OLG Frankfurt, Urteil vom 29. Januar 2020 – 17 U 586/19
1. Die Pflicht zur objektgerechten Beratung kann auch im Hinblick auf den Erwerb einer Beteiligung an einem als unechten Blind-Pools ausgestalteten Game-Portfolios durch die Übergabe eines aussagekräftigen Emissionsprospekts erfüllt werden.
2. Zur erneuten Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht bei unterbliebener Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO.
3. Zur Darlegungs- und Beweislast für die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.4.2019, Az. 2-27 O 273/17, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Berufungskläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Berufungsbeklagte zuvor jeweils Sicherheit in Höhe von 110% des vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
2
Im Jahr 2008 schlossen die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag. Neben der Vermögensverwaltung vermittelte die Beklagte dem Kläger außerdem Beteiligungen an zwei geschlossenen Immobilienfonds sowie einem geschlossenen Infrastrukturfonds. Diese Dienstleistungen flossen in die Vergütung nach dem Vermögensverwaltungsvertrag nicht ein.
3
Anlässlich eines Beratungsgesprächs am 30.6.2008 empfahl der damalige Vorstand der Beklagten, Herr A, dem Kläger die Beteiligung an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: X). Gegenstand dieses geschlossenen Fonds waren die Investition und der Vertrieb von Computer- und Konsolenspielen, wobei die Investitionsobjekte nur teilweise feststanden. Bei dem Beratungsgespräch griff Herr A auf ein einseitiges Informationspapier zurück, auf das wegen des Inhalts Bezug genommen wird (Anlage K4 zur Klageschrift, Anlagenband). Außerdem verwandte Herr A eine Computerpräsentation, auf deren Inhalt ebenfalls verwiesen wird (Anlage K5 zur Klageschrift, Anlagenband). Streitig ist, ob der Kläger im Rahmen der Besprechung den Emissionsprospekt erhalten hat, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K1 zur Klageschrift (Anlagenband) Bezug genommen wird. Der Kläger zeichnete am 3.7.2008 eine Beteiligung an dem X zum Nennwert von 30.000 € zzgl. 5 % Agio; auf die Kopie des Zeichnungsscheins wird verwiesen (Anlage K2 zur Klageschrift, Anlagenband). Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung jedenfalls eine Provision in Höhe von 8,5 %. Ob sie weitere Provision erhalten hat, ist streitig.
4
Der Kläger erhielt in der Folgezeit zunächst Ausschüttungen und Rückzahlungen in Höhe von 6.150 €. Im Jahr 2012 geriet der Vertragspartner des Fonds, die Z AG, in Insolvenz; mit weiteren Ausschüttungen oder Rückzahlungen ist nicht zu rechnen.
5
Im Jahr 2014 begehrte der Kläger durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten die Rückabwicklung unter anderem des streitgegenständlichen Xs.
6
Der Kläger hat behauptet, er sei nicht anlage- und interessengerecht beraten worden. Er habe einen langfristigen Vermögensaufbau zur Altersvorsorge und Risikominimierung angestrebt. Für dieses Ziel sei die streitgegenständliche Anlage nicht geeignet gewesen. Er habe keine Kenntnisse über die Funktionsweise der Beteiligung gehabt und sei hierüber von der Beklagten auch nicht aufgeklärt worden. Insbesondere seien ihm die erheblichen Verlustrisiken bis hin zum Risiko des Totalverlustes, die Haftungsrisiken und die eingeschränkte Fungibilität der Anlage, die Funktionsweise und Risiken der Konzeption des Fonds als unechtem Blind-Pool nicht bekannt gewesen. Er sei auch nicht über die Verflechtung zwischen Treuhänder und Emittent, den erheblichen Weichkostenanteil sowie die an die Beklagte gezahlten Rückvergütungen, einem möglichen Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB, einer Verschärfung des Widerauflebens der Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, einer Nachhaftung nach § 160 HGB sowie bestehende Währungsrisiken aufgeklärt worden. Die Beklagte habe es unterlassen, ihn über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen und den damit einhergehenden Interessenkonflikt aufzuklären. Die Beklagte habe eine umsatzabhängige Provision von der Fondsgesellschaft erhalten, die über das Agio hinausgegangen sei. Soweit sich aus den Angaben auf S. 68 f. des Prospekts ergebe, dass für die Eigenkapitalbeschaffung eine Vergütung von 5 % des vermittelten und eingezahlten Gesellschaftskapitals zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % des Kommanditkapitals (insgesamt 9,52 % der Gesamtinvestition) geflossen sei, habe die Beklagte den Kläger hiervon nicht in Kenntnis gesetzt. Der Provisionsabfluss im Rahmen der Fondskonstruktion habe die anerkannte 15 %-Schwelle überschritten. Soweit er vor dem streitgegenständlichen Investment auf Empfehlung der Beklagten weitere Beteiligungen an geschlossenen Fonds erworben habe, lasse dies nicht auf die spezifischen Kenntnisse über die Risiken und Nachteile des streitgegenständlichen Fonds schließen. Wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte er die Anlage nicht gezeichnet, sondern das dort angelegte Kapital anderweitig investiert und hierbei einen Kapitalertrag in Höhe von 2 % p.a. erzielt.
