Zum Anscheinsbeweis bei EC-Karten-Mißbrauch -

AG Hamburg, Urteil vom 28.09.2010 – 4 C 178/10

Nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweis ist anerkannt, dass in Fällen, in denen zeitnah nach dem Diebstahl einer ec-Karte an Geldausgabeautomaten Bargeld unter Verwendung dieser Karte und Eingabe der richtigen persönlichen Geheimzahl (PIN) abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass der Karteninhaber die PIN auf der ec-Karte notiert oder gemeinsam mit dieser aufbewahrt hat, wenn andere Ursachen für den Missbrauch nach der allgemeinen Lebenserfahrung ausscheiden (Rn. 39).

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Kläger begehren als Gesamtgläubiger von der Beklagten die Rückerstattung mehrerer infolge eines behaupteten ec-Kartendiebstahls von der Beklagten ausgeführter Belastungen des gemeinschaftlichen Kontos sowie die Erstattung nicht anrechnungsfähiger Rechtsanwaltsgebühren.

Die Kläger unterhalten bei der Beklagten ein gemeinsames Girokonto, für das die Beklagte den Klägern jeweils eine ec-Karte und jeweils eine persönliche Geheimzahl (‚PIN‘) ausgegeben hat.

Am 14.02.2010 wurden in der Zeit von 14:35 Uhr bis 14:39 Uhr von diesem Konto durch sechs Verfügungen an zwei verschiedenen Geldautomaten in Hamburg ein Gesamtbetrag in Höhe 5.000,– € in bar abgehoben.

Der Kläger zu 2) ließ am 14.02.2010 um 17:32 Uhr die Sperrung der Karte veranlassen, erstatte sodann am 15.02.2010 bei der Polizei Hamburg Strafanzeige wegen Computerbetrugs und füllte am selbigen Tag bei der Filiale Hamburg-H der Beklagten eine Schadensmeldung über die angeblich missbräuchlichen Zugriffe aus.

Darin gab der Kläger zu 2) den Kartenverlust mit der folgenden Bemerkung an: „Gesamtes Portemonaie/ec-Karte wurde wahrscheinlich in einem Cafe in B gestohlen, ca. 14:30 Uhr“. Als Zeitpunkt der letzten eigenen Kartenverwendung nannte der Kläger zu 2) den Penny-Markt in E am 12.02.2010.

Die Beklagte wies eine Schadenserstattung mit Schreiben vom 22.02.2010 mit der Begründung zurück, der Kläger zu 2) habe seine Sorgfaltspflicht im Sinne von II Ziff. 6.c) der „Bedingungen für die girocard-Maestro Card“ (‚BgMC?) verletzt, indem er die PIN nicht von der ec-Karte gesondert aufgehoben habe. Dies ergebe sich aus ihrer Dokumentation, wonach die Bargeldabhebungen nach nur einem Fehlversuch mit der PIN des Klägers zu 2) erfolgt seien.

Nach erneuter vergeblicher Zahlungsaufforderung durch Anwaltsschreiben der Kläger vom 11.03.2010 reichten die Kläger Klage ein.

In der Klageschrift gab der Kläger zu 2) an, ihm sei während des Trainings in einem Sportcenter in Hamburg der Spint aufgebrochen und seine Brieftasche mit der darin befindlichen ec-Karte gestohlen worden. Nach Hinweis auf die widersprüchlichen Angaben bzgl. des Diebstahls durch die Beklagte, korrigierte der Klägervertreter die Angabe mit Hinweis auf ein Missverständnis zwischen ihm und den Klägern dahingehend, dass der Kläger zu 2) am 14.02.2010 an einer ganztägigen Sportveranstaltung des TSG B teilgenommen, er seine Sporttasche nicht im Spint, sondern in der Turnhalle aufbewahrt habe und nicht genau sagen könne, ob ihm sein Portemonaie dort oder während seiner Mittagspause in dem nahegelegenen Cafe entwendet worden sei.

Der Kläger behauptet, der Kartenverlust habe sich so wie zuletzt dargestellt ergeben. Sicher wüsste er nur, dass er beim Bezahlen seines Mittagessens sein Portemonaie noch gehabt habe. Im Anschluss habe er sich dann in der Umkleidekabine umgezogen und seine Sachen mit in die Turnhalle genommen, da es keine Spinte gegeben habe. Das Fehlen seines Portmonaies sei ihm letztendlich gegen 17.00 Uhr an der Aral-Tankstelle auf dem Rückweg von B aufgefallen, woraufhin er die Karte umgehend habe sperren lassen. Er wüsste daher nur, dass ihm sein Portemonaie abhanden gekommen sei und er selber nicht die Verfügungen durchgeführt habe.

In Hinsicht auf die Verwendung seiner PIN im Rahmen der Bargeldabhebungen behauptet der Kläger zu 2), er habe diese weder an andere weitergegeben, noch auf der Karte oder an anderer Stelle in seinem Portemonaie vermerkt. Dies sei auch nicht notwendig, da er sich die Zahlenkombination … wegen seines Unfalls im Jahre 1986 gut habe merken können.

Er habe es Dritten, insbesondere der Klägerin zu 1), auch nicht in sonstiger Weise ermöglicht, die Abhebung mittels seiner PIN durchzuführen. Letztere habe die Verfügungen schon mangels Kenntnis der PIN nicht vornehmen können.

