OVG Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2019, 8 ME 18/19
1. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Ausnahmebestimmung in § 44a Satz 2 VwGO im Wege verfassungskonformer Auslegung ist im Falle einer noch nicht erledigten Anordnung der ärztlichen Untersuchung nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO geboten, die möglicherweise eine psychiatrische Exploration zum Inhalt hat.
2. Zur Frage des Vorliegens eines Zweifels an der gesundheitlichen Eignung zur Ausübung des Arztberufs bei plausiblen tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Betäubungsmittelmissbrauch.
3. Die formalen Anforderungen an die beamtenrechtliche Weisung, sich bei Zweifeln über die Dienstunfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, sind auf die Untersuchungsanordnung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO nicht zu übertragen. Diese muss jedoch den Mindestanforderungen an ihren Inhalt genügen, die sich aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Bestimmtheit staatlicher Maßnahmen ergeben.
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade – 6. Kammer – vom 21. Februar 2019 geändert. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die gesundheitliche Berufseignung der Antragstellerin auf der Grundlage der Anordnung vom 21. Januar 2019 untersuchen zu lassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.
GRÜNDE
I.
1
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung einer fachärztlichen Untersuchung.
2
Die Antragstellerin ist Ärztin. Ein Arzt aus einer Nachbarstadt teilte der Ärztekammer mit, eine Mitarbeiterin der Antragstellerin habe ihm unter Angabe von Mängeln in der Tätigkeit der Antragstellerin berichtet, sie habe den Verdacht, dass die Antragstellerin Betäubungsmittel missbrauche. Nachdem der Antragsgegner hiervon unterrichtet worden war, forderte er unter Hinweis auf eine gestiegene Anzahl von Verordnungen die Betäubungsmittelrezepte der Antragstellerin in einem bestimmten Zeitraum an.
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Durch Schreiben vom 21. Januar 2019 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin auf, sich einer fachärztlichen Untersuchung bei Herrn Dr. …, … Klinikum -Stadt, zu unterziehen. Ziel der Untersuchung sei die Klärung der Frage, ob die Antragstellerin in gesundheitlicher Hinsicht (noch) zur Ausübung des ärztlichen Berufs geeignet sei. Es bestünden Zweifel an der gesundheitlichen Eignung. Der Antragsgegner habe im Oktober 2018 eine anonyme Meldung erhalten, wonach die Antragstellerin opiatabhängig sein solle. Aus einer Kontoübersicht hinsichtlich der Betäubungsmittelrezeptanforderungen gehe hervor, dass die Anzahl der angeforderten Rezepte 2018 rapide angestiegen sei. Von der Antragstellerin seien die Teile III der Betäubungsmittel-Verschreibungen angefordert worden. Sie habe auffällig häufig das Medikament „Dolantin 100 mg 20 Ampullen“ verordnet. Dieses werde eher im stationären Bereich und nicht als Standardmedikament im Palliativbereich eingesetzt. Besonders auffällig seien die vielen Verordnungen für den Sprechstundenbedarf sowie vermutlich für den Ehemann und Sohn, teilweise im Abstand von wenigen Tagen und unter Überschreitung der in der Betäubungsmittelverschreibungsverordnung festgelegten Höchstmengen. Auf den Verordnungen für den Sprechstundenbedarf habe sich immer wieder eine Dosisangabe befunden, die anfangs derjenigen geglichen habe, die sich die Antragstellerin auf einem auf sie persönlich ausgestellten Privatrezept verordnet habe.
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Nachdem die Antragstellerin einen Untersuchungstermin am 21. Februar 2019 mitgeteilt bekommen hatte, hat sie am 20. Februar 2019 beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihre gesundheitliche Berufseignung auf der Grundlage der Anordnung vom 21. Januar 2019 untersuchen zu lassen.
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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 21. Februar 2019 abgelehnt. Er sei statthaft, denn die Anordnung, sich einer amts- oder fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen, könne nach § 44a Satz 1 VwGO grundsätzlich nicht isoliert angefochten werden (sic). Dem Antrag fehle jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, weil er ohne sachlichen Grund so spät gestellt worden sei, dass eine Prüfung in der Sache vor dem Untersuchungstermin nicht mehr möglich gewesen sei. Die Anordnung solle am 21. Januar 2019 übermittelt worden sein. Gründe für die späte Antragstellung seien nicht mitgeteilt worden. Selbständig tragend habe die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie beziehe sich auf zehn Anlagen, die nicht mit der Antragsschrift per Telefax übermittelt und auch sonst nicht bis zum 21. Februar 2019 bei Gericht eingegangen seien. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.
II.
