OLG Hamburg, Urteil vom 23.01.2013 – 13 U 198/10
Zur Herstellerhaftung bei Lieferung mangelhafter, zum Weiterverkauf bestimmter Ware (hier: Heißluftpistolen)
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.10.2010, Az. 401 O 129/05, abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 313.875,44 nebst Zinsen i.H.v. 5 % p.a. vom 17.12.2004 bis zum 05.09.2005 sowie Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 06.09. 2005 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit insoweit erledigt ist, als die Klägerin ursprünglich die Feststellung beantragt hatte, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Rücknahme bei der Klägerin verbliebener Heißluftpistolen im Annahmeverzug befinde.
3. Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Parteien des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin 1/5, die Beklagte 4/5.
4. Von den außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientinnen trägt die Beklagte 4/5.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
6. Der Gegenstandswert wird für das Berufungsverfahren auf € 354.034,- festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen mangelhafter Lieferung von bei der Beklagten bestellter Heißluftpistolen, die zum Weiterverkauf in Deutschland und in Großbritannien bestimmt waren.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Ergänzend wird festgestellt, dass die Klägerin in China zu produzierende Heißluftpistolen bei der Beklagten zu einem Einkaufspreis von 3,99 € erwarb. Die Kosten für den Transport nach Deutschland, die die Klägerin trug, beliefen sich auf 0,21 Euro/Gerät. Die Klägerin zog bei Begleichung des Kaufpreises ein Skonto von 6 Cent je Gerät.
Die Fa. …, die die Geräte produzierte, bediente sich für die Netzanschlusskabel eines Zulieferers, der Fa. … Ltd., die die Kabel jeweils mit einem VDE-Kennzeichen versah.
Die Klägerin bietet ihre Produkte üblicherweise während eines Verkaufszeitraums von 4-8 Wochen auf verschiedenen Vertriebswegen (Verkauf in eigenen Filialen, im Facheinzelhandel, im Lebensmitteleinzelhandel sowie auf dem Versandwege) an (sog. Ersteinsatz). Nach einem Jahr bietet die Klägerin die nach diesem Verkaufszeitraum übrig gebliebene Restmenge erneut zum selben Preis in ihren eigenen Filialen an (sog. Zweiteinsatz).
Zwischen den Parteien ist streitig, ob tatsächlich entsprechend dem Vortrag der Klägerin – nach Ausübung der im Vertrag Anl. K 1 enthaltenen Lieferoption durch die Klägerin – 157.168 oder aber, so der Vortrag der Beklagten, lediglich etwas mehr als 115.000 Heißluftpistolen von der Beklagten an die Klägerin ausgeliefert wurden.
Die Klägerin bot die Heißluftpistolen in Deutschland im Rahmen des sog. Ersteinsatzes vom 14.01. bis zum 20.02.2004 an, wobei Hauptverkaufszeitraum die Woche vom 14. – 20.01.2004 sein sollte. Die Klägerin, die auf Aktionsverkäufe spezialisiert ist, bietet ihre Ware jeweils nur während eines auf wenige Wochen begrenzten Zeitraums an und stellt ihr Sortiment wöchentlich neu zusammen.
Mit Schreiben vom 20.02.2004 (Anl. K 5) teilte die Hamburger Behörde für Umwelt und Gesundheit, Amt für Gesundheit und Verbraucherschutz der Klägerin mit, dass die Anschlussleitung der Geräte bei Kontakt mit der heißen Mündung schmelze, so dass für den Verwender die Gefahr eines Stromschlages bestehe. Außerdem sei die Leitung zu Unrecht mit dem VDE-Zeichen versehen.
Die Klägerin veranlasste daraufhin einen Verkaufsstopp und informierte die Beklagte noch im Februar 2004 telefonisch über die Beanstandung der Kabel. Zum Zeitpunkt des Verkaufsstopps waren mehr als 51.000 Geräte noch nicht verkauft.
Mit Schreiben vom 14.12.2004 (Anl . K 10) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17.12.2004 zur Zahlung von näher beziffertem Schadensersatz auf.
Die Beklagte wies die erhobenen Regressansprüche zurück unter dem 20.12.2004 zurück (Anl. K 11).
Mit Schreiben vom 11.02.2009 (Anl. K 34) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 25.02.2005 zur Abholung der verbliebenen Geräte auf, die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Die Klägerin wiederholte ihre – erfolglose – Aufforderung unter Fristsetzung auf den 25.08.2011 mit Schreiben vom 21.07.2011 (Anl. K 35), in dem sie für den Fall der Nichtabholung zugleich die Vernichtung der Geräte auf Kosten der Beklagten ankündigte und nochmals mit Schreiben vom 23.08.2011 (Anl. K 38).
Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von € 161.396,70 nebst gestaffelter Zinsen Zug um Zug gegen die Rücknahme von 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 214866 sowie 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 214867 an die Klägerin verurteilt, zudem festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der Heißluftpistolen in Annahmeverzug befindet und die weitergehende Klage abgewiesen.
Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung greift die Klägerin das Urteil an, soweit die Klage abgewiesen wurde.
Sie behauptet, es seien tatsächlich insgesamt 157.168 Heißluftpistolen geliefert worden, da auch die Option gem. Ziffer 2.3. des Kaufvertrags Anl. K 1 von ihr gezogen worden sei.
Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht einen Rückzahlungsanspruch bzgl. des Einkaufspreises und einen Ersatzanspruch hinsichtlich der Transportkosten verneint. Tatsächlich sei ein Beschaffungsaufwand von € 4,21 je Pistole und weiter hinsichtlich der noch nicht verkauften Geräte ein frustrierter Aufwand in Höhe der Differenz zwischen Einkaufspreis und Beschaffungspreis zu ersetzen. Damit stehe ihr insoweit weiterer Ersatz in Höhe von € 221.867,- zu; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 3 und 4 des Berufungsbegründung der Klägerin vom 20.01.2011 Bezug genommen.
Ihr entgangener Gewinn belaufe sich anstelle des zugesprochenen Betrags, den das Landgericht zu niedrig geschätzt habe, tatsächlich auf 132.167,00 €.
Jedenfalls sei die zugesprochene Summe um den zunächst von der Klägerin aus Kulanzgründen vorgenommenen Abzug i.H.v. 10.560,00 € zu erhöhen. Das Landgericht habe den Vertragsstrafenanspruch zu Unrecht nur auf die verbliebene Restmenge der Heißluftpistolen bezogen und nicht auf die insgesamt mangelhafte Gesamtlieferung.