7
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe als Anlageziel allein die Vermögensmehrung angegeben. Er habe sich ausschließlich an den Ertragserwartungen orientieren und hierbei auch Schwankungsrisiken in Kauf nehmen wollen. Sie habe den Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt; dem Kläger sei der Prospekt anlässlich der Beratung übergeben worden. Dieser enthalte alle relevanten Informationen.
8
Das Landgericht hat den Kläger sowie den damaligen Vorstand der Beklagten, Herrn A, informatorisch gehört. Sodann hat das Landgericht die Klage mit Urteil vom 26.4.2019 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. Es sei zwar zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen; der Vorstand der Beklagten habe den Kläger aber anlegergerecht beraten. Dem Kläger sei es um eine Vermögensmehrung gegangen, für die er auch bereit gewesen sei, Risiken in Kauf zu nehmen. Sein schriftsätzlicher Vortrag, wonach es ihm maßgeblich auf die Sicherheit der Anlage zur Altersvorsorge angekommen sei, sei mit den tatsächlichen Gegebenheiten und seinen Ausführungen im Rahmen der informatorischen Anhörung nicht in Einklang zu bringen; dort habe er angegeben, mit der Beklagten besprochen zu haben, dass er maximal 50 % seines Vermögens in Aktien anlegen wolle; sein konkretes Anlageziel habe in der Vermögensmehrung gelegen; ob über die Altersversorgung geredet worden sei, habe er nicht mehr gewusst.
9
Die Beklagte treffe auch nicht der Vorwurf, den Kläger über die gezeichnete Anlage fehlerhaft aufgeklärt zu haben. Die Aufklärung sei jedenfalls durch die rechtzeitige Übergabe des alle erforderlichen Angaben enthaltenden Prospekts erfolgt. Der Kläger sei für seine Behauptung, wonach er keinen Prospekt erhalten habe, beweisfällig geblieben. Behaupte der Kläger, er habe keinen Prospekt erhalten, müsse die Beklagte im Rahmen ihrer Gegendarstellung nach der Rechtsprechung des OLG München vom 15.2.2019, Az. 8 U 1117/18, nur eine Prospektübergabe behaupten; auf das konkrete Übergabedatum des Prospekts komme es dann nicht an. Die Beklagte habe zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft vorgetragen, den Prospekt am 30.6.2008, also im Zuge des Beratergesprächs zur streitgegenständlichen Anlage, übergeben zu haben. Herr A habe insoweit ausgeführt, dass er sich an die konkrete Übergabesituation zwar nicht erinnern könne, allerdings habe er dies immer so gemacht, dies habe seiner Arbeitsroutine entsprochen.
10
Die Prospektübergabe sei zudem in dem Zeichnungsschein auch dokumentiert worden. Zwar verbiete es sich nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, bei einem gemäß „§ 309 Nr. 2 Hs. 2 BGB“ mangels gesonderter Unterzeichnung unwirksamen Empfangsbekenntnis für den Prospekt der abgegebenen Erklärung eine Wirkung zu Lasten des Klägers beizumessen. Aber auch ohne Berücksichtigung der Empfangsbestätigung habe der Kläger nicht widerlegen können, dass der Prospekt am 30.6.2008 von Herrn A übergeben worden sei. Insoweit habe die Beklagte ausreichend vorgetragen, dass eine Übergabe am Tag des Beratungsgesprächs erfolgt sei, da dies der üblichen Arbeitsroutine entsprochen habe. Dass Herr A sich nach über zehn Jahren nicht an die konkrete Übergabesituation habe erinnern können, sei nicht verwunderlich. Der Kläger selbst habe in seiner informatorischen Anhörung lediglich ausgeführt, keinen Prospekt erhalten zu haben. Seine Aussage, wonach er bei seiner Unterschrift davon ausgegangen sei, dass er lediglich den Erhalt und die Kenntnis des Zwischenberichts und der Präsentation bestätige, überzeuge nicht, weil ausdrücklich von einzelnen Verträgen die Rede sei, die unzweifelhaft in der Präsentation nicht enthalten seien. Eine Übergabe drei Tage vor Zeichnung sei im konkreten Fall auch rechtzeitig gewesen.