6
Die Beschwerde hat Erfolg. Aus den mit ihr dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtsfehlerhaft abgelehnt hat. Die vom Oberverwaltungsgericht deswegen vorzunehmende vollständige Prüfung führt zum Erlass der einstweiligen Anordnung.
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1. Die vom Verwaltungsgericht für die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegebene Begründung ist nicht tragfähig.
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Mit der Beschwerde wird u.a. ausgeführt, der gestellte Antrag beziehe sich nicht auf die Untersuchung am 21. Februar 2019, sondern auf die generelle „Feststellung“, dass die Anordnung der fachärztlichen Untersuchung rechtswidrig sei. Die vom Gericht vermissten Unterlagen seien per Post übersandt worden.
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Der Vortrag greift durch. Ausweislich der Antragsfassung fand das Begehren mit dem Untersuchungstermin am 21. Februar 2019 nicht seine Erledigung. Daher war es zur Glaubhaftmachung nicht erforderlich, dass die angekündigten Unterlagen bis zu diesem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen waren.
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Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die engen Voraussetzungen, unter denen ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wegen verzögerter Antragstellung abgelehnt werden kann, vorgelegen hätten, wenn der gestellte Antrag sich auf die Verhinderung des Untersuchungstermins am 21. Februar 2019 beschränkt hätte. Grundsätzlich darf auch für einen erst kurzfristig vor der zu verhindernden behördlichen Maßnahme gestellten Eilantrag das Rechtsschutzbedürfnis nicht mit der Begründung verneint werden, der Betroffene habe die Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.2.2018 – 2 BvR 301/18 -, juris Rn. 5; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 14.9.2017 – 2 BvQ 56/17 -, juris Rn. 14; v. 17.1.2019 – 2 BvQ 1/19 -, juris Rn. 31). Etwas anderes kann in Fällen gelten, die durch Besonderheiten gekennzeichnet sind, namentlich dadurch, dass der Antragsteller mehrere ihm zur Verfügung stehende Zeitpunkte verstreichen lässt, um Einwände gegen die Maßnahme geltend zu machen, und der späte Zeitpunkt der Antragstellung nicht nachvollziehbar ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.1.2019 – 2 BvQ 1/19 -, juris Rn. 31). Ob solche Besonderheiten im vorliegenden Fall vorliegen oder angesichts der erst am 15. Februar 2019 erfolgten Akteneinsicht ausscheiden, kann offen bleiben.
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2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.
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a. Der Antrag ist zulässig.
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Er ist insbesondere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Ein Fall des § 123 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 80 VwGO liegt nicht vor. Die Untersuchungsanordnung ist kein Verwaltungsakt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 7 ff.). Mit ihr wird keine Regelung i.S.d. § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 35 Satz 1 VwVfG getroffen. Es wird keine Rechtsfolge gesetzt, sondern die Obliegenheit des Arztes, seine gesundheitliche Eignung nachzuweisen, für die gegebene Situation konkretisiert. Eigenständige Bedeutung für die Frage des Ruhens der Approbation haben aber nur das Ergebnis der Untersuchung oder die Weigerung des Betroffenen. Die Anordnung der Untersuchung bereitet damit die Setzung von Rechtsfolgen nur vor.
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§ 44a VwGO steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.
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Es handelt sich allerdings nicht um eine vollstreckbare Verfahrenshandlung i.S.d. § 44a Satz 2 VwGO (vgl. Senatsbeschl. v. 23.4.2015 – 8 PA 75/15 -, GesR 2015, 363, juris Rn. 8; zur Gegenansicht tendierend VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 10). Eine Vollstreckbarkeit in diesem Sinne ist für beamtenrechtliche Untersuchungsanordnungen nach § 44 Abs. 6 BBG und den vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften angenommen worden, weil diese Anordnungen eine Dienstpflicht des Beamten begründen, deren Verletzung disziplinarisch geahndet werden kann (vgl. Niedersächsisches OVG, Urt. v. 23.2.2010 – 5 LB 20/09 -, RiA 2010, 177, juris Rn. 50). Eine Anordnung nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO dürfte demgegenüber schon keine Pflicht, sondern eine Obliegenheit des Arztes begründen. Die Gesetzessystematik lässt erkennen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Nichtbefolgung der Anordnung keine Verletzung einer Berufspflicht zur Folge hat. Denn gemäß § 6 Abs. 2 BÄO ist die Anordnung des Ruhens der Approbation aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Hält demnach der Arzt an seiner Weigerung nicht mehr fest, wird ihm die Berufstätigkeit wieder ermöglicht. Hätte er aber mit seiner Weigerung eine Berufspflicht verletzt, stellte sich die Frage, ob er noch über die erforderliche Zuverlässigkeit (§ Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO) verfügt. Der Gesetzgeber nimmt erkennbar nicht an, dass die Weigerung Anlass zur Prüfung dieser Frage geben soll.
