OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.01.2018 – 9 U 48/17
1. Zu den Voraussetzungen eines Grundurteils über den Anspruch des Eigentümers eines mit einer Gaststätte bebauten Grundstücks auf angemessenen Ausgleich bei Schließung der Gaststätte wegen Felssturzgefahr.(Rn.62)
2. Ein Anspruch auf angemessenen Ausgleich wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme als Nichtstörer ist nicht deshalb unbegründet, weil der Anspruchsteller als Störer hätte in Anspruch genommen werden müssen.(Rn.39)
3. Falls von einem Grundstück, das in einem Gebirgstal liegt, ein Felsblock auf ein benachbartes Grundstück zu stürzen droht, auf dem eine Gaststätte betrieben wird, und falls deshalb die Gaststätte zur Abwehr von Gefahren für die Gesundheit von Gästen und Personal geschlossen werden soll, ist der Eigentümer des Gaststättengrundstücks als Nichtstörer in Anspruch zu nehmen.(Rn.40)(Rn.43)
4. Ein Anspruch des Gaststätteneigentümers auf angemessenen Ausgleich wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme als Nichtstörer ist nicht deshalb unbegründet, weil der Landkreis die Schließung der Gaststätte in eigener Zuständigkeit und auf eigene Kosten hätte verfügen müssen und nicht anstelle und auf Kosten der Stadt.(Rn.45)
5. Für die Höhe eines Anspruchs auf angemessenen Ausgleich gemäß §§ 69, 70 SOG LSA gilt Entsprechendes wie für einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch; bei vorübergehenden Eingriffen in den Gewerbebetrieb kann der Ausgleichsbemessung unmittelbar der während der Dauer der Beeinträchtigung eingetretene Ertragsverlust bzw. der ausgebliebene Gewinn zugrunde gelegt werden.(Rn.63)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Die Berufung der Beklagten und ihres Streithelfers gegen das Grundurteil des Landgerichts Magdeburg vom 10.05.2017 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die im Berufungsverfahren entstandenen Kosten des Streithelfers der Beklagten trägt der Streithelfer der Beklagten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 176.909,55 € festgesetzt.
Gründe
I.
1
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich für die Inanspruchnahme durch einen Bescheid des Landkreises H. vom 05.07.2012 (Anlage K 1, Bd. I Bl. 7 ff. d.A.) geltend. Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks im B. Tal; dort betreibt er die Gaststätte und Pension „K. “. Der Weg durch das B. Tal, der insbesondere von Wanderern genutzt wird, verläuft in der Umgebung der Gaststätte des Klägers zwischen beidseitig steil aufragenden Hang- und Felsformationen. Nach einem Felssturz in der näheren Umgebung des Grundstücks des Klägers am 08.06.2012 wurde die Gaststätte und Pension durch den Bescheid des Landkreises H. vom 05.07.2012 geschlossen; dabei handelte der Landkreis H. unter Berufung auf § 90 Abs. 1 SOG LSA anstelle und auf Kosten der Beklagten. Bis zum Widerruf des Bescheides, der am 29.11.2012 erklärt wurde, konnte der Kläger keine Gäste bewirten oder beherbergen. Über einen am 16.07.2012 gegen die Schließungsverfügung eingelegten Widerspruch wurde wegen des Widerrufs der Schließungsverfügung nicht mehr entschieden.
2
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger, gestützt auf § 69 Abs. 1 SOG LSA, Ausgleich für den durch die Schließung der Gaststätte und Pension in der Zeit von Juli bis November 2012 entgangenen Gewinn, der bei Vergleich mit den Einnahmen aus den Monaten Juli bis November der Vorjahre 2009 bis 2011 zu erwarten gewesen wäre. Die Nachteile aus der Betriebsunterbrechung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 11.04.2016 mit 130.611,76 € beziffert (Bd. III Bl. 2 ff., 44 d.A.). Darüber hinaus hat er mit Schriftsatz vom 24.11.2015 (Bd. II Bl. 79 ff. d.A.) Ausgleich für weitere Schäden in Höhe von 46.297,79 € geltend gemacht, die er aufgrund des Bescheides des Landkreises H. vom 05.07.2017 erlitten haben soll.
3
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Grundurteils Bezug genommen.
4
Mit Grundurteil vom 10.05.2017 (Bd. IV Bl. 48 ff. d.A.) hat das Landgericht entschieden, dass die Klage dem Grunde nach berechtigt ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass Zwischenurteil über den Grund sei nach § 304 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger habe einen bezifferten Leistungsantrag gestellt. Sowohl der Grund als auch der Betrag seien zwischen den Parteien streitig. Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass dem Kläger durch Schließung der Gaststätte über nahezu fünf Monate ein Schaden entstanden sei. Der Streit über den Grund sei entscheidungsreif, der Anspruch der Höhe nach hingegen noch nicht. In Bezug auf die Berechnung des entgangenen Gewinns sei die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich. Die Kammer habe im Rahmen ihres Ermessens angesichts der Bedenken der Beklagten und der Nebenintervenientin auch geprüft, ob der Erlass des Grundurteils tatsächlich der Prozessökonomie diene. Da das Gericht die dem Grund zuzuordnenden Fragen, ob der Kläger als Zustandsstörer in Anspruch genommen worden sei, ob die unzuständigen Behörden gehandelt hätten und ob im Betragsverfahren über eine unbillige Härte entschieden werden müsse, anders sehe alles die Beklagte und die Nebenintervenientin, biete sich gerade ein Grundurteil an, um diese strittigen Punkte vorab zu klären.
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Der Schadensausgleichsanspruch des Klägers sei nach § 69 Abs. 1 SOG LSA begründet, denn dem Kläger sei infolge einer rechtmäßigen Inanspruchnahme nach § 10 SOG LSA ein Schaden entstanden. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Nach dem Bescheid des Landkreises H. stehe rechtskräftig fest, dass der Kläger als Nichtstörer im Sinne von § 10 SOG LSA in Anspruch genommen worden sei. Es könne dahinstehen, ob der Bescheid rechtmäßig sei und der Kläger als Zustandsstörer hätte in Anspruch genommen werden können. Der Bescheid des Landkreises H. vom 05.07.2012 genieße Bestandskraft. Er sei insbesondere nicht nichtig im Sinne von § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG, denn diese Vorschrift greife nur bei örtlicher Unzuständigkeit.
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Ein Ausschluss des Anspruchs nach § 69 Abs. 2 SOG LSA komme nicht in Betracht, denn die erforderliche Maßnahme sei nicht zum Schutz der Person oder des Vermögens des Klägers getroffen worden. Nach der Begründung im Bescheid habe ausdrücklich das Leben der Gäste und Bediensteten geschützt werden sollen.
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Die Beklagte sei passiv legitimiert. Nach § 73 Abs. 2 SOG LSA sei im Fall, dass eine Behörde für eine andere Körperschaft gehandelt habe, diese ausgleichspflichtig.
