Beklagte hat trotz entsprechender Aufforderung durch die Klägerin im Rahmen der Abmahnung erst im Lauf des Rechtsstreits erster Instanz Auskünfte erteilt. Etwaige Schwierigkeiten bei der Beurteilung rechtlicher Fragen wie der Verwechslungsgefahr verpflichten zur Einholung rechtskundigen Rates (Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 14 Rn. 452). Im Übrigen kann ein Verletzer einen trotz fachkundiger Beratung eingetretenen Rechtsirrtum nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn er mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Das war schon angesichts des Erlasses der einstweiligen Verfügung nicht der Fall.

3. Der Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch Handlungen durch den Klagantrag zu 1. entstanden sind und/oder noch entstehen werden, folgt aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Dabei ist es weder für die Zulässigkeit noch für die Begründetheit erforderlich, dass die Möglichkeit eines (noch ungewissen) Schadenseintritts bzw. die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts im Sinne einer nicht notwendig hohen, aber auch nicht zu entfernt liegenden Möglichkeit eines Schadens dargetan wird, weil bereits der Eingriff in das Recht als solcher einen Schaden darstellt (Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 14 Rn. 534).

4. Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 ZPO.

5. a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16. Sept. 2010 nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG (699,90 EUR).
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Die Beklagte war erst zum Tätigwerden verpflichtet, nachdem sie von der Klägerin auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden war. Dies ist vorliegend erst mit dem Abmahnschreiben vom 16. Sept. 2010 geschehen. Da die Handlungspflicht der Beklagten erst durch dieses Schreiben ausgelöst worden ist, kommt ein Ersatz der dafür angefallenen Kosten nicht in Betracht.

b) Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz die Rechtsanwaltskosten für das Abschlussschreiben vom 20. Okt. 2010 in Höhe von 300,75 EUR folgt aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Einwände gegen Höhe der Kosten sind von der Beklagten nicht erhoben worden. Der Zinsanspruch folgt aus Verzugsgesichtspunkten.

Der nichtnachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 31. März 2014 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gem. § 156 ZPO.

C.
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1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs.2 Nr. 2, 516 Abs.1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren der Beklagten aufzuerlegen. Die Berufung der Beklagten hat nur hinsichtlich der Abmahnkosten Erfolg. Da es sich insoweit um eine nichtstreitwerterhöhende Nebenforderung handelt, wirkt sich dies bei der Kostenverteilung nicht zugunsten der Beklagten aus.
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Soweit die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen hat, war dies ebenfalls nicht zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Die Berufung betraf nur Nebenforderungen, die jedoch nicht zu einer Streitwerterhöhung geführt haben.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S.2, 711 ZPO.

D.
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Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob die Beklagte für die Markenbenutzung, die durch die Speicherung der Nutzeranfragen entstanden ist, als Täterin oder Störerin verantwortlich ist, grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs.2 S.1 ZPO hat. Dabei handelt es sich um eine klärungsbedürftige Frage, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Außerdem liegen im Ergebnis unterschiedliche Entscheidungen des I. und des VI. Zivilsenats vor (BGH, Urteil vom 04.02.2010, I ZR 51/08, Rn. 45f. – POWER BALL – und BGH, Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12, Rn.25 – Autocomplete -) vor.

Zur Täter- bzw. Störerhaftung bei Markenverletzungen

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