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Die gerichtliche Überprüfbarkeit ergibt sich aber aufgrund der verfassungskonformen erweiternden Auslegung des § 44a Satz 2 VwGO, die Art. 19 Abs. 4 GG fordert. Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen nach § 44a Satz 1 VwGO darf für die Rechtsuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig zu beseitigen sind. Auf solche Fälle ist der Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung des § 44a Satz 2 VwGO im Wege verfassungskonformer Auslegung zu erweitern. Dies kann auch bei der Anordnung der ärztlichen Untersuchung nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO geboten sein (Senatsbeschl. v. 23.4.2015 – 8 PA 75/15 -, GesR 2015, 363, juris Rn. 10 m.w.N.).
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Ein unzumutbarer Nachteil droht jedenfalls, wenn die Untersuchungsanordnung eine psychiatrische Exploration beinhaltet. Die Anordnung der fachpsychiatrischen Begutachtung ist geeignet, eine die persönliche Lebensführung des Probanden erheblich tangierende Exploration mit sich zu bringen, mit der für den Betroffenen grundrechtsrelevante Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG sowie in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verbunden wären. Denn im Rahmen eines Explorationsgesprächs muss der Proband Einblick in sein subjektives Erleben geben; von ihm werden wahrheitsgemäße Angaben unter anderem zur persönlichen, beruflichen und familiären Situation, zur Lebensgeschichte, zur Stimmungslage und zum Suchtmittelgebrauch erwartet. Die verfahrensrechtliche Relevanz liegt darin, dass der Betroffene das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung zu tragen haben dürfte. Hat er nämlich eine von ihm für rechtswidrig erachtete Untersuchung verweigert, geht es zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Wird die Untersuchung hingegen durchgeführt, spricht Überwiegendes dafür, dass das so erstellte Gutachten ohne Rücksicht auf die Rechtswidrigkeit der Anordnung verwendet werden kann (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 10; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018 – 3 MB 1/18 -, NordÖR 2018, 219, juris Rn. 2). Ob für „rein medizinische“, den psychischen Bereich aussparende Untersuchungen etwas anderes gilt (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018 – 3 MB 1/18 -, NordÖR 2018, 219, juris Rn. 2), kann offen bleiben.
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Im Falle der gegenüber der Antragstellerin ergangenen Untersuchungsanordnung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie eine psychiatrische Exploration mit umfasst. In der Anordnung ist das Fachgebiet, auf dem die Untersuchung stattfinden soll, nicht angegeben. Der Facharzt wird nur namentlich bezeichnet. Aus dessen Terminsbestimmungsschreiben ergibt sich, dass es sich um einen Facharzt für Pychiatrie und Psychotherapie handelt. Die Untersuchungsdauer wird mit zwei bis drei Stunden angegeben. Vor diesem Hintergrund besteht jedenfalls die gute Möglichkeit, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG der Antragstellerin betroffen ist, so dass Rechtsschutz erforderlich ist.
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Die Verfahrenshandlung ist nicht erledigt. Im Erledigungsfall wäre allerdings Rechtsschutz gegen diese Verfahrenshandlung nicht mehr erforderlich. Erledigung tritt aber erst mit der behördlichen Entscheidung über das Ruhen der Approbation ein (vgl. Senatsbeschl. v. 23.4.2015 – 8 PA 75/15 -, GesR 2015, 363, juris Rn. 11). Diese Entscheidung ist noch nicht ergangen.
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Wegen der Möglichkeit einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, ist die Antragstellerin auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt.
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b. Der Antrag ist begründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
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Einwände gegen das Bestehen eines Anordnungsgrundes sind nicht gegeben, da der Antragsgegner an der Anordnung einer fachärztlichen Untersuchung nach wie vor festhält (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 18; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018 – 3 MB 1/18 -, NordÖR 2018, 219, juris Rn. 5). Das zu sichernde Recht der Antragstellerin ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Die Untersuchungsanordnung vom 21. Januar 2019 begründet die Obliegenheit, sich möglicherweise auch einer psychiatrischen Exploration zu unterziehen, in rechtswidriger Weise.
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aa. Rechtsgrundlage der Anordnung der fachärztlichen Untersuchung ist § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO. Aus der Vorschrift ergibt sich, dass die zuständige Behörde eine amts- oder fachärztliche Untersuchung anordnen kann, wenn Zweifel bestehen, ob die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BÄO, die Eignung zur Ausübung des Arztberufs in gesundheitlicher Hinsicht, noch erfüllt ist.