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Der Kläger könne nach § 70 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 SOG LSA einen Geldbetrag als Schadensersatz verlangen. Die Auffassung der Beklagten, in der Sache mache der Kläger einen Schaden aus Verlust eines Gebrauchsvorteils, nicht aber einen Vermögensschaden geltend, überzeuge nicht; die von ihr zitierte Rechtsprechung befasse sich mit der Frage, ob die Unbenutzbarkeit eines privaten Schwimmbades oder Teile einer selbstgenutzten Eigentumswohnung einen Vermögensschaden darstellten. Hiermit sei der hier gegebene Fall, dass der Kläger ein Gebäude geschäftlich nutze, nicht vergleichbar.
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Der entgangene Gewinn sei ein Vermögensschaden, wie S. 2 unmittelbar danach deutlich mache, der unter bestimmten Umständen eine Einschränkung der Höhe nach vorsehe, wenn entgangener Gewinn verlangt werde. Die Voraussetzungen für eine Einschränkung des Anspruchs nach § 70 Abs. 1 S. 2 SOG LSA seien nicht gegeben, denn der Kläger mache keine Ansprüche geltend, die über den Ausfall des gewöhnlichen Verdienstes hinausgingen. Vielmehr sei es gerade sein Vortrag, dass er durch die Schließung den gewöhnlichen Verdienst der Vorjahre nicht erzielt habe. Auch verlange er keinen Ersatz für Nachteile, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Maßnahme stünden. Eine unbillige Härte müsse deshalb vom Kläger nicht vorgetragen werden.
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Dem Kläger könne nicht vorgeworfen werden, dass er nicht gegen diesen Bescheid vorgegangen sei. Nachdem sich der von ihm eingelegte Widerspruch durch Widerruf der Schließungsverfügung erledigt habe, habe der Kläger diesen nicht weiter verfolgen müssen.
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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Grundurteils (Bd. IV, Bl. 51 ff. d.A.) Bezug genommen.
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Gegen dieses Grundurteil wendet sich die Berufung der Beklagten und ihres Streithelfers. Die Beklagte beanstandet, dass das Landgericht auf die Bestandskraft des Bescheides vom 05.07.2012 abgestellt habe. § 69 Abs. 1 S. 1 SOG LSA stelle aber nicht auf die Bestandskraft eines Bescheides ab, sondern auf die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme. Dass der Kläger als Nichtstörer gemäß § 10 SOG LSA in Anspruch genommen worden sei, sei rechtsfehlerhaft, da die Schließung der Gaststätte nicht erforderlich gewesen wäre, wenn diese nicht an diesem Ort bestehen würde. Nur ausschließlich aufgrund des Gaststättenbetriebes sei dort ein Besucherstrom durch Gäste und Bedienstete gegeben. Die Gefahrensituation werde nicht durch die Natur ausgelöst, sondern durch den Betrieb der Gaststätte mitten in der Natur. Der Kläger hätte mithin als Zustands- bzw. Handlungsstörer gemäß §§ 7, 8 SOG LSA in Anspruch genommen werden müssen. Wer als Störer in Anspruch genommen werde, bleibe ohne Entschädigung.
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Außerdem sei ein Ausgleichsanspruch gemäß § 69 Abs. 2 SOG LSA ausgeschlossen. Die Schließungsverfügung stelle einen Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dar durch Schutz des Besucheraufkommens und der Bediensteten. Die vom Gericht vorgenommene Differenzierung, dass nicht das Vermögen des Klägers geschützt worden sei, sondern Leib und Leben der Gäste und Bediensteten, könne an dieser Stelle nicht getroffen werden, da ohne den Gewerbebetrieb des Klägers weder Leib noch Leben von Bediensteten oder Gästen hätten geschützt werden müssen.
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Darüber hinaus fehle es an der Kausalität zwischen dem geltend gemachten Schaden und der Schadensursache. Wenn und soweit der Kläger mitten im natürlich gehaltenen Gebirge eine Gaststätte betreibe, müsse er damit rechnen, dass notwendige Maßnahmen wie Schließungen im Falle von Naturereignissen erforderlich seien. Dies sei z.B. auch jedes Jahr im Winter notwendig, da die Wege zur Gaststätte vereisten. Ein umsichtiger Betriebsinhaber hätte selbst den Gaststättenbetrieb zum Schutz seiner Bediensteten und eventueller Besucher geschlossen, um von diesen Gefahren abzuwenden.
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Schließlich sei bei Vorliegen der Voraussetzungen des §§ 69 SOG LSA die Folge ein Anspruch auf angemessenen Ausgleich des Schadens, anders als im Zivilrecht, das über §§ 249 ff. BGB im Schadensfall den Geschädigten so stelle, wie er ohne Schadensereignis stehen würde. Im Rahmen der bisherigen Betrachtung werde völlig vernachlässigt, dass nicht voller Schadensersatz zu gewähren sei, sondern lediglich angemessener Ausgleich für den erlittenen Verlust. Darüber hinaus lasse sich § 70 SOG LSA entnehmen, dass nur Vermögensschaden ausgleichsfähig sei. Ein solcher sei aber nur zu bejahen, wenn unmittelbar durch Eingriff in das Vermögen ein Schaden entstanden sei. Dies sei hier nicht der Fall; es sei die Schließung verfügt worden. Der Entzug von Gebrauchsvorteilen sei kein Vermögensschaden in diesem Sinne. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Entzug des Gebrauchsvorteils sei äußerst diffizil.
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Selbst wenn man den Entzug von Gebrauchsvorteilen als Vermögensschaden in diesem Sinne betrachten möchte, komme ein solcher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann in Betracht, wenn es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung handele, die nicht durch Umdispositionen aufgefangen werden können. Hier hätte der Kläger unter Nutzung der Küche im Objekt einen Imbisswagen in ausreichender Entfernung zum Gefährdungsort aufstellen und dort seine Leistungen anbieten können. Im Rahmen der Tatbestandsvoraussetzungen hätte zudem das Vorliegen einer unbilligen Härte geprüft werden müssen.
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Außerdem seien auch gemäß § 70 Abs. 5 SOG LSA alle Umstände zu berücksichtigen. Es sei absolut vorhersehbar gewesen, dass über kurz oder lang auch das Gelände des Klägers von Felsstürzen betroffen sein könnte. Der Kläger profitiere von der reizvollen Landschaft, die die Touristen zu genießen wünschten, er müsse aber auch mit den Nachteilen der Natur leben. In Kenntnis der Felsabstürze in den Vorjahren hätte er Vorsorgemaßnahmen treffen müssen durch entsprechende Rücklagen, Schaffung eines mobilen Angebots oder durch Herantreten an die Eigentümer der umliegenden Waldgrundstücke, um auf Sicherung seines Betriebes zu drängen. Da der Kläger das nicht getan habe, treffe ihn ein erhebliches Mitverschulden.