11
Sämtliche Risiken seien in dem Prospekt ausreichend beschrieben.
12
Der Kläger dringe außerdem mit seiner Rüge, wonach keine Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen erfolgt sei, nicht durch. Ein freier Anlageberater habe nicht ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage zu erwartenden Provision aufzuklären. Soweit die Beklagte einen Anspruch auf eine Vermögensverwaltungsgebühr gehabt habe, habe dieser sich nur auf das Depot und nicht auf die nicht depotfähigen geschlossenen Fondsanteile bezogen. Für den Kläger habe daher auf der Hand gelegen, dass die Beklagte für ihre Vermittlungstätigkeit entlohnt würde. Er habe zudem im Rahmen der informatorischen Anhörung angegeben, dass es für ihn in Ordnung sei, wenn die Beklagte für ihre Arbeit bezahlt werde. Sofern der Kläger eine Verletzung der Aufklärungspflicht über die Innenprovisionen rüge, so sei zwar zuzugeben, dass eine Aufklärungspflicht für freie Anlageberater dann bestehe, wenn Innenprovisionen eine Größenordnung von 15 % (hier 16,67 %) überschritten hätten; eine solche Aufklärung sei aber mittels des Prospekts und in der übermittelten Präsentation ausreichend erfolgt.
13
Wegen weiterer Einzelheiten und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
14
Gegen diese Würdigung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.
15
Der Kläger macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags geltend, er sei nicht anleger- und objektgerecht beraten worden. Soweit das Landgericht von einer Übergabe des Prospekts ausgegangen sei, habe es die Darlegungs- und Beweislast unzutreffend beurteilt. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Soweit das Landgericht sich ausdrücklich der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München angeschlossen habe, habe es sich in Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2017 – III ZR 565/16 – gesetzt. Hiernach hätte die Beklagte grundsätzlich substantiiert zur Prospektübergabe vortragen müssen. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen. Ihre abstrakt-generelle Angabe zur vermeintlichen Prospektübergabe genüge nicht. Die Beklagte habe sich allein auf ein allgemeines Vorgehen des Beraters bezogen, welches mit Nichtwissen bestritten werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse die Beklagte die fehlende Übergabe des Prospekts substantiiert bestreiten; dies bedeute, eine Aussage wie „das war immer so“ oder „nicht mehr erinnerlich“ genüge nicht; es müsse exakt vorgetragen und mit dem Berater als Zeugen bewiesen werden, wann, wo und von wem der Prospekt übergeben worden sein soll. Der erteilten Empfangsquittung komme insoweit keine Bedeutung zu, weil diese unwirksam sei.
16
Selbst wenn der Emissionsprospekt übergeben worden wäre, habe das Landgericht verkannt, dass Herrn A bewusst gewesen sei, dass der Kläger den Prospekt nicht lesen, sondern vielmehr allein auf die mündliche Beratung vertrauen werde. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.2.2019 – III ZR 498/16 – entbinde die Weigerung des Kunden, den Emissionsprospekt anzunehmen, den Berater nicht von einer ordnungsgemäßen mündlichen Aufklärung. Anlageberater müssten einen Kunden auch dann über die wesentlichen Risiken eines Investments aufklären, wenn dieser den Verkaufsprospekt „zu dick und zu schwer zum Lesen“ fände. Der Kläger habe Herrn A zu verstehen gegeben, dass er lediglich auf die mündliche Beratung, die schriftliche Zusammenfassung und Präsentation des Beraters vertrauen und einen Prospekt mangels eigener Sachkunde und aufgrund des Vertrauens in die Expertise des Herrn A nicht lesen werde. Es könne insoweit dahinstehen, ob der Anlage dies ausdrücklich zu erkennen gebe, oder ob der Berater diese Kenntnis konkludent bzw. aufgrund der Erfahrungen aus einer vorangegangenen Geschäftsbeziehung habe. Ein Berater, dem – wie vorliegend Herrn A – bewusst sei, dass der Anleger den Emissionsprospekt nicht zur Kenntnis nehmen würde, könne sich nicht auf dessen Übergabe berufen, sondern müsse sämtliche Risiken im persönlichen Gespräch offenlegen.