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bb. Die Voraussetzungen einer Untersuchungsanordnung sind gegeben. Es bestehen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin.
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Bei dem Begriff „Zweifel“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der uneingeschränkt der verwaltungsgerichtlichen Auslegung und Kontrolle unterliegt. Bei dieser Auslegung ist zu berücksichtigen, dass das Element der Unsicherheit bereits begrifflich dem Zweifel eigen ist. Die Anforderungen hieran dürfen mithin nicht überspannt werden. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO hat der Gesetzgeber auch keine besonderen Anforderungen an die Verdichtung des Zweifels gestellt; der Zweifel muss – anders als in anderen Vorschriften – nicht „ernstlich“, „ernsthaft“, „begründet“, „berechtigt“, „erheblich“ oder „vernünftig“ sein. Zweifel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO liegen daher schon dann vor, wenn plausible tatsächliche Anhaltspunkte für eine Einschränkung der gesundheitlichen Eignung zur Ausübung des ärztlichen Berufs bestehen (wohl restriktiver VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 22; Bayerischer VGH, Beschl. v. 24.2.2016 – 21 ZB 15.2612 -, juris Rn. 3; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 1.7.2004 – 13 2436/03 -, MedR 2005, 102, juris Rn. 13; OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 5.11.1998 – A 1 S 376/98 -, NJW 1999, 3427, juris Rn. 33: „glaubhafte, schlüssige Hinweise“; vermittelnd OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018 – 3 MB 1/18 -, NordÖR 2018, 219, juris Rn. 9). Dieses Begriffsverständnis sichert das mit der genannten Bestimmung verfolgte Ziel, der Aufsichtsbehörde ein rasches Eingreifen zur präventiven Abwehr konkreter Gefahren zu ermöglichen (vgl. Senatsbeschl. v. 26.11.2012 – 8 LA 3/12 -, NdsVBl. 2013, 202, juris Rn. 13; v. 22.7.2013 – 8 LA 15/13 -).
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Andererseits ist die Annahme von Zweifeln, die zur Anordnung einer ärztlichen Untersuchung berechtigen, nicht gerechtfertigt bei willkürlichem, aus der Luft gegriffenem Einschreiten der Behörde ohne Anlass, des Weiteren bei einer anonymen, nicht näher substantiierten Anzeige oder bei fadenscheinigen, in sich nicht schlüssigen Hinweisen (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018 – 3 MB 1/18 -, NordÖR 2018, 219, juris Rn. 9; vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 22; OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 5.11.1998 – A 1 S 376/98 -, NJW 1999, 3427, juris Rn. 36).
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Zweifel an der gesundheitlichen Eignung für den Arztberuf bestehen insbesondere bei tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Betäubungsmittelmissbrauch (vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 5.11.1998 – A 1 S 376/98 -, NJW 1999, 3427, juris Rn. 31 f.). Solche Anhaltspunkte, die das Maß einer unsubstantiierten, anonymen Anzeige oder eines in sich nicht schlüssigen Hinweises überschreiten, sind im Fall der Antragstellerin gegeben. Die Antragstellerin hat in den Jahren 2008 200, 2009 100, 2011 150, 2012 und 2013 je 100, 2014 50, 2015 150, 2016 und 2017 je 100 Betäubungsmittelrezepte angefordert. Im Jahr 2018 ist die Zahl auf 500 gestiegen. Dieser sprunghafte Anstieg ist durch das allmähliche Altern ihres Patientenstammes nicht zu erklären und hebt sich auffällig von der zuvor zu beobachtenden, im Laufe der Jahre langsam steigenden Tendenz ab. Im Zeitraum 2. April 2018 bis 31. Oktober 2018 wurden 140 Betäubungsmittelrezepte für das Präparat Dolantin ausgestellt. Davon lauteten 45, also ein Drittel, auf den Namen der Antragstellerin und ihrer Familienangehörigen, 9 weitere waren als Sprechstundenbedarf gekennzeichnet. Die Rezepte für Stephan A. wurden zum Teil in auffällig kurzen Abständen ausgestellt, ohne dass vorher oder nachher besonders lange Zeiträume ohne Rezeptausstellung lagen. Das betrifft die Ausstellung von Rezepten am 28.6., 30.6. und 3.7. (letztes Rezept vorher 18.6., nächstes Rezept 12.7.), am 31.7. und 3.8. (letztes Rezept vorher 24.7., nächstes Rezept 10.8.), 2.9. und 5.9. (letztes Rezept vorher 23.8., nächstes Rezept 11.9.) sowie 23.10. und 25.10. (letztes Rezept vorher 15.10., nächstes Rezept 31.10.). Nach den Angaben der Antragstellerin