Zudem habe das Landgericht den Zinsanspruch zu Unrecht zeitlich verkürzt und ihr zu Unrecht die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Die Klägerin hat ursprünglich angekündigt zu beantragen, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.10.2010 – Geschäftsnr. 401 O 129/05 – abzuändern und die Beklagte über den der Klägerin zugesprochenen Betrag hinaus zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 192.637,30 nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2004 sowie darüber hinaus weitere Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz auf € 119.573,50 im Zeitraum vom 15.02.2004 bis zum 17.08.2005 und auf € 41.823,20 im Zeitraum vom 15.02.2004 bis zum 22.10.2007 Zug um Zug gegen Rücknahme von 49.781 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 214866 sowie 2.498 Heißluftpistolen mit der Artikel-Nr. 214867 zu zahlen.
Da nach ihrer Behauptung die restlichen Heißluftpistolen nach Ablauf der mit Schreiben Anl. K 38 gesetzten letzten Abholungsfrist vernichtet worden seien, beantragt die Klägerin nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.10.2010 – Geschäftsnr. 401 O 129/05 – unter gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung der Beklagten abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 354.034,- nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2004 zu zahlen
und
erklärt die Klage hinsichtlich des in erster Instanz gestellten Antrages auf Feststellung des Annahmeverzuges für erledigt.
Die Beklagte beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Hamburg aufzuheben und die Klage abzuweisen
und
widerspricht zugleich der Teilerledigungserklärung der Klägerin.
Sie behauptet, der Lieferumfang habe lediglich 115.105 Heißluftpistolen umfasst, und meint, die Rückzahlung des Einkaufspreises und der Transportkosten nicht zu schulden, da die Klägerin diese auch bei mangelfreier Lieferung hätte zahlen müssen.
Der Klägerin stünden keinerlei Ersatzansprüche zu.
Die Lieferung sei schon nicht mangelhaft gewesen, da die Geräte – incl. der Zuleitung – alle nach dem Vertrag erforderlichen Zertifizierungen aufgewiesen hätten.
Jedenfalls habe die Klägerin gegen ihre Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB verstoßen, so dass die Ware als genehmigt gelte. Es wäre ihr zuzumuten gewesen, dieselbe Untersuchung, wie sie der Sachverständige … bei der Erstellung des erstinstanzlichen Gutachtens zur Frage der Mangelhaftigkeit der Geräte – unstreitig – vorgenommen habe, durchzuführen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin tatsächlich durchaus bei Anlieferung umfangreiche Untersuchungen durchgeführt habe.
Das Landgericht sei zudem zu Unrecht von der Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung ausgegangen. Die AEB der Klägerin sähen eine Nachfristsetzung vor. Es habe kein Fixgeschäft vorgelegen, sie selbst habe eine Nachbesserung auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert.
Außerdem fehle es an einem Verschulden ihrerseits. Sie sei – unstreitig – nicht Herstellerin der Heißluftpistolen, ein etwaiges Verschulden der Fa. W… oder der Fa. … sei ihr nicht zuzurechnen.
Weiterhin sei die Schadenshöhe nicht ausreichend dargestellt. Die vom Sachverständigen angenommenen Ausverkaufsgrade, die das Landgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe, seien unrealistisch.
Die Klägerin habe zudem gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, da sie das ihr von der Beklagten unterbreitete Angebot, die Kabel auszutauschen, nicht angenommen habe.
Das Landgericht habe schließlich die Vertragsstrafe dem Schaden zu Unrecht hinzugesetzt, denn die Vertragsstrafe stelle lediglich den Mindestbetrag des Schadensersatzes dar.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen …, … und …; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.11.2012 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg, das gleichfalls zulässige Rechtsmittel der Beklagten ist hingegen zurückzuweisen.
A.
Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung i. H. v. insgesamt € 313.288,75 aus dem Liefervertrag vom 28.4./02.05.2003 i.V.m. mit den in diesen unstreitig einbezogenen Qualitäts- und Prüfvorgaben (Anl. K 2) sowie Ziffer 12 der gleichfalls unstreitig zur Vertragsgrundlage gewordenen Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der Klägerin (Anl. K 3).
1. Anspruch dem Grunde nach
a) Pflichtverletzung
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrag (Anlage K 1) durch die Lieferung nicht vertragsgerechter Heißluftpistolen verletzt.
Die gelieferten Heißluftpistolen waren im Sinne von Ziffer 12 Abs. 1 der AEB (Anl. K 3) der Klägerin nicht vertragsgerecht, da die Anschlussleitungen nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwiesen.
Die Parteien hatten auf S. 3 der „Qualitäts- und Prüfvorgaben“ (Anl. K 2), die gem. Ziffer 1.2 des Liefervertrags (Anlage K 1) Bestandteil des Liefervertrages sind, vereinbart, dass die zu liefernden Heißluftpistolen von VDE bzw. einem TÜV mit einem gültigen GS-Zeichen zertifizieren zu lassen waren, d.h. die entsprechenden Sicherheitsvorgaben dieser technischen Prüfsiegel tatsächlich erfüllen sollten.
Die Klägerin hat durch das in erster Instanz eingeholte Sachverständigengutachten bewiesen, dass die Kabel bei Auflegen der heißen Mündung der Heißluftpistole schmolzen, da diese aus einfachem Gummi und nicht aus vernetztem Gummi bestanden, und dass die Anschlussleitungen damit nicht den Vorgaben der vereinbarten Gerätesicherheitszertifikate entsprachen. Auch der der Senat folgt insoweit dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. …; insoweit wird auf die zutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts (S. 7/8 der angefochtenen Entscheidung) umfassend Bezug genommen.
Auch die Beklagte wendet sich nicht inhaltlich gegen die Ausführungen des Sachverständigen, sondern wiederholt mit der Berufung lediglich ihre Auffassung, dass die gelieferten Pistolen nicht mangelhaft sein könnten, da sie – einschließlich der Leitung – die geforderten Kennzeichnungen aufgewiesen hätten.
Diese Argumentation geht ganz offensichtlich fehl, da die Auslegung des Liefervertrages zwanglos ergibt, dass die Geräte selbstverständlich tatsächlich und nicht nur auf dem Papier den Sicherheitsanforderungen entsprechen mussten, während die Anschlussleitungen insbesondere nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (S. 4 des Sitzungsprotokolls vom 05.09.2007) im Alltagsbetrieb ein ganz erhebliches Gefährdungspotential für den Benutzer aufwiesen.
b) Keine Genehmigung des Mangels nach § 377 HGB
Zu Lasten der Klägerin greift auch nicht die Genehmigungsfiktion des § 377 HGB.
Zwar kann die Klägerin sich insoweit auf Ziffer 12 Abs. 3 ihrer AEB, wonach der Verkäufer auf das Erfordernis der unverzüglichen Untersuchung der Liefergegenstände und auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge verzichtet, nicht berufen, da diese Regelung gem. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
Ein vollständiger Ausschluss der Rügeobliegenheit des § 377 HGB, d. h. auch für offene Mängel, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nicht möglich, da dies der gesetzgeberischen Wertentscheidung (Vorrang des Verkäuferinteresses, Klarheit über die endgültige Geschäftsabwicklung) grob widerspricht (BGH NJW 1991, 2633, juris Rn. 25, Grunewald , in: MüKo-HGB, 2. Aufl. 2007, § 377 Rn. 124). Damit ist der Ausschluss der Rügepflicht auch für versteckte, erst nach Verkaufsbeginn an den Endkunden festgestellte Mängel jedenfalls nach dem Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion, das auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr gilt (BGH NJW 1990, 2065, juris Rn.18), ebenfalls unwirksam.