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Schließlich sei keine Schadensminderung betrieben worden. Das Personal sei weiter vorgehalten und bezahlt worden. Es sei kein Ausweichangebot geschaffen worden. Der Kläger sei vielmehr völlig untätig gewesen.
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Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des am 10.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg – Az. 10 O 1464/14 *320*- die Klage unter Aufhebung des Grundurteils abzuweisen.
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Der Streithelfer der Beklagten stellt ergänzend darauf ab, dass es auf die Bezeichnung des Klägers als Nichtstörer in der Schließungsverfügung nicht ankomme. Der Kläger sei Zustandsstörer. Ferner erfordere ein Ersatzanspruch über § 69 SOG LSA, dass eine rechtmäßige Inanspruchnahme erfolgt sein müsse. Die Schließungsverfügung vom 05.07.2012 sei insoweit rechtswidrig bzw. nichtig, weil sie von falscher Stelle erlassen worden sei. Die die Schließungsverfügung tatsächlich ausführende Behörde, der Landkreis H. , habe als unzuständige Behörde gehandelt, obgleich spezialgesetzlich eine andere Behörde auf rechtlicher Grundlage des FFOG angezeigt gewesen sei.
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Der Kläger hätte die Möglichkeit gehabt, nachträglich feststellen zu lassen, dass er zu Unrecht in Anspruch genommen worden sei. Er habe es verabsäumt, vollständigen Rechtsschutz zu nehmen und dürfe sich nicht allein auf den Grundsatz „dulde und liquidiere“ berufen. Soweit das Landgericht diesen Aspekt überhaupt nicht berücksichtige, sei dies falsch und rechtsfehlerhaft. Auch der Hinweis des Landgerichts Magdeburg zur fehlenden Nichtigkeit überzeuge nicht. Der Landkreis H. bzw. die Beklagte hätte nicht nach SOG LSA tätig werden dürfen, da spezialgesetzliche Regelungen des FFOG vorrangig sei.
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Weiter macht der Streithelfer ergänzend geltend, die Kausalität der Schließungsverfügung für etwaige Einnahmeeinbußen scheitere auch daran, dass die Zuwegungen zeitgleich zu der Gaststätte des Klägers gesperrt gewesen seien.
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Zudem seien sämtliche Schadenspositionen dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Das Landgericht habe lediglich dargestellt, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass dem Kläger durch die Schließung der Gaststätte über nahezu fünf Monate ein Schaden entstanden sei. Wenn nicht einmal dem Landgericht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit klar sei, dass ein Schaden überhaupt bestehe, hätte ein Grundurteil nicht erlassen werden dürfen.
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Der Streithelfer der Beklagten beantragt,
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das Grundurteil des Landgerichts Magdeburg vom 10.05.2017, zugestellt am 18.05.2017, zur Geschäftsnummer 10 O 1464/14 *320* aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung der Beklagten und ihres Streithelfers zurückzuweisen.
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Er meint, der Einwand der Beklagten, der Kläger hätte nicht als Nichtstörer in Anspruch genommen werden dürfen, gehe inhaltlich fehl. Weder habe der Kläger selbst durch sein Verhalten die Steinschlaggefahr verursacht, noch seien die Gefahren auf die Situation des klägerischen Grundstücks zurückzuführen gewesen. Die Gefahren seien allein von den umliegenden Felshängen und möglicherweise herabstürzenden Felsbrocken ausgegangen. Dass diese Gefahren sich auf dem Grundstück des Klägers hätten realisieren können, reiche für eine an Verantwortlichkeit als Zustands- oder Handlungsstörer nicht aus. Abgesehen davon stelle sich schon die Frage nach der Entscheidungserheblichkeit des Einwands. Gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 SOG LSA bestehe ein Anspruch auf angemessenen Ausgleich des Schadens auch für den Fall, dass jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der Sicherheitsbehörden oder der Polizei einen Schaden erleidet.
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Fehl gehe auch die Annahme der Beklagten, mit der Schließungsverfügung sei ein Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Klägers bezweckt gewesen. Aus der Begründung der Verfügung vom 05.07.2012 gehe eindeutig hervor, dass ausschließlich Leben und Gesundheit Dritter geschützt werden sollten; das wirtschaftliche Interesse an der Fortführung des Gastronomiebetriebs habe ausdrücklich zurücktreten sollen. Entgegen der Behauptung der Beklagten fehle es auch nicht an der Kausalität zwischen dem geltend gemachten Schaden und der Schadensursache. Was der Kläger nach Auffassung der Beklagten hätte tun sollen, etwa ob er die Gaststätte hätte schließen müssen, habe nichts mit der Frage der faktischen Geschehensabfolge zu tun. Auch die Ausführungen der Beklagten zu Art und Umfang des Schadens seien nicht geeignet, dem Rechtsmittel zum Erfolg zu verhelfen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 70 Absatz 1 S. 2 SOG LSA gehöre zum Vermögensschaden, für den ein Ausgleich gewährt werde, auch der entgangene Gewinn. Die Erwartung des gewöhnlichen Verdienstes bzw. Gewinnes werde von § 70 Absatz 1 S. 2 SOG LSA geschützt. Es gehe nicht um den Entzug von Gebrauchsvorteilen. Entgegen der Auffassung der Beklagten komme es nach dem Wortlaut des § 70 Absatz 1 S. 2 SOG LSA auf eine unbillige Härte nicht an, wenn lediglich der gewöhnliche Verdienst oder das gewöhnliche Nutzungsentgelt Gegenstand des Ausgleichs seien oder Nachteile, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Maßgabe der Sicherheitsbehörden stünden.
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Den Kläger auf eine mobile Betriebsvariante zu verweisen, sei abwegig. Auch ein Imbissstand in der Nähe der Gaststätte wäre aus Gründen der Gefahrenabwehr geschlossen worden. Außerdem sei es unzumutbar, dem Kläger im Grunde einen Zweigbetrieb aufzuzwingen.
32
Die Behauptung des Streithelfers, die Schließungsverfügung sei von falscher Stelle erlassen wurden, und eine andere Behörde nach dem FFOG sei zuständig, sei nicht einlassungsfähig.
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Ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruchsverfahren gebe es grundsätzlich nicht. Außerdem wäre ein Feststellungsantrag am fehlenden Rechtsschutzinteresse gescheitert. Für die Verfolgung weiterer Ansprüche benötige der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht. Auf den Grundsatz „dulde und liquidiere“ dürfe sich nicht berufen, wer eine rechtswidrige Maßnahme durch Primärrechtsschutz hätte abwenden können. Hier gehe es aber um die rechtmäßige Inanspruchnahme des Klägers als Nichtstörer.