erfolgte die Behandlung wegen Gonarthrose (5.4.), chronischem Schmerz (15.4., 23.4., 25.4.), chronischem Schmerzsyndrom (9.5.), chronischem Schmerz (16.5.), akutem Wirbelsäulensyndrom (28.5., 4.6.), Coxarthrose (8.6., 13.6., 18.6., 26.6.), Bänderriss am rechten oberen Sprunggelenk (28.6., 30.6., 3.7.), Ischialgie (12.7.), Gonarthrose (24.7.), Bänderriss am rechten oberen Sprunggelenk (31.7., 3.8. einmal zu Lasten der Krankenkasse und einmal zu Lasten der Berufsgenossenschaft abgerechnet), Rückenschmerz (10.8., 23.8., 2.9.), Kniebinnenschaden (?) (5.9., 11.9., 19.9., 1.10., 6.10., 15.10., 23.10., 25.10.). In der Antragsbegründung wird behauptet, die Betäubungsmittelverordnung habe ihre Ursache darin, dass der Ehemann der Antragstellerin seit Frühjahr letzten Jahres auf eine Kniegelenks-Totalendoprothese warte, die wegen zwischenzeitlicher Gesundheitsbeeinträchtigungen einschließlich eines Oberschenkelhalsbruchs noch nicht habe implantiert werden können. Bei den Angaben zu den einzelnen Attesten wird demgegenüber eine Mehrzahl von schmerzauslösenden Umständen angegeben, die ihren Ort nicht nur am Knie, sondern auch am Rücken, am Fuß und an der Hüfte (allerdings nicht im Sinne eines Bruchs, sondern einer Arthrose) haben sollen. Die Antragstellerin erläutert auch nicht, warum sie entgegen der Empfehlung in der Fachinformation das Medikament zur Behandlung chronischer Schmerzen über einen derart langen, ununterbrochenen Zeitraum eingesetzt hat. Der Verweis auf persönliche gute Erfahrungen mit dem Medikament – ob auch bei langfristiger Anwendung, wird nicht ausgeführt – kann allein nicht erklären, warum sich die Antragstellerin über die Herstellerangaben hinweggesetzt hat.
28
Herr A. hat nach den Angaben der Antragstellerin Verschreibungen erhalten wegen Wirbelsäulen-Kontusion (10.4., 27.4., 7.5.), akutem Wirbelsäulen-Syndrom (22.5.), Gallenkolik (7.6., 13.6.), Bänderriss links (4.7.), Rückenschmerz (16.7.), Wirbelsäulen-Syndrom (27.7.), Rückenschmerz (14.8.), Sportunfall Wirbelsäule (20.9., 1.10., 10.10.), Unfall Wirbelsäule (19.10., 25.10.). Demnach sollen bei dem 1989 geborenen Patienten innerhalb eines halben Jahres vier Gesundheitsstörungen eingetreten sein, die alle eine Behandlung mit Betäubungsmitteln erforderlich gemacht haben sollen.
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Für die Zahl der Betäubungsmittel-Verschreibungen und die Angaben der Antragstellerin dazu gibt es zwei denkbare Erklärungen. Es kann sich erstens um die behaupteten Behandlungsmaßnahmen gehandelt haben oder die Behauptung von Behandlungsmaßnahmen kann zweitens vorgeschoben sein, weil die Antragstellerin tatsächlich sich oder einem anderen das Betäubungsmittel verschaffen wollte. Die zweite Möglichkeit erscheint angesichts der wenig verständlichen Umstände und der hohen Anzahl plausibler. Zweifel i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO sind daher gegeben, wenn es auch noch Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Antragstellerin selbst die Betäubungsmittel benötigt hat.
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Vor diesem Hintergrund gewinnt die Mitteilung des Prof. Dr. … vom 24. September 2018 Bedeutung. Darin wird nicht behauptet, dass der Arzt selbst oder die Mitarbeiterin der Antragstellerin positives Wissen von einer Betäubungsmitteleinnahme der Antragstellerin hätten. Es wird jedoch ein auffälliges Zittern beschrieben, das nicht nur die Mitarbeiterin der Antragstellerin wahrgenommen haben will, sondern das der Arzt auch als eigene Beobachtung schildert. Zudem wurde die Antragstellerin am 17. September 2019 hilflos in ihrem Bett vorgefunden. Hinsichtlich beider Umstände liegen Erklärungen der Antragstellerin vor. Sie behauptet, am 17. September 2018 eine Kreislaufschwäche aufgrund einer Infektion erlitten zu haben. Im Beschwerdeverfahren ist zudem vorgetragen worden, dass sie schon lange an einem idiopathischen Tremor leide. Dieser Vortrag beseitigt den aus dem Zusammenhang der oben bezeichneten Tatsachen abzuleitenden Zweifel jedoch nicht. Vielmehr ist die ärztliche Untersuchung gerade nötig, um aufzuklären, ob die tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Betäubungsmittelabhängigkeit deshalb bestehen, weil die Antragstellerin tatsächlich suchtkrank ist, oder ob die von ihr behauptete andere Erklärung für die genannten Umstände zutrifft.