Die Klägerin hat ihrer Untersuchungsobliegenheit bei Ablieferung hier aber in ausreichendem Maße genügt. Es war ausreichend, dass sie – jedenfalls bezogen auf die Sicherheit des elektrischen Anschlusses – lediglich das Vorhandensein der vereinbarten Prüfsiegel überprüfte.
Der Umfang der Untersuchungspflicht richtet sich gem. § 377 Abs. 1 HGB danach, was nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlich ist. Dies bedeutet, dass einerseits Schwierigkeiten der Entdeckung eines Mangels nicht von der Untersuchungspflicht entbinden. Andererseits dürfen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung im Rahmen der Interessenabwägung zwischen Käufer und Verkäufer aber auch nicht überspannt werden (Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 377 Rn. 25).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war es hier nicht tunlich, dass die Klägerin die Anschlussleitungen auf ihre Hitzebeständigkeit zu untersuchen hatte und damit eine inhaltliche Überprüfung, ob die Prüfsiegel zu Recht erteilt worden waren, anstellen musste.
Es würde nämlich die Anforderungen an die Rügepflicht nach § 377 HGB überspannen, wenn man forderte, dass ein Händler, der seinen Lieferanten mit der Einholung der erforderlichen Gerätesicherheitssiegel beauftragt, die Tätigkeit von TÜV oder anderer anerkannter Zertifizierungsstellen vollinhaltlich überprüfen müsste, d. h. praktisch die Sicherheitstests noch einmal wiederholen müsste.
Eine andere Bewertung des von der Klägerin zu fordernden Prüfungsumfangs ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin ausweislich des Produktionsmuster-Prüfberichts (Anlage B 4) die Geräte durchaus umfangreich untersuchte und etwa die Kältebruchbeständigkeit bis -15 °C oder den Widerstand gegen mechanische Belastungen testete. Diese Untersuchungen bezogen sich nämlich einerseits nicht auf Eigenschaften, die im Zusammenhang mit den Prüfsiegeln standen, sondern auf Eigenschaften, deren Beschaffenheit in den Qualitäts- und Prüfvorgaben, die Bestandteil des Kaufvertrags waren, eigens vereinbart waren (vgl. bzgl. der Kältebruchbeständigkeit S. 3 der Qualitäts- und Prüfvorgaben, Anlage K 2). Andererseits handelte es sich bei der Prüfung ausweislich ihres Datums (04.09.2003) nicht um eine Untersuchung, die nach der Ablieferung der Ware stattfand, sondern lediglich um eine Musterprüfung, mit dem Ziel, ggf. vorhandene Mängel noch während der Produktion abzustellen.
Da es sich bei der Beschaffenheit der Anschlusskabel um einen verdeckten Mangel handelte, hatte die Klägerin gem. § 377 Abs. 3 HGB den Mangel unverzüglich nach Entdeckung anzuzeigen. Dieser Obliegenheit hat die Klägerin genügt, denn sie hat die Beklagte unstreitig unmittelbar, nachdem sie von der Hamburger Behörde für Umwelt und Gesundheit über das Kabelproblem in Kenntnis gesetzt wurde, informiert; was im Übrigen auch durch die glaubhafte Aussage des Zeugen … (S. 8, 2. Absatz des Sitzungsprotokolls vom 28.11.2012) bestätigt wurde.
Dabei ist es unschädlich, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt noch keine Ansprüche gegenüber der Beklagten formuliert hatte. Der Käufer braucht sich im Rahmen seiner Anzeige nach § 377 HGB weder Rechte aus dem Mangel vorzubehalten noch mitzuteilen, welche Rechte er geltend machen will (BGH NJW 1996, 2228, juris Rn. 17).
c) Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung
Die Klägerin brauchte der Beklagten auch keine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.
aa) Die Fristsetzung ist hierbei nicht bereits nach Ziffer 12 der AEB der Klägerin entbehrlich, da auch diese Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält. Darüber hinaus könnte sich die Klägerin auch nach Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB, die auch im Verkehr zwischen Unternehmern anwendbar ist (BGH NJW-RR 1988, 113, juris Rn.22), nicht auf eine Auslegung der Ziffer 12 ihrer AEB berufen, die von einem Verzicht auf die Fristsetzung ausgeht.
Ziffer 12 S. 1 der AEB sieht ein Wahlrecht der Klägerin zwischen den verschiedenen Mängelrechten ohne einen Vorrang der Nacherfüllung vor.
Ziffer 12 S. 2 der AEB hingegen sieht im Falle eines Nachbesserungsverlangens der Klägerin zunächst eine Fristsetzung vor. Die Mehrdeutigkeit wird weiter dadurch verstärkt, dass S. 1 sowohl die Nachbesserung als auch die Nacherfüllung vorsieht, nach S. 2 aber offenbar nur im Falle eines Nachbesserungsverlangens dem Verkäufer eine Frist zu setzen ist. Der Begriff der Nacherfüllung stellt jedoch den Oberbegriff zu beiden Arten der Nacherfüllung, der Nachbesserung und der Nachlieferung dar (vgl. § 439 Abs. 1 BGB). Ziffer 12 der AEB ist damit nicht eindeutig zu entnehmen, ob diese einen Vorrang der Nachbesserung, nicht aber der Nachlieferung vorsieht oder ob die Fristsetzung nicht letztlich in allen Fällen entbehrlich sein und die Klägerin stets zur sofortigen Geltendmachung von Schadensersatz berechtigt sein soll.
Nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung, dass eine Fristsetzung entbehrlich sein und die Klägerin zur sofortigen Forderung von Schadensersatz berechtigt sein soll, verstößt die Klausel zudem gegen § 307 II Nr. 1 BGB. Der bestehende Verstoß gegen § 309 Nr. 4 BGB, der zwar gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB bei der Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern nicht unmittelbar gilt, ist gem. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB jedenfalls als Indiz für einen Verstoß gegen § 307 BGB zu berücksichtigen. Während die Unwirksamkeit einer die Obliegenheit der Nachfristsetzung ausschließenden AGB-Klausel auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr bereits für die alte Rechtslage bis 2001 anerkannt war (BGH NJW 1986, 842, juris Rn.21, BGH NJW 1990, 2065, juris Rn.23), gilt dieselbe Wertung auch für die neue Rechtslage seit 2002 (vgl. BGH NJW 2006, 47, juris Rn. 27). Denn das Recht des Schuldners zur zweiten Andienung und der Vorrang der Nacherfüllung, denen der Verzicht auf die Fristsetzung widerspricht, wurden durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gerade als wesentliche Grundgedanken des gesetzlichen Mängelgewährleistungsrechts verankert.
bb) Die Klägerin konnte auch nicht nach § 376 HGB sofort, d.h. ohne Fristsetzung, Schadensersatz fordern.
Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich vorliegend um einen Fixhandelskauf i.S.v. § 376 HGB handelte. Zwar geht von der Vereinbarung eines festen Liefertermins mit Fixklausel in Ziffer 4 des Kaufvertrags (Anlage K 1) eine Indizwirkung zugunsten des Vorliegens eines relativen Fixgeschäfts, das § 376 HGB regelt, aus (vgl. BGH BB 1983, 1813, juris Rn. 21; Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 376 Rn. 8). Ein Fixgeschäft erfordert jedoch nicht nur die Festlegung einer genauen Lieferfrist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber, dass der Vertrag mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen sollte, wobei sich Zweifel gegen die Annahme eines Fixgeschäftes auswirken (BGH NJW 1990, 2065, Juris Rn.22). Daran fehlt es hier. Es ergibt sich weder aus dem Vertrag selbst noch aus den Umständen, dass die Leistungszeit so wesentlich war, dass das Leistungsinteresse der Klägerin mit der Einhaltung des Termins stehen und fallen sollte.
Der Beklagten war zwar durchaus bekannt, dass die Klägerin auf Aktionsverkäufe spezialisiert ist, ihre Ware nur während eines auf wenige Wochen begrenzten Zeitraums anbietet, jede Woche ihr Sortiment neu zusammenstellt und daher ein gesteigertes Interesse an der Einhaltung der Lieferzeiten hatte. Da jedoch die Lieferung der Heißluftpistolen für Oktober 2003 vereinbart, der Aktionsverkauf der Klägerin aber erst für Januar 2004 geplant war und ab dem 14.01.2004 tatsächlich stattfand, ist im Zweifel nicht davon zu auszugehen, dass bei einer etwas verspäteten Lieferung das Interesse der Klägerin an dem gesamten Geschäft entfallen wäre.
Etwas anderes folgt auch nicht aus Ziffer 4 der klägerischen AEB, wonach Liefertermine Fixtermine (§ 376 HGB) seien. Denn auch diese Regelung hält einer AGB-Kontrolle nicht stand. Liegen nämlich die Voraussetzungen eines Fixgeschäfts auf der Grundlage der individualvertraglichen Abrede nicht vor, ist eine Formularbestimmung, die der Vereinbarung gleichwohl den Charakter eines Fixhandelskaufs beilegt, überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB, weil der Vertragspartner des Verwenders vernünftiger Weise nicht damit zu rechnen braucht, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Abhängigkeit des Geschäfts von der strikten Fristwahrung festgelegt wird (BGH NJW 1990, 2065, Juris Rn.23).
Daneben ist eine solche Klausel auch unangemessen i.S.d. § 307 BGB, da durch die formularmäßige Festlegung eines Fixhandelskaufs i.S.d. § 376 HGB der Verwender stets von der Pflicht zur Nachfristsetzung gem. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB befreit wäre, was auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht wirksam in AGB vereinbart werden kann (BGH NJW 1990, 2065, Juris Rn.23; dazu ebf. bereits oben).
cc) Die gem. § 281 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 306 Abs. 2 BGB daher an sich erforderliche Setzung einer Nacherfüllungsfrist war hier jedoch gem. § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich.
(1) Zwar liegt die Annahme einer Erfüllungsverweigerung gem. § 281 Abs. 2, 1. Alt. BGB fern, da die Klägerin die Beklagte erst ca. 10 Monate nach Bekanntwerden des Mangels zur Zahlung von Schadensersatz aufforderte (Anlage K 10), ohne die Frage einer Nacherfüllung durch die Beklagte überhaupt zu thematisieren. Das Antwortschreiben der Beklagten (Anlage K 11), mit der sie Regressansprüche zurückwies, ist daher nicht als ernsthafte Nacherfüllungsverweigerung auszulegen, da die Beklagte angesichts des nur auf Schadensersatz gerichteten Anspruchsschreibens davon ausgehen durfte, dass die Klägerin an einer Nacherfüllung kein Interesse hatte. Des Weiteren erfüllt das Schreiben der Beklagten nicht die strengen Anforderungen, die von der Rechtsprechung an das Vorliegen einer Erfüllungsverweigerung gestellt werden. So ist die Weigerung des Schuldners mit der Begründung, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß, für die Annahme einer Erfüllungsverweigerung, ohne dass noch weitere Umstände hinzutreten, grundsätzlich nicht ausreichend (BGH NJW-RR 1993, 882, juris Rn. 14).
(2) Hier war die Fristsetzung aber gem. § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB entbehrlich.
Hier lag ein besonderer Umstand im Sinne der Norm darin, dass der Mangel der Heißluftpistolen erst während des laufenden Aktionsverkaufs entdeckt wurde. Die Abwägung der beiderseitigen Interessen rechtfertigt vorliegend die sofortige Geltendmachung von Schadensersatz.
Die Entdeckung des Mangels zu diesem späten Zeitpunkt machte eine Nacherfüllung für die Klägerin sinnlos, denn die Nacherfüllung hätte nicht so schnell erfolgen können, dass der Aktionsverkauf noch weiter hätte durchgeführt werden können. Es war der Klägerin angesichts ihres – der Beklagten im Übrigen bekannten – Geschäftsmodells, jede Woche neue Produkte auf den Markt zu bringen und damit ihr Sortiment innerhalb weniger Wochen zu ändern, auch nicht zuzumuten, den Aktionsverkauf der Heißluftpistolen zu unterbrechen und zu verschieben. So hätte etwa eine Fortsetzung des Heißluftpistolenverkaufs zu einem späteren Zeitpunkt die Verschiebung bereits geplanter Aktionsverkäufe anderer Produkte notwendig gemacht.
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin ihre nach den Aktionszeiträumen verbliebene Ware üblicherweise nach einem Jahr noch einmal anbietet, so dass die Nacherfüllung noch die Verwendung der Heißluftpistolen in diesem sog. Zweiteinsatz ermöglicht hätte. Denn, wie die erstinstanzliche Beweisaufnahme zur Frage der Höhe des entgangenen Gewinns gezeigt hat, fällt der Ertrag im Zweiteinsatz stets deutlich geringer aus als im Ersteinsatz und wird dort nur eine Verkaufsquote von unter 50 % erreicht.
d) Verschulden
Die Beklagte hat diese Pflichtverletzung auch zu vertreten.
Zwar hat nicht die Beklagte selbst die mangelhaften Anschlussleitungen eingebaut, sondern die chinesische Fa. …, die wiederum die Anschlussleitungen von der Fa. … Ltd. Bezogen hatte.