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Besonders verwerflich an der Argumentation der Beklagten und des Streithelfers sei, dass die Beteiligten die Folgen des Streits über ihre Zuständigkeit auf den Kläger abzuwälzen versuchten. Die Behauptung der Streithelferin, sämtliche Zuwegungen zeitgleich zu der Schließungsverfügung seien gesperrt gewesen, sei unzutreffend und keinesfalls unstreitig geblieben. Dazu habe der Kläger mit Schriftsatz vom 20.08.2015 ausführlich Stellung genommen. Die Wege seien geöffnet gewesen, die Gaststätte des Klägers sei erreichbar gewesen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
II.
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Die Berufung ist zulässig, sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das angefochtene Grundurteil ist zu Recht ergangen. Der Kläger hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich für die Inanspruchnahme durch den Bescheid des Landkreises H. vom 05.07.2012 (Anlage K 1, Bd. I Bl. 7 ff. d. A.) gemäß §§ 10, 13, 69 Abs. 1, 70 Abs. 1, 73 Abs. 2 SOG-LSA.
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Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO sind gegeben. Zwischen den Parteien herrscht Streit über Grund und Höhe des Anspruchs. Der Streit über den Grund ist entscheidungsreif.
1.
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Durch den Bescheid vom 05.07.2012 (Anlage K 1, Bd. I Bl. 7 ff. d.A.) ist der Kläger gemäß § 10 SOG-LSA in Anspruch genommen worden. Dies ergibt sich ausdrücklich aus der Begründung des Bescheides („Damit wurden Sie als Nichtstörer im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SOG-LSA in Anspruch genommen, da Maßnahmen gegen die Eigentümer der die Gefahr verursachenden Flächen kurzfristig nicht erfolgversprechend sind, da hier bauliche Maßnahmen einzufordern wären, was eine kurzfristige Reduzierung der Gefahr durch den Verantwortlichen gemäß § 8 SOG LSA unmöglich macht.“).
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Zwar ist Regelungsgehalt des Verwaltungsakts an sich nur der „Tenor“ der Schließungsverfügung vom 05.07.2017, aber der Inhalt der Begründung ist zur Auslegung des verfügenden Teils des Verwaltungsakts heranzuziehen (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage, § 39 Rn. 26). Die Situation ist ähnlich wie bei einem zivilgerichtlichen Urteil, bei dem die Urteilsformel unter Berücksichtigung der Auslegung von Tatbestand und Entscheidungsgründen in Rechtskraft erwächst (vgl. Zöller/G.Vollkommer, ZPO, 32. Auflage, vor § 322 Rn. 31). Im Hinblick auf die Begründung des Bescheides ist unzweifelhaft, dass der Kläger hier als Nichtstörer herangezogen worden ist. Allein darauf kommt es entgegen der Auffassung des Streithelfers der Beklagten im Anwendungsbereich des § 69 SOG LSA an, nicht auf eine nachträgliche Prüfung, ob der Kläger als Störer hätte in Anspruch genommen werden müssen.
2.
40
Die Inanspruchnahme des Klägers war rechtmäßig im Sinne von § 69 Abs. 1 SOG LSA.
41
a) Ob die Schließungsverfügung rechtmäßig war, hat der Senat als Vorfrage der Entscheidung über den Anspruch gemäß § 69 SOG LSA in eigener Verantwortung zu prüfen. Ob Verwaltungsakte rechtmäßig sind, dürfen und müssen Zivilgerichte in Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozessen selbst klären. Für den Fall der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen wegen des pflichtwidrigen Erlasses eines Verwaltungsakts entspricht es ständiger Rechtsprechung des BGH, dass die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts ohne Rücksicht auf seine Rechtswirksamkeit zu prüfen haben. Diesen Grundsatz hat der BGH nicht auf Amtshaftungsansprüche beschränkt, sondern auch bei Entschädigungsansprüchen angewandt (BGH, Urteil vom 18.11.2010, III ZR 239/09, zitiert nach Juris). Anderes gilt nur, wenn verwaltungsgerichtliche oder andere der materiellen Rechtskraft fähige gerichtliche Entscheidungen vorliegen, die die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme rechtskräftig feststellen; an diese gerichtlichen Entscheidungen sind die Zivilgerichte gebunden (BGH, Urteil vom 23.10.2003, III ZR 9/03, Rn. 30). Eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung, die die Rechtmäßigkeit der hier vorliegenden Schließungsverfügung feststellt, existiert nicht.
42
b) Dass die Gaststätte des Klägers angesichts der damaligen Gefährdungslage durch den absturzgefährdeten Felsbrocken nicht hätte geschlossen werden dürfen, macht keine der Parteien geltend. Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 SOG LSA war, nachdem sich am 08.06.2012 im näheren Umfeld des Gastronomiebetriebs des Klägers ein Felssturz ereignet hatte, eine gegenwärtige erhebliche Gefahr der Verletzung von Personen durch mögliche weitere Felsstürze abzuwehren. Dass gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 SOG LSA rechtzeitige und erfolgversprechende Maßnahmen gegen die nach §§ 7 oder 8 Verantwortlichen – Verhaltensstörer oder Zustandsstörer – möglich gewesen wären, wird nicht behauptet.
43
c) Der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme steht nicht entgegen, dass der Kläger möglicherweise als Störer hätte in Anspruch genommen werden müssen. Der Kläger ging im Jahr 2012 wie in den Jahren zuvor und danach auf seinem Grundstück erlaubterweise einer Erwerbstätigkeit nach; die Nutzung des Gebäudes als Gastronomie- und Beherbergungsbetrieb entspricht auch nach Auffassung der Beklagten dem öffentlichen Baurecht. Angesichts des Umstandes, dass sich der absturzgefährdete Felsen, der das Grundstück des Klägers bedrohte, nicht auf dem Grundstück des Klägers befand, ist die Annahme der Beklagten im Schriftsatz vom 09.12.2014 auf S. 5 (Bd. I Bl. 32 d.A.), der Kläger sei Störer, weil nur die Schutzbedürftigkeit des Gaststättenbetriebs des Klägers die Notwendigkeit besonderer Schutzmaßnahmen erst begründet habe, eher fernliegend. Gemäß § 8 SOG LSA ist als Zustandsstörer der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Sache in Anspruch zu nehmen, von der die Gefahr ausgeht; ausgegangen ist die Gefahr hier von dem Grundstück, von dem sich ein Felsstück zu lösen drohte. Die Sachherrschaft über dieses Grundstück hatte nicht der Kläger, sondern der Streithelfer der Beklagten als Grundstückseigentümer. Ebenso wenig hat der Kläger die Ursache dafür gesetzt, dass ein Felssturz drohte. Dass sich die vom Nachbargrundstück ausgehende Gefahr auf dem Grundstück des Klägers hätte realisieren können, macht den Kläger nicht zum Störer. Aus dem eigenen Vorbringen der Beklagtenseite ergibt sich zudem, dass nicht nur die Bediensteten und Gäste des Klägers schutzbedürftig waren. Sonst hätte keine Veranlassung bestanden, Wanderwege zu sperren; Wanderwege im B. Tal stehen nicht nur Gästen des Klägers zur Verfügung.