31
Auf die weiteren Angaben in der Mitteilung des Arztes kommt es nicht an. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sieht das Gericht den Inhalt allerdings insgesamt nicht als widersprüchlich an. Die fehlende Unterschrift ist unschädlich, weil an der Urheberschaft aufgrund des ausweislich des Vermerks vom 24. September 2018 geführten Telefongesprächs kein Zweifel besteht. Die Annahme eines Formularschreibens ist angesichts des Inhalts fernliegend; die männlichen und weiblichen Formen sind ersichtlich einer nicht zu Ende gedachten Anonymisierungsabsicht geschuldet. Die weiteren geschilderten Vorkommnisse, auf die es nicht ankommt, können sich so abgespielt haben. Insbesondere ist die Erzählung von einem „Blutbad“ nicht unplausibel. Denn in zuspitzender und bildhafter Redeweise kann man es so bezeichnen, wenn sich bei der Blutabnahme etwa ein großes Hämatom bildet, das sodann behandelt werden muss. Letzteres kann bei einer fehlerhaften Blutabnahme ohne Zweifel geschehen. Was daran nicht nachvollziehbar sein soll, dass Prof. Dr. … auf ein von ihm gesandtes Fax hin einen Anruf durch Prof. … erhielt, diesem berichtete, am 24. September 2018 einen Anruf des Antragsgegners erhielt und am selben Tag das Gedächtnisprotokoll anfertigte, erschließt sich nicht.
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cc. Auch der Einwand der Antragstellerin, es dürfe nur eine Untersuchung durch den zuständigen Amtsarzt angeordnet werden, greift nicht durch. Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO räumt der Behörde ein Wahlrecht zwischen dem Amtsarzt und einem Facharzt ein. Die Auswahl des Facharztes ist dabei Sache der anordnenden Behörde, die die Einzelheiten der Untersuchung zu konkretisieren hat (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 5.11.1998 – A 1 S 376/98 -, NJW 1999, 3427, juris Rn. 43).
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dd. Die getroffene Anordnung ist jedoch nicht hinreichend bestimmt.
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Allerdings folgt das Gericht nicht der Ansicht, an die Anordnung der amts- oder fachärztlichen Untersuchung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO seien dieselben Anforderungen zu stellen wie an die beamtenrechtliche Weisung, sich bei Zweifeln über die Dienstunfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, gemäß § 44 Abs. 6 BBG und den vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften (so VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014 – 9 S 2073/14 -, juris Rn. 37 f.; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018 – 3 MB 1/18 -, NordÖR 2018, 219, juris Rn. 11).
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Im Beamtenrecht gilt:
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Danach müssen einer solchen Aufforderung – erstens – tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren – etwa gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG – geheilt werden.
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Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, Beschl. v. 10.4.2014 – 2 80.13 -, NVwZ 2014, 892, juris Rn. 9 f.; vgl. BVerwG, Urt. v. 26.4.2012 – 2 C 17.10 -, NVwZ 2012, 1483, juris Rn. 20 f.; Beschl. v. 16.5.2018 – 2 VR 3.18 -, juris Rn. 6).
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Diese Anforderungen folgen nicht zwangsläufig aus dem Wesen einer Untersuchungsanordnung. Sie sind im Beamtenrecht als Konkretisierungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit entwickelt worden (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.4.2012 – 2 C 17.10 -, NVwZ 2012, 1483, juris Rn. 16). Damit sind sie abhängig von dem Zweck der Maßnahme, auf den sich jede Verhältnismäßigkeitsprüfung beziehen muss. Dieser ist im Falle der Zurruhesetzung eines Beamten anders beschaffen als im Falle des Ruhens der Approbation.