17
Im Übrigen habe sich das Landgericht über den Vorrang des gesprochenen Wortes hinweggesetzt. Eine Beratungspflichtverletzung liege auch in einer Verharmlosung von Risiken. Die Beklagte habe dem Kläger nicht erläutert, welche Rechtsstellung er erlange und welche Rechte und Pflichten damit einhergingen; ihm sei insbesondere das Totalverlustrisiko sowie die Nachhaftung als Kommanditist nicht offengelegt worden, wodurch die Beklagte diese Risiken verschleiert und verharmlost habe.
18
Die Beklagte habe zudem über das „Ob“ und die Höhe von Provisionen nicht aufgeklärt. Es seien nach den Feststellungen des Landgerichts Provisionen in Höhe von 16,67 % angefallen. Der Kläger sei aber nur über das angefallene Agio in Höhe von 5 % hingewiesen worden. Die Beklagte habe in ihren Schriftsätzen nicht nachgewiesen, dass ihr eine Innenprovision von weniger als 15 % zugeflossen sei. Zum Beweis habe sie sich auf den Berater Herrn A bezogen, der in seiner Anhörung hierzu keine konkreten Angaben habe machen können.
19
Der Kläger beantragt,
20
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 26.4.2017, Az. 2-27 O 273/17, aufzuheben und
21
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 25.350 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
22
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 5.670 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
23
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 860,96 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
24
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an den X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag, insbesondere von der Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen, freizustellen,
25
5. gemäß Ziffer 1-3 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Pflichten des Klägers/Berufungsklägers aus dem Treuhandvertrag mit der Y GmbH, betreffend die Beteiligung des Klägers an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 30.000 € an die Beklagte, zu verurteilen
26
6. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rechte und Pflichten des Klägers aus dem Treuhandvertrag mit der mit der Y GmbH, betreffend die Beteiligung des Klägers an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 30.000 €, in Verzug befindet,
27
7. Die Kosten für die Übertragung der Beteiligung des Klägers an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 30.000 € trägt die Beklagte.
28
Die Beklagte beantragt,
29
die Berufung zurückzuweisen.
30
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend, der in Anlagedingen erfahrene und vermögende Kläger habe die Anlage in Kenntnis der Chancen und Risiken gezeichnet und versuche nun, das Risiko seiner eigenen Vermögensdisposition auf die Beklagte abzuwälzen. Die Würdigung des Landgerichts, der Kläger sei beweisfällig für die von ihm behauptete fehlende Prospektübergabe geblieben, sei zutreffend. Mit ihrem Sachvortrag, wonach der Prospekt anlässlich des Beratungsgesprächs am 30.6.2008 übergeben worden sei, habe sie alle Vorgaben der Rechtsprechung an eine sekundäre Darlegungslast erfüllt. Relevante Fehler bei der Würdigung der Angaben des Klägers sowie des Geschäftsführers der Beklagten zeige die Berufung nicht auf. Soweit der Kläger nunmehr behaupte, Herrn A sei bewusst gewesen, dass der Kläger den Prospekt nicht lesen werde, sei dieser erstmals in der Berufung gehaltene, bestrittene und für sich genommen unschlüssige Vortrag des Klägers nach § 531 ZPO zurückzuweisen. Dasselbe gelte für den streitigen Vortrag, wonach der Beklagten eine Provision von mehr als 15 % zugeflossen sei. Entsprechenden Sachvortrag habe der Kläger erstinstanzlich weder mit der Klageschrift, noch mit dem Schriftsatz vom 25.2.2018 gehalten. Die Vermittlungsprovision habe nur 8,5 % betragen; diese sei auch nicht Gegenstand der Parteianhörung gewesen. Auf die fondsabhängigen Kosten sei außerdem auf S. 70 des Prospekts und S. 15 der Präsentation hingewiesen worden; die Frage der Vermittlungsvergütung habe für die Anlageentscheidung des Klägers nach seinen eigenen Angaben keine Rolle gespielt.