Das gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutete Verschulden der Fa. … hinsichtlich der Verwendung von Kabeln, die mit einem VDE-Zertifikat versehen waren, obwohl sie den Gerätesicherheitsvorgaben tatsächlich nicht entsprachen, ist der Beklagten jedoch über § 278 S. 1 BGB zuzurechnen, weil sich die Beklagte hinsichtlich der Beibringung der vereinbarten Gerätesicherheitszertifikate der Fa. … als Erfüllungsgehilfin bediente.
Zwar ist der Hersteller im Verhältnis zum Käufer nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, da sich die Verkäuferpflichten nicht auf die Herstellung der Kaufsache beziehen (BGH NJW 2008, 2837, juris Rn. 29 m.w.N.).
Es kann jedoch letztlich offen bleiben, ob die Beklagte selbst als Herstellerin der Geräte anzusehen war (womit es sich daher bei der Bestellung der Klägerin um einen Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB handeln würde). So braucht nicht entschieden werden, ob die Umstände, die für die Herstellereigenschaft der Beklagten sprechen – die Beklagte war auf dem auf den Heißluftpistolen angebrachten Typenschild genannt und trat in der der Bedienungsanleitung beiliegenden EG-Konformitätserklärung als Inverkehrbringerin auf – oder die Umstände, die ihre Herstellereigenschaft in Zweifel ziehen – die Fa. … ist in der EG-Konformitätserklärung als Produktionsbetrieb und auch in Ziffer 1.2 des Kaufvertrag als Hersteller und Produzent benannt – überwiegen.
Entscheidungserheblich ist nämlich vielmehr, dass es nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags jedenfalls zum Pflichtenkreis der Beklagten (ob diese nun als Verkäuferin oder zusätzlich auch als Herstellerin auftrat) zählte, die Einhaltung der vereinbarten Sicherheitsstandards zu gewährleisten und die insoweit geschuldeten Zertifikate beizubringen. Dies ergibt die Auslegung des Kaufvertrags (Anlage K 1) und der zugehörigen Qualitäts- und Prüfvorgaben (K 2 ). So wird in Ziffer 5 des Kaufvertrags ausdrücklich geregelt, dass die TÜV/GS- und CE-Zertifikate Bestandteil des zu zahlenden Einkaufspreises sind. Vor allem haben die Parteien aber auf S. 3 der Qualitäts- und Prüfvorgaben unter dem Punkt Produktsicherheit ausdrücklich vereinbart, dass die Produktzertifizierung durch den Lieferanten/Produzenten zu veranlassen ist. Der Hinweis auf den Produzenten ist dahingehend auszulegen, dass die Beklagte nicht zur eigenhändigen Einholung der Zertifikate verpflichtet, sondern ihr ausdrücklich gestattet war, sich hierfür des Produzenten als Erfüllungsgehilfen zu bedienen. Dies änderte aber nichts daran, dass die Beibringung der Sicherheitszertifikate nach dem Willen der Parteien in jedem Falle eine originäre Verpflichtung der Beklagten war.
2. Anspruchshöhe
Die Beklagte hat gem. Ziffer 12 Abs. 1 AEB i.V.m. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB Schadenersatz statt der ganzen Leistung zu erbringen. Insbesondere war die Pflichtverletzung nicht unerheblich, da der Mangel der Anschlussleitungen zur vollständigen Unverkäuflichkeit aller Geräte führte.
Der Anspruch der Klägerin ist damit auf das positive Interesse gerichtet, d.h. die Klägerin ist so stellen wie sie stünde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. BGH NJW 1998, 2901, juris Rn. 17; Grüneberg , in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rn.17).
a) Erstattung des von der Klägerin an die Beklagte gezahlten Kaufpreises
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung des für die verbliebene Restmenge von 51.474 Heißluftpistolen an die Beklagte gezahlten Kaufpreises i.H.v. 207.111,00 €. Die Beklagte hat der Klägerin bei der – im Übrigen unstreitigen – Kaufpreiszahlung auf den Kaufpreis i.H.v. 3,99 € pro Verkaufseinheit (VKE) unstreitig ein Skonto i.H.v. 0,06 € pro VKE gewährt. Der Rückzahlungsanspruch besteht daher i.H.v.
51.474 x 3,93 € = 202.292,82 €.
Zu Grunde zulegen ist hier die Menge von 51.474 nicht verkauften Pistolen; nach der keinen Zweifeln unterliegenden Aussage des Zeugen … steht fest, dass nur diese Menge von der Klägerin eingelagert worden, also offenbar der nicht verkaufte Rest war. Soweit die Klägerin von insgesamt 52.700 verbliebenen Pistolen ausgeht, geht die Unaufklärbarkeit der Differenz zu ihren Lasten.
Die konkrete Schadenshöhe ergibt sich sowohl nach der Surrogationstheorie als auch nach der Differenzmethode.
Bei gegenseitigen Verträgen kann der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB grundsätzlich zwischen diesen beiden Arten der Schadensberechnung wählen (Grüneberg , in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rn. 20; Emmerich, in: MüKo-BGB, 6. Auflage 2012, Vorbem. § 281 Rn. 21).
Da die von der Klägerin erbrachte Gegenleistung in einer Geldzahlung bestand, führen jedoch beide Wege zum selben Ergebnis.
Nach der Differenzmethode, die wegen der Regelung des § 325 BGB, wonach Rücktritt und Schadensersatz kombinierbar sind, – anders als nach altem Recht vor der Schuldrechtsmodernisierung – auch anwendbar bleibt, wenn der Gläubiger seine Gegenleistung bereits erbracht hat, ergibt sich der Erstattungsanspruch der Klägerin daraus, dass nach dieser Berechnungsmethode der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt. Die Klägerin kann daher ihre bereits erfüllte Gegenleistung, d.h. den von ihr gezahlten Einkaufspreis, gem. § 346 Abs. 1 BGB herausverlangen (vgl. dazu Grüneberg , in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rn. 22; Emmerich, in: MüKo-BGB, 6. Auflage 2012, Vorbem. § 281 Rn. 21, 23).