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Die Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit treffen einen eigenständigen, spezifisch beamtenrechtlichen Ausgleich der unter Umständen stark gegensätzlichen Interessen des Dienstherrn und der Allgemeinheit sowie des Beamten. Interesse des Dienstherrn und der Allgemeinheit sind zum einen die Vermeidung finanzieller Belastungen des Haushalts durch vorzeitige Zurruhesetzungen soweit und solange als möglich, zum anderen eine effiziente, von vermeidbaren Störungen freie Arbeit der öffentlichen Verwaltung. Dazu gehört, dass bei einem auf die zu erledigende Arbeit zugeschnittenen Personalbestand sich ständig wiederholende Ausfallzeiten zu einer Verlängerung von Bearbeitungszeiten zu Lasten der Bürger führen, die durch Mehrarbeit der anderen Mitarbeiter auf Dauer nicht ausgeglichen werden können. Interesse des betroffenen Beamten ist einerseits sein Verbleib im aktiven Dienst aus persönlichen und finanziellen Gründen, andererseits aber auch die Beachtung der Grenzen seiner gesundheitlichen Leistungsfähigkeit (BVerwG, Urt. v. 16.10.1997 – 2 C 7/97 -, BVerwGE 105, 267, juris Rn. 19). Krankheitsbedingt rechts- oder pflichtwidriges Handeln des Beamten kann der Dienstherr durch andere Maßnahmen wie Weisungen, eine Umsetzung oder den Entzug der Zeichnungsbefugnis verhindern.
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Demgegenüber dient das Ruhen der Approbation im Falles des § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BÄO der Gefahrenabwehr. Bei der Anordnung des Ruhens der Approbation handelt es sich um eine vorübergehende Maßnahme, die dazu bestimmt ist, in unklaren oder Eilfällen einem Arzt die Ausübung ärztlicher Tätigkeit für bestimmte oder unbestimmte Zeit zu untersagen, wenn dies im Interesse der Allgemeinheit und zum Schutz von Patienten und/oder Patientinnen geboten ist. Sie erfasst insbesondere die Fälle, in denen eine Ungeeignetheit oder Unwürdigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufes (noch) nicht endgültig feststeht und eine solche vorübergehender Natur in Frage steht. Steht die Ungeeignetheit oder Unwürdigkeit zur Ausübung des Berufes endgültig fest, muss der Widerruf der Approbation nach § 5 Abs. 2 BÄO erwogen werden. Dementsprechend ist die Anordnung des Ruhens der Approbation, wenn sie den ihr zugedachten Zweck einer Präventivmaßnahme zur Abwehr von Gefahren für einen unbestimmten Patientenkreis und damit zum Schutz der Allgemeinheit erfüllen soll, insofern auf einen schnellen Vollzug angelegt, als es sich um eine vorläufige Berufsuntersagung und eine vorübergehende Maßnahme handelt, die nach § 6 Abs. 2 BÄO aufzuheben ist, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Die Ruhensanordnung mit den begrenzten Auswirkungen in zeitlicher Hinsicht dient letztlich dem Schutz einer ordnungsgemäßen Gesundheitsversorgung der Bevölkerung, bei der es sich um ein hochrangiges Rechtsgut der Allgemeinheit handelt, und speziell dem Schutz der Patienten/Patientinnen vor einem Tätigwerden von Personen, deren Eignung oder Fähigkeit zur Ausübung des Arztberufes zweifelhaft geworden ist. Der Schutz des Gesundheitssystems und letztlich der Patienten und die diesem Schutz dienende Anordnung des Ruhens der Approbation rechtfertigen es demnach auch, die Ruhensanordnung kurzfristig, wirksam und vollziehbar werden zu lassen, um so ihrem Charakter als Präventivmaßnahme schnellstmöglich gerecht zu werden (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 20.1.2009 – 21 CS 08.2921 -, juris Rn. 21; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 1.7.2004 – 13 2436/03 -, MedR 2005, 102, juris Rn. 7 ff.; v. 5.6.2007 – 13 A 4748/06 -, MedR 2007, 611, juris Rn. 8).
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Der gefahrenabwehrende Zweck und die Notwendigkeit kurzfristiger Wirksamkeit schließen es aus, die beamtenrechtliche Rechtsprechung auf die Anordnung nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO zu übertragen, wonach Begründungsmängel im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden können. Im Übrigen ist die erforderliche Begründungstiefe geringer. Kann der Arzt aus der Untersuchungsanordnung ersehen, inwiefern seine gesundheitliche Eignung Zweifeln ausgesetzt ist, so ist es unschädlich, wenn die tatsächlichen Anhaltspunkte für diese Zweifel erst im gerichtlichen Verfahren vollständig angegeben oder vom Gericht ermittelt werden.