44
Selbst wenn entgegen Vorstehendem der Annahme gefolgt würde, dass der Kläger als Störer hätte in Anspruch genommen werden müssen, schließt das eine rechtmäßige Inanspruchnahme im Sinne von § 69 SOG LSA nicht aus. Rechtmäßig ist jede Inanspruchnahme, die nicht rechtswidrig ist. Und rechtswidrig ist eine Inanspruchnahme durch eine hoheitliche Maßnahme wie hier den Verwaltungsakt des Landkreises H. in Bezug auf den Adressaten des Verwaltungsakts dann, wenn sie den Adressaten in seinen Rechten verletzt. Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist schon Voraussetzung der Zulässigkeit einer Anfechtungsklage, dass der Kläger darlegt, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Begründet ist die Anfechtungsklage nur dann, wenn der Kläger tatsächlich in eigenen Rechten verletzt ist. Weil aber eine Inanspruchnahme als Nichtstörer für den Adressaten günstiger ist als eine Inanspruchnahme als Störer, insbesondere wegen der Regelung des § 69 SOG LSA, aber auch wegen der Rückgriffsmöglichkeit der ausgleichspflichtigen Körperschaft gemäß § 74 SOG, kann der Adressat eines Verwaltungsakts dadurch, dass er nicht als Störer, sondern als Nichtstörer in Anspruch genommen wird, nicht in seinen Rechten verletzt sein. Nur umgekehrt ist das denkbar.
45
d) Entsprechendes gilt für den – dezidiert nur in erster Instanz geltend gemachten – Einwand der Beklagten, der Landkreis hätte aufgrund eigener Zuständigkeit als untere Forstbehörde und nicht für die Beklagte die Schließungsverfügung erlassen müssen; ein Fall des § 73 Abs. 2 SOG LSA i.V.m. § 90 Abs. 1 SOG LSA liege nicht vor. Die Regelungen des SOG LSA über die Abgrenzung der Zuständigkeiten der verschiedenen Behörden, die insbesondere für die Kostenlast von Belang sind, dienen nicht dem Schutz von Rechten der Adressaten der Verwaltungsakte. Dadurch, dass der Landkreis nicht aufgrund eigener Zuständigkeit, sondern für die Beklagte gehandelt hat, ist der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt worden; dadurch wird die Inanspruchnahme des Klägers nicht zu einer nicht rechtmäßigen im Sinne von § 69 SOG LSA. Auch dadurch, dass die Beklagte Kosten der Inanspruchnahme des Klägers tragen soll und nicht der Landkreis, wird der Kläger nicht in eigenen Rechten verletzt.
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Auch nach Auffassung der Beklagten ist der Bescheid von der zuständigen Stelle erlassen worden, nämlich vom Landkreis H. . Die Beklagte stützt sich auf eine Stellungnahme der Forstbehörde vom 23.07.2012 (Anlage B 4, Bd. I Bl. 115 d.A.), in der auf einen Erlass des MLU vom 08.02.2011 und eine Verfügung des Landesverwaltungsamts vom 21.02.2011 Bezug genommen wird. Danach sei der Landkreis H. als untere Forstbehörde als vorrangig zuständige Behörde für die Gefahrenabwehr bestimmt. Erlasse des Ministeriums und Verfügungen des Landesverwaltungsamts sind indes keine Rechtsquellen, die Außenwirkung entfalten. Eine gesetzliche Regelung, dass der Landkreis H. eine Schließungsverfügung nicht hätte verhängen dürfen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht zitiert. Ein Verwaltungsakt, der von einer behördenintern unzuständigen Stelle erlassen wird, ist nicht rechtswidrig, es sei denn, die behördeninterne Zuständigkeit ist durch Rechtsvorschrift begründet (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage, § 44 Rn. 172). Welches Dezernat bzw. Amt des Landkreises die Aufgaben der unteren Forstbehörde bzw. der Sicherheitsbehörde, ist nicht gesetzlich geregelt, so dass ein etwaiger Verstoß gegen interne Organisationsregelungen nicht die Rechtswidrigkeit der Schließungsverfügung zur Folge hat.
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Die originäre Zuständigkeit des Landkreises wird von der Beklagten hergeleitet aus den
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– im Jahr 2012 noch gültigen – §§ 12, 13, 16 Feld- und Forstordnungsgesetz (FFOG), der Ermächtigungsgrundlage für die Forstbehörden zur Gefahrenabwehr im Bereich des Forstschutzes. Ob der Landkreis H. in eigener Zuständigkeit als untere Forstbehörde hätte handeln müssen, oder ob die allgemeine Gefahrenabwehrgeneralklausel gemäß § 13 SOG LSA nicht verdrängt worden ist, kann dahingestellt bleiben, weil diese Frage allenfalls für das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Landkreis H. von Belang ist, nicht aber für das Verhältnis der Beklagten zum Kläger.
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Dass der Streithelfer der Beklagten in seiner Berufungsbegründung wenig konkret von einer „falschen Stelle“ schreibt, die die Schließungsverfügung erlassen habe, ist unbeachtlich, da insoweit ein Widerspruch zum Standpunkt der Beklagten besteht; welche andere Stelle die Verfügung richtigerweise hätte erlassen sollen, trägt der Streithelfer nicht vor.
3.
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Selbst wenn entgegen den Ausführungen oben unter 2. die Inanspruchnahme des Klägers als Nichtstörer als rechtswidrig angesehen würde, griffe § 69 Abs. 1 S. 2 SOG; danach kann der Kläger auch für eine rechtswidrige Inanspruchnahme Ausgleich verlangen, worauf er in der Berufungserwiderung auch abstellt.
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Nur unter der Prämisse einer Rechtswidrigkeit der Inanspruchnahme stellt sich die Frage, ob der Kläger in weitergehendem Umfang Rechtsschutz hätte in Anspruch nehmen müssen und ob und inwieweit er dadurch die hier in Rede stehenden Verdienstausfälle für die Zeit bis zum 29.11.2012 hätte verhindern können; eine rechtmäßige Inanspruchnahme konnte der Kläger auf dem Rechtsweg nicht verhindern. Ein Grundsatz des „Dulde und liquidiere“ gilt im Enteignungsrecht nicht („Nassauskiesungsbeschluss“, BVerfGE 58,300 ff.), auch nicht im Amtshaftungsrecht (§ 839 Abs. 3 BGB) und nicht bei dem gewohnheitsrechtlichen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff, von dem § 69 Abs. 1 S. 2 SOG LSA eine gesetzliche Konkretisierung darstellt wie § 69 Abs. 1 S. 1 SOG LSA vom enteignenden Eingriff.