Nach der Surrogationstheorie kann die Klägerin den von ihr gezahlten Kaufpreis hingegen als Wertersatz herausverlangen. Nach dieser Berechnungsmethode bleibt die Verpflichtung des Gläubigers zur Gegenleistung bestehen und an die Stelle der Leistung des Schuldners tritt als Surrogat deren Wert (Grüneberg , in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rn. 18) . Maßgeblich ist insoweit die Rentabilitätsvermutung, nach der zugunsten des Gläubigers vermutet wird, dass die vom Schuldner nicht erbrachte Leistung der Gegenleistung des Gläubigers gleichwertig war, so dass der Gläubiger zwar nicht die Gegenleistung zurückfordern, aber einen Geldbetrag in gleicher Höhe als Mindestbetrag seines Schadens verlangen kann (BGH NJW 2006, 1582, juris Rn. 24 m.w.N., Grüneberg , in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rn. 23). Danach ist hier zu vermuten, dass die Heißluftpistolen einen Wert von 3,93 €/Gerät hatten. Hinsichtlich des Anteils der Restmenge von 51.474 Heißluftpistolen, der bei mangelfreier Lieferung an die Endkunden verkauft worden wäre, ergibt sich die Ersatzpflicht zudem daraus, dass feststeht, dass die Klägerin den Einkaufspreis durch den Weiterverkauf der Geräte an die Endkunden für einen Preis i.H.v. 9,99 € wieder eingenommen hätte.
b) Ersatz der Transportkosten
Hinsichtlich der von der Klägerin für den Transport der Geräte nach Deutschland verauslagten Kosten, die sich nach Anlage 6 des Sachverständigengutachtens vom 25.11.2008 auf 0,27 € je VKE belaufen steht der Klägerin hingegen lediglich ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Anteils der Geräte zu, der bei mangelfreier Lieferung tatsächlich von der Klägerin an ihre Endkunden verkauft worden wäre, und nicht hinsichtlich der gesamten Restmenge i.H.v. 51.474 Stück.
Ausgangspunkt ist auch hier die Rentabilitätsvermutung. Danach kann der Gläubiger (neben dem gezahlten Kaufpreis) zusätzlich die für den Vertrag gemachten und nutzlos gewordenen Aufwendungen ersetzt verlangen, da vermutet wird, dass er diese bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags wieder eingebracht hätte (BGH NJW 2006, 1582, juris Rn. 24 m.w.N., Grüneberg , in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rn. 23). Nach dieser Vermutung wären zwar grundsätzlich die Transportkosten für die gesamte Restmenge von 51.474 Stück zu ersetzen.
Im vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass durch das Sachverständigengutachten zur Berechnung des entgangenen Gewinns eine Ausverkaufsquote (AVQ) bekannt ist, die unter 100% liegt, hinsichtlich der hiernach auch bei regulärem Verkauf verbleibenden Restanten hätten sich die aufgewandten Transpostkosten jedoch gerade nicht amortisiert, die Rentabilitätsvermutung ist insoweit wiederlegt.
Der Senat folgt hinsichtlich der Höhe der Ausverkaufsquote, die bei mangelfreier Lieferung der Heißluftpistolen von der Klägerin im Ersteinsatz erreicht worden wäre, dem zur Frage des entgangenen Gewinns in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten.
Das Gutachten ist überzeugend, insbesondere stützt der Sachverständige, an dessen Qualifikation keine Zweifel bestehen, seine widerspruchsfreien Schlussfolgerungen auf sachgerechte und nachvollziehbar dokumentierte Anknüpfungstatsachen.
Im Grundansatz geht der Sachverständige zur Ermittlung der AVQ nicht etwa von Schätzungen aus, sondern legt Erfahrungswerte aus früheren Verkaufsaktionen der Beklagten zu Grunde (Anl. 5 zum Gutachten vom 25.11.2008). Dies erscheint sachgerecht, da sich aus der genannten Aufstellung ergibt, dass die Verkaufsergebnisse durchaus vergleichbarer technischer Artikel herangezogen wurden und der Sachverständige in seinem ergänzenden Gutachten vom 02.10.2009 überzeugend dargelegt hat, dass es sich auch bei der Heißluftpistole um einen durchaus gängigen Heimwerkerartikel handele, der zudem kein spezielles Einsatzgebiet habe und vielmehr für verschiedenste Anwendungsfälle eingesetzt werden könne (aaO., S. 1).
Vor diesem Hintergrund geht auch der Senat von einer AVQ im Ersteinsatz von (zudem bereits abgerundet) 80% aus (S. 16 des Gutachtens vom 25.11.2008). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Sachverständige von lediglich ca. 115.000 ausgelieferten Geräten ausging, während tatsächlich 157.168 ausgeliefert wurden.
Die Gesamtliefermenge der Beklagten betrug entsprechend der Behauptung der Klägerin 157.168 VKE. Dies ist bewiesen durch Vorlage der Anlagen B 7 und B 8, aus denen hervorgeht, dass die Klägerin diese Menge an Heißluftpistolen bei Anlieferung stichprobenartig kontrolliert hat. Dass es neben der unter Ziffer 2.1 der Order Anl. K 1 vertraglich vereinbarten Liefermenge von 115.105 VKE eine weitere Bestellung seitens der Klägerin gegeben hat, wird zudem durch das Schreiben Anlage K 11 bestätigt, in dem die Beklagte selbst angibt, dass es am 19.06.2003 zur Ziehung der in Ziffer 2.3 vertraglich vereinbarten Lieferoption durch die Klägerin gekommen war.
Dass der Sachverständige, der ausweislich S. 6 seines ursprünglichen Gutachtens die Zahl der verkauften Geräte lediglich durch Subtraktion der Restmenge von der von ihm angenommenen Liefermenge ermittelt hat, zu einer geringeren AVQ gelangt wäre, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass in den 5,25 Wochen der Verkaufsaktion bis zum Verkaufsstop tatsächlich schon 105.694 Heißluftpistolen verkauft worden waren (157.168 ./. 51.474 tatsächliche Restmenge (s.o.)), erscheint ausgeschlossen, da dies nur aufgezeigt hätte, dass von diesem Artikel im bisherigen Verkaufszeitraum tatsächlich schon ca. 67% und nicht erst 54% verkauft worden waren, womit er sich sogar als besonders marktgängig darstellte. Allenfalls könnte dies einen Schluss auf noch höhere mögliche Ausverkaufsgrade im Ersteinsatz zulassen, die aber auch die Klägerin selbst nicht behauptet hat.
Auch hinsichtlich des Zweiteinsatzes hat der Sachverständige überzeugend begründet, weshalb er für diesen Vertriebsweg – abweichend vom Vortrag der Klägerin, die hier eine mögliche AVQ von 77% behauptet hat, lediglich zu einer AVQ von 50% gelangt ist (S. 17 des Gutachtens vom 25.11.2008). Insbesondere ist die Erläuterung des Sachverständigen (S. 5/6 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 15.09.2010) nachvollziehbar und überzeugend, dass des Zweitverkauf von Restware leiden muss, wenn zeitgleich – wie in dieser Sitzung vom Vertreter der Klägerin eingeräumt – ein Verkauf neuer Geräte stattfindet.
Somit ist davon auszugehen, dass die Klägerin ohne den Verkaufsstopp im Ersteinsatz tatsächlich 80% der Gesamtmenge von 157.168, mithin auf diesem Vertriebsweg insgesamt 125.734 Geräte verkauft hätte. Weiter ist davon auszugehen, dass sie von den 31.434 dann verbliebenen Restanten (157.168 ./. 125.734) im Zweiteinsatz noch die Hälfte, also weitere 15.717 Geräte, hätte veräußern können.