31
Der Senat hat den Kläger informatorisch gehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. Wegen des Ergebnisses der informatorischen Anhörung sowie der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.12.2019, Bl. 303 ff.d.A., Bezug genommen.
II.
32
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg. Denn die Klage ist insgesamt unbegründet. Insoweit kann auch offenbleiben, ob die als Feststellungsanträge auszulegenden Anträge zu 4 und 7 bereits unzulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 4.9.2019 – XII ZR 52/18 -, juris Rn. 43 f. mwN).
33
1) Der Kläger kann nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB Erstattung der Differenz zwischen dem Beteiligungsbetrag zzgl. Agio und den erhaltenen Ausschüttungen/Rückzahlungen verlangen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird, war die Beklagte zwar aufgrund eines konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrags verpflichtet, den Kläger anleger- und objektgerecht zu beraten. Allerdings hat die Beklagte diese Pflichten nicht verletzt.
34
a) Dass die Beratung nicht anlegergerecht gewesen wäre, macht der Kläger mit der Berufungsbegründung bereits nicht mehr ausdrücklich geltend. Soweit er dennoch – allerdings unter dem Aspekt einer nicht anlagegerechten Beratung – unter anderem behauptet, die Beklagte habe ihn pflichtwidrig nicht über die mangelnde Eignung der Anlage zur Altersvorsorge aufgeklärt, dringt er damit nicht durch. Denn in tatsächlicher Hinsicht ist bereits nicht davon auszugehen, dass der Kläger die Anlage zum Zwecke der Altersvorsorge erworben hat. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger im Rahmen der erstinstanzlichen informatorischen Anhörung klargestellt, dass die Anlage zur Vermögensmehrung erworben wurde. Dass er mit Herrn A über die Altersvorsorge gesprochen habe, konnte der Kläger nicht bestätigen. Diese Angaben stellt der Kläger mit der Berufung nicht in Abrede. Dass die Beteiligung für das vom Kläger verfolgte Anlageziel der Vermögensmehrung nicht geeignet gewesen wäre, ist weder geltend gemacht, noch sonst ersichtlich.
35
b) Die Beratung war auch objektgerecht.
36
Insoweit war allerdings eine erneute Tatsachenfeststellung durch den Senat geboten, weil konkrete Anhaltspunkte vorlagen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründeten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindungswirkung an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Dies gilt – auch ohne entsprechende Rüge des Berufungsklägers – insbesondere, wenn verfahrensfehlerhaft ein erheblicher Beweisantritt übergangen wurde (BGH, Urteil vom 12.3.2004 – V ZR 257/03 -, juris Rn. 20 mwN). Das Landgericht hat den Kläger als beweisfällig für seine Behauptung angesehen, er habe den Prospekt nicht erhalten. Auch die geltend gemachten anlagebezogenen Beratungsfehler hat das Landgericht nicht als bewiesen erachtet. Das Landgericht hat allerdings versäumt, die zum Beweis der dahingehenden Behauptung beantragte förmliche Parteivernehmung des damaligen Vorstandes der Beklagten, Herrn A, durchzuführen, sondern hat diesen lediglich informatorisch angehört. Dies war verfahrensfehlerhaft, weil zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 445 ZPO die Voraussetzungen für eine förmliche Parteivernehmung vorlagen. Insbesondere setzt die hier in Rede stehende Parteivernehmung des Gegners nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (BGH, Urteil vom 7.2.2019 – III ZR 498/16 -, juris Rn. 35 mwN). Diesem Beweisantritt war daher im Berufungsverfahren nachzugehen. Nachdem Herr A zwischenzeitlich nicht länger als Vorstand der Beklagten tätig ist, war dieser antragsgemäß als Zeuge zu vernehmen.
37
Die Würdigung des Landgerichts, wonach die Beratung auch objektgerecht gewesen sei, stellt sich wegen der im Berufungsrechtszug getroffenen Feststellungen allerdings im Ergebnis als zutreffend dar.
38
aa) Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihn nicht über die mit der Anlage verbundenen Verlustrisiken bis hin zum Totalverlustrisiko, die Haftungsrisiken nach § 160 HGB, § 172 Abs. 4 HGB, §§ 30, 31 GmbHG, die eingeschränkte Fungibilität, die mit der Konzeption als unechtem Blind-Pool verbundenen Risiken, sonstige fondsspezifische Risiken (überhöhte Produktionskosten, Vermarktungsrisiken, Währungsrisiken, überhöhte Anschaffungskosten) sowie die personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen aufgeklärt, dringt er damit nicht durch.