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Dass der Kläger mit einer Begründung, die er im Klageverfahren nicht aufgreift, Widerspruch gegen die Schließungsverfügung des Landkreises eingelegt hat (Anlage K 8, Bd. I Bl. 139 d.A.), deutet darauf hin, dass er diese zunächst als rechtswidrig angesehen hat. Einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO hat der Kläger nicht gestellt. Dies steht einem Entschädigungsanspruch bei unterstellter Rechtswidrigkeit der Schließungsverfügung indes nicht entgegen. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, der auf die Argumente der Beklagten gestützt worden wäre, der Landkreis hätte kraft eigener Zuständigkeit und nicht für und auf Kosten der Beklagten hätte tätig werden müssen, oder der Kläger hätte richtigerweise als Störer und nicht als Nichtstörer in Anspruch genommen werden müssen, hätte zutreffenderweise keinen Erfolg haben dürfen, weil die maßgeblichen Vorschriften nicht dem Schutz des Klägers dienen und dieser durch einen etwaigen Verstoß nicht in eigenen Rechten verletzt worden wäre.
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Nur bei Annahme einer Rechtswidrigkeit des Bescheides stellt sich auch die vom Landgericht und dementsprechend in den Berufungsbegründungen thematisierte Frage, ob die Schließungsverfügung bestandskräftig ist und sich der Kläger hierauf stützen kann, oder ob die Schließungsverfügung mit für den Kläger nachteiligen Auswirkungen nicht bestandskräftig ist. Zuzugeben ist der Beklagten, dass die erstinstanzliche Urteilsbegründung insoweit nicht überzeugt, als sie sich auf die Bestandskraft des Bescheides vom 05.07.2012 als tragendes Argument stützt. Der Bescheid ist nicht bestandskräftig geworden. Nachdem der Bescheid am 29.11.2012 widerrufen wurde (Anlage K 9, Bd. I Bl. 141 f. d.A.), war das Verfahren über den Widerspruch gegen die Schließungsverfügung vom 05.07.2012 erledigt, bevor über den Widerspruch des Klägers entschieden worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten und ihres Streithelfers wäre ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch unzulässig gewesen; das Widerspruchsverfahren wäre einzustellen gewesen. Der Bestandskraft fähige Regelungen konnten im Widerspruchsverfahren nicht mehr getroffen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.2010, 6 C 16/09, Rn. 25, zitiert nach Juris).
54
Darauf, dass der Bescheid nicht bestandskräftig geworden ist, kommt es jedoch nicht an.
55
Ob eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig gewesen wäre, wie die Beklagte bzw. ihr Streithelfer meint, kann dahingestellt bleiben. Durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage konnten nach dem Ende November 2012 erklärten Widerruf der Schließungsverfügung die hier streitgegenständlichen Verdienstausfälle aus der Zeit von Juli bis November 2012 nicht mehr rückgängig gemacht werden, so dass ein Unterlassen einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach dem Widerruf der Schließungsverfügung keinen Verstoß gegen das Verbot des „Dulde und liquidiere“ und keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht darstellt.
56
Eine etwaige Rechtswidrigkeit der Schließungsverfügung hätte der Kläger nicht durch das Verwaltungsgericht feststellen lassen müssen, selbst wenn unterstellt wird, dass ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage hätte bejaht werden können. Wie oben unter 2.a) ausgeführt, hat der Senat die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Schließungsverfügung als Vorfrage für den Anspruch gemäß § 69 SOG LSA in eigener Verantwortung zu prüfen.
57
Auf dem Verwaltungsrechtsweg hätte der Kläger nicht die Schließungsverfügung als solche beseitigen können mit Folge, dass der zwischen 05.07. und 29.11.2012 entstandene Verdienstausfall entfallen wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass eine rechtskräftige Entscheidung vor November 2012 hätte erreicht werden können. Selbst eine als erfolgreich unterstellte Eilentscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hätte nicht so schnell Erfolg gehabt, dass Einnahmeverluste des Klägers praktisch ausgeblieben gewesen wären. Gegenteiliges wäre von der Beklagten darzulegen und zu beweisen gewesen, weil es insoweit um den Einwand des Mitverschuldens des Klägers an der Schadensentstehung geht.
4.
58
Der Verwaltungsakt war nicht gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG LSA nichtig mit der Folge, dass eine Inanspruchnahme gar nicht vorgelegen hätte. Bei sachlicher Unzuständigkeit kommt allenfalls eine Nichtigkeit gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG in Betracht (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage, § 44 Rn. 170 f.), ansonsten eine Anfechtbarkeit. Von der Offensichtlichkeit eines besonders schwerwiegenden Fehlers, die in § 44 Abs. 1 VwVfG vorausgesetzt wird, kann aber nicht die Rede sein; der Landkreis H. war, wie oben ausgeführt, zuständig für den Erlass der Schließungsverfügung, sogar nach Auffassung der Beklagten.
5.
59
Der Anspruch entfällt nicht gemäß § 69 Abs. 2 SOG LSA. Die Maßnahme ist nicht zum Schutz der Person oder des Vermögens des Geschädigten angeordnet worden. Der Kläger selbst durfte das Haus weiterhin zu Wohnzwecken nutzen; insoweit ist eine Nutzung nicht untersagt worden. Ausschlaggebend für den Bescheid des Landkreises war ausdrücklich das erhebliche Risiko für Gesundheit und Leben von Gästen und Personal (S. 2 des Bescheides, Bd. I Bl. 8 d.A.). Dieses Schutzgut war ausschlaggebend bei Abwägung mit dem entgegenstehenden wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Fortführung des Gastronomiebetriebs (S. 3 des Bescheides, Bd. I Bl. 9 d.A.). Auf die Erhaltung des Kundenstamms als Element des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Klägers kam es nach den Gründen der Schließungsverfügung gerade nicht an.
6.
60
Die Beklagte ist für den Ausgleichsanspruch des Klägers passivlegitimiert. Das ergibt sich aus §§ 90 Abs. 1, 73 Abs. 2 SOG LSA. Wenn die Beklagte meint, der Landkreis hätte nicht für sie und auf ihre Kosten handeln dürfen, hat sie das mit dem Landkreis zu klären.
7.
61
Auch der Höhe nach ist der Klageanspruch spätestens mit dem Schriftsatz vom 11.06.2016 (Bd. III Bl. 1 ff. d.A.) schlüssig dargelegt und in geeigneter Weise unter Beweis gestellt.
62
a) Für das Ergehen eines Grundurteils ist erforderlich, aber auch genügend, dass der geltend gemachte Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise besteht (Zöller/Feskorn, 32. Auflage, § 304 Rn. 6; BGH, Urteil vom 08.12.2011,VII ZR 12/09, zitiert nach Juris). Das ist hier der Fall. Der Kläger hat die Einnahmen und Ausgaben der Monate Juli bis November für die Jahre 2009 bis 2012 dargelegt und damit Anknüpfungstatsachen, die eine Schätzung von entgangenem Gewinn ermöglichen. In irgendeiner Höhe besteht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch. Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich. Das bei fast fünfmonatigem vollständigem Einnahmeausfall in der Hauptsaison überhaupt kein Schaden entstanden sein soll, ist fernliegend. Einwendungen, aufgrund deren Ansprüche des Klägers vollständig aufgezehrt werden könnten, wie beispielsweise aufrechenbare Gegenforderungen, sind nicht geltend gemacht worden.