Damit wären bei regulärer Durchführung der Verkaufsaktionen insgesamt 141.451 Heißluftpistolen vertrieben worden, mithin 35.757 (141.451 ./. 105.694) mehr, als tatsächlich geschehen.
Die Klägerin hat damit hinsichtlich der Transportkosten einen Schadensersatzanspruch i.H.v.
35.757 x 0,27 € = 9.654,39 €.
c) Ersatz des entgangenen Gewinns
Die Beklagte schuldet weiter Ersatz entgangenen Gewinns; durch das überzeugende Sachverständigengutachten (insbesondere wiederum die Berechnung Anl. 6 und 7 zum Gutachten vom 25.11.2008), dem der Senat auch insoweit folgt, ist bewiesen, dass die Klägerin bei regulärem Verlauf im Sinne des § 252 S. 2 BGB aus dem Vertrieb weiterer 35.757 Heißluftpistolen einen Gewinn von € 101.928,23 gezogen hätte. Der Senat folgt den Feststellungen des Sachverständigen auch hinsichtlich der unterschiedlichen Vertriebswege und den in diesen jeweils anfallenden – und von der Klägerin teilweise ersparten – Aufwendungen.
Im Ersteinsatz wären aus dem Verkauf weiterer 20.040 (s.O. – 125.734 ./. 105.694) Geräte weitere Erlöse von € 115.831,20 (20.040 x (9,99 ./. 4,21)) generiert worden, die zur Ermittlung des entgangenen Gewinns im Wege der Vorteilsausgleichung um ersparte Aufwendungen zu kürzen sind, wobei der Senat auch insoweit den schlüssigen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen zu den einzelnen Positionen (Anl. 6 aaO.) und auch zur Verteilung auf die einzelnen Vertriebswege folgt.
Danach wären über eigene Filialen der Klägerin im Ersteinsatz 38% der weiteren Verkaufsmenge im Ersteinsatz von 20.040 Geräten vertrieben worden, mithin 7.615 Geräte verkauft worden; von den insgesamt 31.434 Restanten wären gleichfalls 38%, mithin 11.945 Geräte in diesen Vertriebsweg gegangen. Erspart hat die Klägerin in diesem Vertriebsweg damit
Auslieferungskosten19.560 x 0,52 = € 10.171,20Retourenkosten11.945 x 0,54 =€ 6.450,30Lager/Finanz.Kosten f. Retouren 11.945 x 0,46 =€ 5.494,70Grüner Punkt7.615 x 0,03 =€ 228,45Über den Facheinzelhandel wären weitere 17% der Restverkaufsmenge, mithin 3.407 Geräte, verkauft und 5.344 retourniert worden wären. Erspart hat die Klägerin in diesem Vertriebsweg damit
Provision (12,5% vom Nettoumsatz= 9,99 x 3.407 ./. USt.)= 29.342,38×12,5% = € 3.667,80Auslieferungskosten8.751 x 0,48 =€ 4.200,48Retourenkosten5.344 x 0,73 =€ 3.901,12Lager/Finanz.Kosten f. Retouren5.344 x 0,46 =€ 2.458,24Grüner Punkt3.407 x 0,03 =€ 102,21Über den Lebensmittelhandel wären 39% der Restverkaufsmenge vertrieben worden, mithin 7.816 Geräte, 12.259 Heißluftpistolen wären retourniert worden. Erspart hat die Klägerin in diesem Vertriebsweg damit
Auslieferungskosten20.075 x 0,51 = € 10.238,25Retourenkosten12.259 x 0,79 =€ 9.684,61Lager/Finanz.Kosten f. Retouren 12.259 x 0,46 =€ 5.639,14Grüner Punkt7.816 x 0,03 =€ 234,48Über den Versandhandel der Klägerin wären 6% der Restverkaufsmenge im Ersteinsatz von insgesamt 20.040 Geräten vertrieben worden, mithin 1.202 Geräte, 1.886 Geräte wären retourniert worden. Erspart hat die Klägerin in diesem Vertriebsweg damit
Auslieferungskosten3.088 x 1,69 = € 5.218,72Retourenkosten1.886 x 2,02 =€3.809,72Lager/Finanz.Kosten f. Retouren 1.886 x 0,46 =€ 867,56Grüner Punkt1.202 x 0,03 =€ 36,06Damit ist der Klägerin aus dem Ersteinsatz ein weiterer Gewinn von € 43.428,16 (entgangener weiterer Umsatz ./. sämtliche ersparte Aufwendungen) entgangen.
Weitere 15.717 Heißluftpistolen wären über den Zweiteinsatz veräußert worden (s.O.), womit die Klägerin weitere € 91.075,46 (€ 9,99 ./. € 4,21) x 15.757) eingenommen hätte; der verbleibende absolut unveräußerliche Rest von 15.757 Geräten wäre retourniert worden. Damit hat die Klägerin auf diesem Vertriebsweg erspart:
Auslieferungskosten31.434x 0,52 = € 16.345,68Retourenkosten15.757 x 0,54 =€ 8.508,78Lager/Finanz.Kosten f. Retouren 15.757 x 0,46 =€ 7.248,22Grüner Punkt15.757 x 0,03 =€ 472,71Der Senat setzt dabei auch hinsichtlich des unverkäuflichen Restes gem. § 287 ZPO die vom Sachverständigen hinsichtlich der anderen Vertriebswege (einheitlich) für sachgerecht gehaltenen Lager- und Finanzierungskosten an, da davon auszugehen ist, dass auch für die Verwertung bzw. Entsorgung dieses Restes Kosten jedenfalls in dieser Höhe anfallen.
Damit ist der Klägerin aus dem Zweiteinsatz ein weiterer Gewinn von € 58.500,07 (entgangener weiterer Umsatz ./. sämtliche ersparte Aufwendungen) entgangen.
Der insgesamt entgangene Gewinn beläuft sich damit auf € 101.928,23.
e) Schadensminderungspflicht
Für die Annahme eines Mitverschuldens im Sinne des § 254 BGB auf Seiten der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten kein Raum.
Der von der Klägerin im Februar 2004 verfügte Verkaufsstopp stellt sich nicht als Obliegenheitsverstoß dar; angesichts der von der zuständigen Behörde angedrohten Zwangsmaßnahmen (Schreiben der Behörde für Umwelt und Gesundheit der FHH vom 20.02.2004 – Anl. K 5) war er vielmehr eine angemessene Reaktion.
Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sich nicht auf einen angebotenen günstigen Austausch der Kabel eingelassen zu haben, ist ein Obliegenheitsverstoß der Klägerin gleichfalls nicht zu erkennen:
Die Klägerin musste insbesondere das Schreiben der Beklagten vom 20.12.2004 (Anl. K 11) nicht als Angebot der Beklagten zum Austausch der Kabel verstehen, denn die Beklagte gibt darin gerade nicht zu erkennen, dass sie selbst – auf ihre Kosten – die Kabel austauschen wolle.