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Auch die Anforderungen an die Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung in der Anordnung sind weniger weitgehend. So ist eine speziell auf eine einzelne Untersuchungsmaßnahme wie die Entnahme einer Haarprobe abstellende ausdrückliche Anordnung nicht geboten. Die Einzelheiten einer angeordneten Untersuchung sind abhängig vom Untersuchungszweck, an dem sie sich orientieren müssen, und müssen deshalb wegen des insoweit dort bestehenden größeren medizinischen Sachverstands grundsätzlich der mit der Untersuchung beauftragten Stelle vorbehalten bleiben und können demgemäß nicht im Einzelnen von der Verwaltungsbehörde vorgegeben werden. Eine Weigerung, sich im Rahmen des Untersuchungszwecks weiteren von der die Untersuchung durchführenden Stelle für notwendig befundenen Untersuchungen zu unterziehen, ist demnach konsequenterweise als Weigerung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO anzusehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 4.5.2006 – 13 516/06 -, MedR 2008, 525, juris Rn. 4; Schelling, in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 6 BÄO Rn. 17).
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Gewisse Mindestanforderungen an den Inhalt der Untersuchungsanordnung ergeben sich gleichwohl aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Bestimmtheit staatlicher Maßnahmen. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 37 Abs. 1 VwVfG fordert das Rechtsstaatsprinzip, dass der Inhalt einer staatlichen Maßnahme für den Betroffenen erkennbar und ihre Tragweite absehbar ist. Welches Maß an Bestimmtheit im konkreten Fall gefordert werden muss, bemisst sich an dem Zweck, dem die Maßnahme dienen soll (vgl. auch Tiedemann, in: BeckOK VwVfG, § 37 Rn. 3 (Jan. 2019)).
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Die Anordnung der amts- oder fachärztlichen Untersuchung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 BÄO begründet die Obliegenheit des Arztes, sich untersuchen zu lassen. Seine Weigerung hat das Ruhen der Approbation zur Folge. Daher muss bestimmbar sein, wann eine Weigerung vorliegt. Dazu müssen Untersuchungszweck und -methode erkennbar sein. Wie bereits ausgeführt, umfasst die Anordnung dabei grundsätzlich die angesichts des Untersuchungszwecks in dem jeweiligen medizinischen Fachgebiet üblichen Methoden. Etwas anderes gilt für nicht routinemäßig angewandte Diagnoseverfahren sowie solche mit besonderer Eingriffsintensität. Dass diese angeordnet sein sollen, ist ohne konkrete Angabe nicht erkennbar. Ihre Durchführung wäre angesichts fehlender Festlegung in der Untersuchungsanordnung überraschend. Weigert der Arzt sich, sich derartigen Untersuchungen zu unterziehen, kann darauf das Ruhen der Approbation nicht gestützt werden. Als Methode mit besonderer Eingriffsintensität ist aus den oben 2.a. ausgeführten Gründen insbesondere die psychiatrische Exploration anzusehen. Ist nach dem Inhalt der Untersuchungsanordnung zweifelhaft, ob sie auf eine psychiatrische Exploration abzielt, so ist sie unbestimmt.
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Die Anordnung vom 21. Januar 2019 ist hinsichtlich der Untersuchungsmethode nicht ausreichend bestimmt. Sie lässt zwar den Untersuchungszweck ausreichend erkennen. Er ergibt sich aus der Begründung, wonach ein Verdacht auf das Vorliegen einer Betäubungsmittelabhängigkeit besteht. Zweck der Untersuchung ist danach zu ermitteln, ob die Antragstellerin betäubungsmittelabhängig ist. Nach dem Wortlaut der Anordnung ist die Untersuchungsmethode vollständig unbestimmt. Denn aus der Anordnung ist noch nicht einmal zu entnehmen, auf welchem medizinischen Fachgebiet die Untersuchung durchgeführt werden soll. Allerdings kann dies anhand der namentlichen Erwähnung des mit der Untersuchung beauftragten Facharztes noch erschlossen werden. Wie sich ermitteln lässt, ist dieser Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und Chefarzt der Abteilung Suchtmedizin. Angesichts des Untersuchungszwecks und des Fachgebiets des Sachverständigen drängt sich jedoch die Frage auf, ob die Antragstellerin sich lediglich zur Probennahme vorstellen und möglicherweise einfache Fragen zur Anamnese beantworten soll oder ob eine psychiatrische Exploration vorgesehen ist. Diese Frage kann anhand der Untersuchungsanordnung nicht beantwortet werden.
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Hinzu kommt, dass ohne Klarheit in diesem Punkt die Verhältnismäßigkeit der Untersuchungsanordnung nicht beurteilt werden kann. Denn es ist immerhin denkbar, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Analyse von Haaren, Urin und/oder Blut ausreicht, um den Untersuchungszweck zu erfüllen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