63
b) Der Umstand, dass der Anspruch gemäß § 69 Abs. 3 SOG nicht auf Schadensersatz, sondern auf angemessenen Ausgleich gerichtet ist, besagt nicht, dass der Anspruch mit der Darlegung eines Schadens nicht schlüssig dargelegt worden wäre. Der angemessene Ausgleich kann, muss aber nicht zwangsläufig niedriger sein als ein Schadensersatzanspruch. Der entscheidende Unterschied zwischen einem Schadensersatzanspruch und einem Anspruch auf angemessenen Ausgleich besteht darin, dass bei letzterem abweichend von § 249 BGB keine Naturalrestitution geschuldet wird. Hier gilt Entsprechendes wie für den nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch.
64
Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf eine angemessene Entschädigung in Geld gerichtet. Besteht die Einwirkung in einer Substanzschädigung, kann der Entschädigungsanspruch auf vollen Schadensersatz gehen und den Ausgleich der Folgen umfassen, die sich aus der Beeinträchtigung der Nutzung des betroffenen Grundstücks entwickeln. Dies ist bei der Beeinträchtigung der gewerblichen Nutzung eines Grundstücks regelmäßig die Ertragseinbuße, die aus dem Schadensereignis folgt. Auch in diesem Fall ist die Verpflichtung zur Ausgleichsleistung nach den Grundsätzen des Nachbarrechts mit einem Schadensersatzanspruch jedoch nicht notwendig deckungsgleich. Es besteht vielmehr Raum für eine wertende Entscheidung, die zu einem Zurückbleiben des Ausgleichsanspruchs hinter einem Anspruch auf Schadensersatz führen kann.
65
Die vermögenswerten Betriebsnachteile sind nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung auszugleichen. Sie unterscheidet sich von der Schadloshaltung darin, dass nicht, wie es § 249 S. 1 BGB fordert, der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn die Störung nicht eingetreten wäre. Der Ausgleich beschränkt sich vielmehr auf die Beseitigung der durch die Störung eingetretenen Vermögenseinbuße, deren Abgrenzung vom Schaden sich allerdings nicht allein durch die Ausschaltung hypothetischer Kausalverläufe herstellen lässt, sondern darüber hinaus einer wertenden Entscheidung bedarf. Bei vorübergehenden Eingriffen in den Gewerbebetrieb kann der Ausgleichsbemessung unmittelbar der während der Dauer der Beeinträchtigung eingetretene Ertragsverlust bzw. der ausgebliebene Gewinn zugrunde gelegt werden (Zum Vorstehenden: BGH, Urteil vom 23.02.2001, V ZR 389/99, zitiert nach Juris).
66
Die Darlegung des entgangenen Gewinns stellt mithin in der hier vorliegenden Situation eines vorübergehenden Eingriffs in den Gewerbebetrieb einen Anknüpfungspunkt für die Bemessung des angemessenen Ausgleichs dar. Ob der geltend gemachte Schaden in vollem Umfang zuzuerkennen ist oder aus Wertungsgründen gemäß § 70 Abs. 5 SOG LSA möglicherweise nicht, ist für die Frage der Zulässigkeit eines Grundurteils ohne Belang.
67
c) Der entgangene Gewinn aus gewerblicher Tätigkeit ist ein Vermögensschaden, jedenfalls ein von § 70 Abs. 1 SOG LSA erfasster Schaden. Die Systematik von § 70 Abs. 1 SOG LSA zeigt deutlich, dass entgangener Gewinn, der über den Ausfall des gewöhnlichen Verdienstes nicht hinausgeht, von § 70 Abs. 1 S. 1 SOG LSA erfasst ist. Abs. 1 S. 2 regelt die Ausnahme für denjenigen entgangenen Gewinn, der über den üblichen Ausfall hinausgeht. Nur für diesen Fall und für den hier ersichtlich nicht vorliegenden Fall eines Nachteils, der nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Maßnahme der Sicherheitsbehörde steht, ist die Darlegung unbilliger Härten geboten.
68
Die in der Berufungsbegründung der Beklagten zitierten Entscheidung des BGH vom 05.03.1993 zum Az. V ZR 87/91 (NJW 1993,1793) genannten Beeinträchtigungen, die nicht durch Umdispositionen aufgefangen werden können, betreffen selbst genutzten Raum; dem dortigen Eigentümer sind keine gewerblichen Einnahmen entgangen. Entsprechendes gilt für die von der Beklagten schon in erster Instanz zitierten Entscheidungen des BGH zum Az. V ZR 214/77 (NJW 1980,775 ff.) und zum Az. VII ZR 183/79 (NJW 1980,1386 f.). Insofern sind die von der Beklagten zitierten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall, der den Ausfall von gewerblichen Einnahmen betrifft, nicht übertragbar. Dementsprechend wird in der Entscheidung zum Az. V ZR 214/77 unter Rn. 11 ausdrücklich betont, dass für entgangenen Gewinn Schadensersatz zuzubilligen ist, was „nicht zweifelhaft“ sei.
69
Ob ein unmittelbarer Eingriff in das Vermögen des Klägers vorliegt, ist nicht maßgeblich. Durch die Schließung der Gaststätte ist in sein Eigentum eingegriffen worden; entscheidend ist, dass dadurch ein Vermögensschaden entstanden ist.
70
d) Dass wesentliche Zugangswege aufgrund anderer Regelungen gesperrt waren, steht der haftungsbegründenden Kausalität der streitgegenständlichen Schließungsverfügung für die Schließung der Gaststätte und damit für den Eingriff in das Eigentum des Klägers nicht entgegen. Ohne den Bescheid des Landkreises hätte der Kläger die Gaststätte nicht geschlossen. Die Frage, ob die Schließung der Gaststätte für den Einnahmeausfall kausal ist, betrifft die haftungsausfüllende Kausalität; diese ist der Schätzung gemäß § 287 ZPO zugänglich. Die Klärungsbedürftigkeit der haftungsausfüllenden Kausalität steht dem Erlass eines Grundurteils nicht entgegen; diese Frage kann dem Nachverfahren vorbehalten bleiben (Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rn. 16).