Insoweit kann auch dahinstehen, ob der von der Beklagten behauptete Aufwand von 30 Cent je Heißluftpistole für den Austausch der Kabel tatsächlich realistisch kalkuliert worden war, da nach der Aussage der Zeugen … (S. 8 des Sitzungsprotokolls vom 28.11.2012) diese Kalkulation der Klägerin seinerzeit tatsächlich gerade nicht mitgeteilt worden war.
f) Vertragsstrafe
Die Vertragsstrafe gem. Ziffer 13 ihrer AEB war der Klägerin hingegen – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht zuzusprechen.
Die Klägerin hat zwar gem. Ziffer 13 ihrer AEB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 20 % des Einkaufspreises von 4,20 € für jeden mangelhaften Artikel, d.h. i.H.v. 0,84 € pro VKE.
Da zwar die gesamte Lieferung mangelhaft war, die Kl. aber bis zum Verkaufsstopp 2/3 davon ohne Probleme veräußert hatte, d. h. bzgl. der verkauften Menge so steht, als wären diese Heißluftpistolen mangelfrei, womit sie insoweit keinen Schaden erlitten hat, kann sich der Vertragsstrafenanspruch nur auf die nach dem Verkaufsstopp verbliebene Restmenge von 51.474 VKE beziehen.
Der somit i.H.v. 43.238,16 € bestehende Vertragsstrafenanspruch kann jedoch nicht kumulativ neben den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzpositionen verlangt werden, sondern stellt lt. Ziffer 13 der AEB, § 340 Abs. 2 BGB lediglich einen Mindestschaden dar. Da der festgestellte Schaden den Betrag, der als Vertragsstrafe verlangt werden könnte, übersteigt, wirkt sich der Vertragsstrafenanspruch im Ergebnis nicht auf die Höhe des zuzusprechenden Schadensersatzanspruchs aus.
g) Ergebnis
Insgesamt steht der Klägerin damit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 313.875,44 zu.
3. Wegfall einer Zug-um Zug-Verurteilung
Da die Klägerin Schadensersatz statt der ganzen Leistung geltend macht, ist die Beklagte gem. §§ 281 Abs. 5, 346 Abs. 1 BGB zur Rückforderung der nach dem Verkaufsstopp verbliebenen 51.474 Heißluftpistolen berechtigt, so dass gem. §§ 281 Abs. 5, 348, 322 Abs. 1 BGB eine Zug-um-Zug-Verurteilung – wie vom Landgericht zutreffend ausgesprochen – zu erfolgen hätte.
Durch die Vernehmung der Zeugen … und … hat die Klägerin jedoch bewiesen, dass sie die verbliebene Restmenge vernichtet hat.
Mit Vernichtung der verbliebenen Heißluftpistolen ist anstelle des Rückgewähranspruchs der Beklagten ein Anspruch auf Wertersatz gem. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB getreten, der mit dem klägerischen Schadensersatzanspruch zu verrechnen ist.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin bleibt jedoch in voller Höhe bestehen, da der Senat gem. § 287 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO den Wert der verbliebenen Restmenge auf 0 € schätzt.
Maßgeblich für diese Schätzung ist zunächst die erhebliche Mangelhaftigkeit der Geräte. Der Mangel aller Anschlussleitungen führte dazu, dass die Heißluftpistolen in Deutschland nicht marktfähig waren und, da sie für die vorgesehene Verwendung nicht geeignet waren, insoweit als Heimwerkergeräte keinen Wert besaßen.
Zudem ist aufgrund der glaubhaften Aussage des glaubwürdigen Zeugen … ( S. 4 unten des Sitzungsprotokolls vom 28.11.2012), die durch die gleichfalls keinen Zweifeln unterliegende Aussage des Zeugen … (aaO., S. 6) gestützt wird, bewiesen, dass aus der fachgerechten Verwertung der Heißluftpistolen gerade kein Erlös erzielt, sondern vielmehr die Klägerin mit Kosten der Entsorgung belastet wurde, worin ein ganz wesentliches Indiz für die tatsächliche Wertlosigkeit der mangelhaften Heißluftpistolen zu sehen ist.
B. Zinsanspruch
Die Klägerin hat gem. §§ 352 Abs. 1 S. 1, 353 S. 1 HGB zudem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Fälligkeitszinsen i.H.v. 5 % pro Jahr vom 17.12.2004 bis zum 05.09.2005. Der klägerische Schadensersatzanspruch ist erst mit Ablauf der im ersten Anspruchsschreiben der Klägerin (Anlage K 10) gesetzten Frist am 17.12.2004 fällig geworden. Denn erst durch diese Zahlungsaufforderung hat die Klägerin ihr Wahlrecht zwischen den verschiedenen nach Ziffer 12 ihrer AEB in Betracht kommenden Mängelrechten ausgeübt und erst dann ihren Schaden beziffert. Auch wenn die Beklagte schon seit der Entdeckung des Mangels im Februar 2004 dem Grunde nach schadensersatzpflichtig war, bedurfte es der Bezifferung des Schadens und der Zahlungsaufforderung, um die Fälligkeit der Forderung eintreten zu lassen.
Seit dem 06.09. 2005 hat die Klägerin gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Verzugszinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz. Die Beklagte wurde durch die Klageerhebung, gem. § 187 Abs. 1 BGB somit am Tag nach der Zustellung der Klageschrift, in Verzug gesetzt.
C. Erledigungserklärung hinsichtlich des Feststellungsantrags bzgl. des Annahmeverzugs
Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich ihres ursprünglichen Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin beantragt, festzustellen, dass der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt ist.
Dieser zulässige Antrag ist begründet, da der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein nach Rechtshängigkeit liegendes Ereignis unbegründet geworden ist.
Die Beklagte befand sich gem. § 293 BGB ursprünglich im Annahmeverzug, weil sie gem. §§ 281 Abs. 5, 346 Abs. 1 BGB zur Rücknahme der nach dem Verkaufsstopp verbliebenen Heißluftpistolen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet war und die Klägerin sie mit Schreiben vom 11.02.2009 (Anlage K 34) unter Fristsetzung aufgefordert hatte, die verbliebene Restmenge in den Lagern der Klägerin abzuholen. Da die Beklagte gem. § 269 Abs. 1, 2 BGB zur Abholung bei der Klägerin verpflichtet war, genügte ein solches Aufforderungsanschreiben gem. § 295 BGB als Angebot der Leistung.
Die Klägerin hat wie oben ausgeführt bewiesen, dass die verbliebenen Heißluftpistolen zwischenzeitlich nach Klageerhebung vernichtet worden sind. Dadurch ist die Rücknahmepflicht der Beklagten und damit auch der Annahmeverzug entfallen.
D. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