39
Denn eine ordnungsgemäße Aufklärung kann grundsätzlich auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 7.2.2019 – III ZR 498/16 -, juris Rn. 12 mwN). Dies ist hier der Fall. In dem die streitgegenständliche Beteiligung betreffenden Emissionsprospekt sind zu sämtlichen vom Kläger gerügten Aufklärungsfehlern hinreichende Angaben enthalten. Insbesondere enthält der Prospekt auf S. 11 f. Angaben zu dem Verlustrisiko einschließlich des Totalverlustrisikos, auf S. 14 Angaben zu den Haftungsrisiken, einschließlich dem möglichen Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung, auf S. 15 Erläuterungen zu der eingeschränkten Fungibilität, auf S. 30 ff. Angaben zu der Konzeption als unechtem Blind-Pool, auf S. 11 ff. Angaben zu dem Risiko erhöhter Produktions- oder Anschaffungskosten sowie den Vermarktungs- und Währungsrisiken. Personelle und kapitalmäßige Verflechtungen sind auf S. 54 ff. dargestellt.
40
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand, der Kläger sei nicht über die erhöhte Weichkostenquote und die der Beklagten zugeflossenen Provisionen unterrichtet worden. Vielmehr sind im Rahmen der Darstellung der Weichkosten auf S. 68 ff. des Prospekts die Kosten für die Projektierung, Konzeption und Platzierung, die Eigenkapitalbeschaffung, Koordination und Marketing sowie die Kosten der Treuhand im Einzelnen offen ausgewiesen. Diese Kostenpositionen sind außerdem auf S. 70 des Prospekts zusammenfassend als fondsabhängige Kosten unter dem Titel „Vergütung“ mit einem Gesamtanteil von 16,67 % zusammengefasst und näher erläutert. Die offen ausgewiesenen Provisionen, aus denen typischerweise umsatzabhängige (offene) Rückvergütungen an die Vermittler gezahlt werden, belaufen sich – wie der Kläger selbst mit der Klageschrift (Bl. 26 d.A.) zutreffend dargelegt hat – insgesamt auf 9,52 % der Gesamtinvestition.
41
Die pauschale, ersichtlich auf einer missverständlichen Passage des erstinstanzlichen Urteils beruhende Behauptung des Klägers, wonach die Beklagte eine Provision in einer Größenordnung von 16,67 % erhalten habe, steht nicht in Einklang mit der erstinstanzlichen Behauptung des Klägers. Entgegen seiner Darstellung in der Berufungsbegründung hat der Kläger auf S. 22 der Klageschrift den unangegriffenen Prospektinhalt wiedergegeben, wonach insgesamt ein Weichkostenanteil von 16,67 % ausgewiesen war. Dass die Beklagte an sämtlichen Kostenpositionen – etwa auch der Platzierungsgarantie, der Konzeption oder der Kosten für die Treuhand – beteiligt gewesen wäre, ergibt sich daraus nicht. Anders als der Kläger meint, hat das Landgericht auch nicht mit Bindungswirkung für das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte eine aufklärungspflichtige Innenprovision (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. 4. 2013 – III ZR 225/12, juris, aaO Rn. 15 mwN) in Höhe von 16,67 % erhalten hat. Das Landgericht hat vielmehr allein die Prospektangaben auf S. 70, deren Richtigkeit der Kläger nicht bezweifelt, aufgegriffen und ohne nähere Erläuterung in den Kontext der Ausführungen zu den (verdeckten) Innenprovisionen gestellt. Unter versteckten Innenprovisionen sind allerdings gerade keine im Prospekt offen ausgewiesenen Vergütungen zu verstehen, sondern vielmehr solche Zahlungen, die (versteckt) aus dem Anlagebetrag gezahlt werden (BGH, Urteil vom 3.6.2014 – XI ZR 147/12 -, NJW 2014, 2947 Rn. 17 mwN). Dass derartige Zahlungen in der behaupteten Höhe erfolgt sind, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Zeuge A hat vielmehr glaubhaft bekundet, dass über das Agio hinaus allenfalls eine verdeckte Provisionszahlung in Höhe von nicht mehr als 3,5% erfolgt sei.