71
Unstreitig ist auch nach dem Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 19.06.2015 (Bd. II Bl. 3 d.A.), dass die Gaststätte des Klägers auf einem anderen, schmalen Wanderweg erreichbar war, auch wenn dieser nicht barrierefrei ist und deshalb nicht für alle potentiellen Besucher benutzbar ist. Durch die Wegesperrungen wurden somit nicht sämtliche potentiellen Gäste vom Besuch der Gaststätte abgehalten. Dies ergibt sich schon aus dem Inhalt der Schließungsverfügung, derzufolge bei mündlicher Anordnung am 04.07.2017 eine Übergangsregelung getroffen wurde, dass anwesende Gäste die von ihnen bestellten Speisen und Getränke noch verzehren konnten, aber keine neuen Gäste angenommen werden dürfen. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn ohnehin aufgrund der Sperrung von Wanderwegen keine Gäste die Gaststätte des Klägers aufgesucht hätten. In welchem Ausmaß Gewinneinbrüche schon durch die Wegsperrungen verursacht worden sind und nicht erst durch die Schließung der Gaststätte, ist eine Frage, die möglicherweise Gegenstand des Betragsverfahrens sein wird, dem Erlass eines Grundurteils aber nicht entgegensteht, weil in irgendeiner Höhe mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Gewinneinbrüche erst durch die Schließung der Gaststätte verursacht worden sind.
72
Bevor hinsichtlich der Auswirkungen der Wegsperrungen Sachverhaltsaufklärung betrieben wird, wird zu prüfen sein, ob nicht darin, dass nach dem 05.07.2012 mögliche Interessenten von einem Besuch der Gaststätte des Klägers sowohl durch die Sperrung von Wegen als auch durch die Schließung der Gaststätte abgehalten worden sein können, ein Fall der Doppelkausalität liegen könnte, in dem jede Ursache – hier also insbesondere die Schließung der Gaststätte – als ursächlich zu behandeln ist (vgl. zur Doppelkausalität BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 275/12, Rn. 16, zitiert nach Juris).
73
e) Ein Mitverschulden des Klägers an dem haftungsbegründenden Ereignis, das im Grundurteil berücksichtigt werden müsste, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat weder zu Felsstürzen noch zum Erlass des Bescheides vom 05.07.2012 beigetragen. Verantwortlich für die Vermeidung von Felsstürzen war der Eigentümer des betreffenden Grundstücks – der Streithelfer der Beklagten -, dem die Gefahrenlage aufgrund früherer Felsstürze bekannt war. Die Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, der Kläger hätte auf Sicherungsmaßnahmen des Eigentümers dringen müssen oder nach dem Felssturz die Gaststätte selbst schließen müssen. Die Sicherungsmaßnahmen oblagen dem Eigentümer. Abgesehen davon ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, dass etwaige konkrete Forderungen des Klägers gegenüber dem Grundstückseigentümer schon vor dem hier in Rede stehenden Felssturz vom 08.06.2012 den Grundstückseigentümer zu einer bestimmten Sicherungsmaßnahme veranlasst hätten, die den Felssturz vom 08.06.2012 verhindert hätten.
74
f) Dem Nachverfahren vorbehalten bleiben Fragen der Schadensminderungspflicht (vgl. hierzu Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rn. 19), wie sie die Beklagtenseite hier aufwirft, nämlich die Möglichkeit der Entlassung von Personal oder die Unterlassung von Vorsorgemaßnahmen oder möglichen Umdispositionen. Derartige Umstände und Einwände der Beklagtenseite zu einzelnen Kosten oder Abschreibungen sind nicht geeignet, einen entgangenen Gewinn des Klägers vollkommen entfallen zu lassen; sie stehen dem Erlass des Grundurteils nicht entgegen.
75
Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, dass er nicht unter Nutzung der Küche seiner Gaststätte ein mobiles Imbissangebot bereitgestellt habe, ist zu bedenken, dass die Annahme, der Kläger hätte ein derartiges Angebot in einem dem normalen Betrieb entsprechenden Umfang ohne Personal realisieren können, fernliegt; die Gaststätte und damit auch die Küche war für Bedienstete gesperrt. Dass der Kläger mit etwa angebotenem Imbiss nennenswert Einnahmen hätte erzielen können und insbesondere müssen, ist angesichts der von der Beklagten vorgetragenen Sperrung des Hauptwanderweges sehr fraglich. Wie und in welchem Umfang der Kläger trotz der Sperrung der Gaststätte hätte Einnahmen erzielen können und müssen, ist von der Beklagten vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen. Entsprechendes gilt für die Frage, ob der Kläger durch Kündigung von Arbeitsverhältnissen Ersparnisse hätte erzielen können und müssen, wofür unter anderem von Belang ist, ob und ab wann der Kläger damit rechnen musste, dass die Schließung der Gaststätte fast fünf Monate andauern würde. Diese Fragen werden indes erst im Betragsverfahren im Zusammenhang mit § 70 Abs. 5 SOG LSA zu entscheiden sein; dass ein Ausgleichsanspruch des Klägers unter diesen Gesichtspunkten vollständig entfallen könnte, ist nicht zu erwarten.
76
g) Soweit die Beklagte bezüglich der Klageerweiterung vom 20.04.2016 (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 20.04.2016, Bd. III, Bl. 55 d.A.) in Höhe von 12.062,68 € nebst Zinsen die Einrede der Verjährung erhoben hat (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 19.04.2017, Bd. IV, Bl. 19 d.A.), kann dies im Betragsverfahren berücksichtigt werden, da sich die Einrede der Verjährung nur gegen einen relativ geringfügigen Teil der Klageforderung richtet und zu erwarten ist, dass der Kläger aus dem Rest des Klageanspruchs im Betragsverfahren einen Betrag zugesprochen erhält (vgl. Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rn. 20). Auch die Erhebung der Verjährungseinrede steht mithin dem Erlass des Grundurteils nicht entgegen.
8.
77
Das Grundurteil ist zweckmäßig. Sein Erlass stand im freien Ermessen des Gerichts (Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rn. 28). Der Erlass des Grundurteils ist nicht ermessensfehlerhaft angesichts des erwartbaren Aufwandes bei der Klärung des auszugleichenden Verdienstausfalls und angesichts des Umstandes, dass die Beklagte unabhängig von der Höhe des Ausgleichsanspruchs bereits dem Grunde nach aufgrund verschiedener Einwände einem Anspruch des Klägers entgegentritt.
III.
78
Anders als in erster Instanz ist über die Kosten der erfolglosen Berufung gegen das in erster Instanz ergangene Grundurteil nicht erst im Endurteil der ersten Instanz zu entscheiden; gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat der Berufungsführer, hier die Beklagte, die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen unabhängig davon, wie später in der Sache entschieden wird (BGH, Urteil vom 29.05.1956, VI ZR 205/55; BGH, Urteil vom 27.04.1970, III ZR 49/69; OLG Oldenburg, Urteil vom 18.02.1992, 5 U 122/91, jeweils zitiert nach Juris; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage, § 304 Rn. 40). Die Entscheidung über die dem Streithelfer der Beklagten im Berufungsverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 101 ZPO.
79
Die wegen der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gebotene Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
80
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
81
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 48, 63 GKG, 3 ZPO.