42
bb) Der Kläger hat nicht bewiesen, dass ihm der Anlageprospekt nicht rechtzeitig vor Zeichnung der Beteiligung vorgelegen hat. Für die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts trägt der Anleger die Darlegungs- und Beweislast (st. Rspr., BGH, Urteile vom 4.10.2018 – III ZR 213/17 -, juris Rn. 16; vom 6.12.2012 – 66/12 -, juris Rn. 16; vom 19.10.2017 – III ZR 565/16 -, juris Rn. 22; jeweils mwN). Die mit dem Nachweis der negativen Tatsache der fehlenden Prospektübergabe verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete fehlende Übergabe substantiiert bestreiten muss. Im Regelfall geschieht dies durch die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben wurde (BGH, Urteile vom 19.10 2017 – III ZR 565/16 -, aaO; vom 4.10.2018 – III ZR 213/17 -, aaO). Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte ihrer Substantiierungslast dadurch hinreichend nachgekommen, dass sie mit Schriftsatz vom 18.10.2018 bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt dargelegt hat, Herr A habe dem Kläger den Prospekt im Rahmen der Beratung am 30.6.2016 persönlich übergeben.
43
Der Kläger hat den ihm damit obliegenden Beweis für die nicht erfolgte Übergabe des Prospekts nicht erbracht. Wie das Landgericht ebenfalls noch zutreffend ausgeführt hat, steht nicht bereits aufgrund des vom Kläger unterzeichneten Empfangsbekenntnisses fest, dass der Prospekt übergeben wurde, weil dieses aufgrund der Kombination mit der vorformulierten Kenntnisnahmeklausel nach § 309 Nr. 12 BGB unwirksam ist (BGH, Urteil vom 10.1.2019 – III ZR 109/17 -, juris Rn. 33 ff.). Die Behauptung des Klägers, wonach ihm kein Prospekt übergeben worden sei, hat sich im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Zeuge A hat vielmehr glaubhaft bekundet, dass der Kläger den Prospekt erhalten habe; er habe routinemäßig den Prospekt bei der Beratung verwendet und dem Anleger im Anschluss übergeben. Diese Schilderung deckt sich mit den Angaben des Zeugen im Rahmen seiner erstinstanzlichen informatorischen Anhörung als damaliger Vorstand der Beklagten. Dort hatte er ebenfalls die übliche Arbeitsroutine beschrieben und ergänzend angemerkt, dass ihm bekannt sei, dass der Prospekt übergeben werden muss. Die Konsistenz seiner für sich genommen plausiblen Angaben spricht für den Wahrheitsgehalt seiner Aussage. Der Zeuge hat zudem seine Erinnerungslücken freimütig eingeräumt und – ebenfalls glaubhaft – bekundet, dass er nach dem Ablauf von nunmehr elf Jahren keine konkrete Erinnerung etwa daran hat, wo der Prospekt im Rahmen des Beratungsgesprächs platziert gewesen wäre. Dies steht der Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht entgegen, weil eine so präzise Erinnerung nach so langer Zeit nicht erwartet werden kann. Der Zeuge hat ruhig und sachbezogen ausgesagt; seine Angaben ließen keine Belastungstendenzen erkennen. Auch an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen keine Zweifel. Der Senat hat keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Zeuge die übliche Arbeitsroutine zutreffend geschildert hat. Dies legt nahe, dass der Kläger entsprechend der allgemein üblichen Verfahrensweise beraten wurde und den Prospekt erhalten hat.
44
Soweit der Kläger hingegen im Rahmen seiner informatorischen Anhörung die Prospektübergabe in Abrede gestellt hat, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg. Vielmehr begründet die Aussage des Zeugen A wenigstens so erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Klägers, dass der Senat jedenfalls nicht zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Prospekt nicht übergeben wurde. Vor diesem Hintergrund lagen auch die Voraussetzungen für die beantragte Vernehmung des Klägers als Partei nach § 448 ZPO nicht vor, weil keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass sich die Behauptung des Klägers gerade im Rahmen der Parteivernehmung bestätigen würde, nachdem der von dem Kläger benannte Zeuge A eben dies nicht zu bestätigen vermochte und auch weitere indizielle Gesichtspunkte eine Wahrscheinlichkeit der Behauptung des Klägers nicht zu begründen vermögen (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2019 – III ZR 198/18 -, Rn. 19 ff.).
45
cc) Soweit der Kläger mit der Berufung erstmals geltend macht, die Beratung sei selbst dann fehlerhaft gewesen, wenn die Prospektübergabe positiv feststünde, weil er den Prospekt ohnehin nicht gelesen hätte, dringt er damit nicht durch. Dieser streitige Sachvortrag ist im Berufungsrechtszug bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Voraussetzungen der § 529 Abs. 2 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Überdies hat der Kläger nicht dargelegt, dass er die Annahme des Prospekts verweigert hätte. Er hat auch keine konkreten Umstände bezeichnet, aufgrund derer die Beklagte hätte darauf schließen können, dass er übergebenes Prospektmaterial nicht zur Kenntnis nehmen werde. Im Gegenteil hat der Kläger im Rahmen der informatorischen Anhörung ausdrücklich betont, den Zwischenbericht und die Präsentation durchgesehen zu haben. Der hiesige Sachverhalt ist deshalb entgegen der Auffassung des Klägers nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.2.2019 – III ZR 498/16 – zugrunde gelegen hat.
46
dd) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Beklagte habe in dem Beratungsgespräch die mit der Anlage verbundenen Risiken verharmlost.
47
Sein Sachvortrag hierzu ist unsubstantiiert, weil er nicht darlegt, welche verharmlosenden Aussagen Herr A gemacht haben soll, zumal er im Rahmen der persönlichen Anhörung ausgeführt hat, über Risiken sei gar nicht gesprochen worden. Auch durch die in dem einseitigen Informationspapier enthaltende Formulierung, wonach es sich um eine Anlage mit „überschaubaren Risiken“ handele, ist keine verharmlosende Aussage der Beklagten zu erblicken, weil es sich hierbei nicht um eine gegebenenfalls unrichtige Tatsachenangabe, sondern lediglich um eine erkennbar werbende Anpreisung handelt (vgl. zur Abgrenzung BGH, Urteile vom 23.4.2013 – XI ZR 405/11 -, juris Rn. 32; vom 19.9.2006 – XI ZR 204/04 -, juris Rn. 26).
48
ee) Ein Beratungsfehler folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, dass Herr A den Kläger im Rahmen der Beratung bereits nicht über das „Ob“ von Provisionen und darüber aufgeklärt hat, dass die streitgegenständliche Beteiligung nicht dem Vermögensverwaltungsvertrag unterfällt. Ein freier Anlageberater ist vielmehr, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht verpflichtet, ungefragt Auskünfte über ihm zufließende Provisionen zu geben, wenn der Anleger – wie hier – keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind, aus denen ihrerseits Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Dabei ist es ohne Belang, ob die Provision des Anlageberaters nur aus dem angegebenen Agio oder auch auf sonstigen ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung/Vermittlung entnommen wird (BGH, Urteil vom 24.4.2014 – III ZR 389/12 -, juris Rn. 17 mwN). Insoweit ist unstreitig, dass die streitgegenständliche Beteiligung nicht dem das Depot des Klägers betreffenden Vermögensverwaltungsvertrag unterfällt. Ein gesonderter Hinweis hierauf war schon deshalb nicht geboten, weil sich der Umfang des Vermögensverwaltungsvertrages aus der Vertragsurkunde unmittelbar ergibt und der Kläger zudem vor der hiesigen Beteiligung bereits andere, ebenfalls nicht depotmäßig verwaltete Fondsbeteiligungen erworben hatte, die ebenfalls nicht im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages zur Abrechnung kamen.
49
2) Da die Hauptforderung nicht begründet ist, bestehen auch die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Zinsen, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Ersatz entgangenen Gewinns nicht. In Bezug auf den eingeforderten entgangenen Gewinn fehlt es bereits an einer tragfähigen Behauptung, welche Kapitalanlage der Kläger statt der gegenständlichen vorgenommen hätte (vgl. BGH, Urteile vom 16. 5. 2019 – III ZR 176/18, juris Rn. 30; Urteile vom 24.4.2012 – XI ZR 360/11, juris Rn. 11, 13; jeweils mwN). Die Feststellungsklagen zu 4), 6) und der als Feststellungsantrag auszulegende Antrag zu 7 sind mangels einer fehlerhaften Anlageberatung jedenfalls unbegründet.
50
3) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 ZPO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
51
Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufweist und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Fortbildung des Rechts erforderlich ist, § 543 Abs. 2 ZPO.