Die Kläger sind der Ansicht, aus der Verwendung der PIN lasse sich entgegen früherer einschlägigen Rechtsprechung aus dem Jahre 2004 nicht der Beweis des erstens Anscheins führen, der Kläger zu 2) habe entweder selber verfügt oder einem Dritten dadurch die Abhebung grob fahrlässig ermöglicht, dass er die PIN nicht getrennt von der ec-Karte aufbewahrte und sich damit eines schadensersatzpflichtigen Sorgfaltsverstoßes i. S. d. Ziff. 6. c) BgMC schuldig gemacht habe.

Der Annahme eines solchen Anscheinsbeweises stünde nicht nur die Europäische Richtlinie über Zahlungsdienste entgegen, sondern wäre auch vor dem Hintergrund der technischen Entwicklung seit dem Jahre 2004 nicht mehr haltbar. Die PIN könne heutzutage auch durch Entschlüsseln anhand der auf der Karte gespeicherten Daten ermittelt werden, so dass das Sicherheitssystem der Banken nicht mehr derart sicher sei, dass es andere Zugriffsmöglichkeiten auf die PIN ausschließe und die Geltung des Anscheinsbeweises rechtfertigen könne. Dafür spräche auch die Zunahme der sog. Skimming Fälle. Nicht ohne Grund würden schließlich die ec-Karten seitens der Banken derzeit ausgetauscht werden. So sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger zu 2) bei der PIN-Eingabe im Rahmen seiner letzten Verfügung am 12.2.2010 gefilmt worden sei und die Täter am 14.02.2010 die ec-Karte entwendeten. Ihren Behauptungen zufolge sei es auch möglich, dass der Rechner der Bank über ihren Verifizierungsschlüssel am jeweiligen ec-Automaten technisch manipuliert und so die Daten inklusive der PIN des Klägers zu 2) ermittelt wurden.

Schlussendlich ist der Kläger der Ansicht, die Mitnahme der Sachen in die Turnhalle begründe keinen Sorgfaltspflichtverstoß i. S. d. Ziff. 6.b) BcMG.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 5.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2010 sowie 256,62 € außergerichtlicher nicht anrechenbarer Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die widersprüchliche und unsubstantiierte Sachverhaltsdarstellung der Kläger bzgl. der Umstände des Kartendiebstahls ließe aus ihrer Sicht den Schluss zu, die Kläger hätten die Abhebungen selbst bzw. von einem Dritten, der Zugang zur Karte und Kenntnis der Geheimnummer hatte, vorgenommen. Dies würde weder durch den einmaligen Fehlversuch beim Eingeben der PIN, noch durch die Strafanzeige bei der Polizei Hamburg widerlegt. An einer konkreten Erklärung, wie das Portemonaie in der Sporthalle oder in dem Cafe entwendet werden konnte, fehle es zudem gänzlich.

Die Mitnahme des Portemonaie in die Sporthalle sei bereits ebenso fahrlässig, wie die Brieftasche dem Zugriff Dritter in einem Cafe auszusetzen. Beide Verhalten begründeten einen Verstoß gegen die vereinbarten Sonderbestimmungen der Ziff. 6.b) und c) BgMC. Die angegebenen Umstände der Wegnahme indizierten bereits, dass der Kläger zu 2) seine Wertsachen nicht sorgfältig beaufsichtigt habe. Dies sei ihm aufgrund seiner sportlichen Betätigung in der Sporthalle auch gar nicht möglich gewesen.

Entgegen der Behauptung der Kläger sei es auch nicht möglich, die PIN anhand der auf der Karte gespeicherten Daten zu ermitteln, da sich diese weder in verschlüsselter noch in offener Form auf dem Magnetstreifen der ec-Karte befände. Vielmehr würde sie erst nach ihrer Eingabe anhand eines Verifizierungsschlüssels im Rechner der Bank überprüft.

Der Kläger zu 2) sei auch kein Opfer eines sogenannten Skimmings geworden. Das sei schon nicht nachvollziehbar, wenn man berücksichtige, dass der Kläger zu 2) die Karte zuletzt in einem Penny-Markt in E am 12.02.2010, also zwei Tage vor dem behaupteten Diebstahl in B, verwendete. Eine Verfolgung über zwei Tage sei nicht nachvollziehbar.

Eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweis sei auch nach Umsetzung der Art. 59, 61 SEPA-RL in §§ 675 v und 675 w BGB weiterhin zulässig. Auf Grundlage dessen ergebe sich auch hier ein grob fahrlässiger, einen Schadensersatz der Beklagten begründender Sorgfaltspflichtverstoß im Sinne von II Ziff. 6. c) BcMG.

Im Übrigen wird vollumfänglich auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Den Klägern steht gegen die Beklagte kein bereicherungsrechtlicher Rückbuchungsanspruch in Höhe von 5.000,– € nach §§ 812 Abs. 1 S. 2 BGB zu, da die Beklagte die Kontobelastungen nicht ohne Rechtsgrund ausführte. Die Beklagte hat das Konto der Kläger zu Recht mit 5.000,– € belastet. Die Kläger sind der Beklagten zu einem Schadensersatz wegen der grob fahrlässigen Verletzung einer vertraglichen und gesetzlichen Sorgfaltspflicht verpflichtet. Zugunsten der Beklagten spricht der Beweis des ersten Anscheins, dass der Kläger zu 2) seine Sorgfaltspflicht zur Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahl grob fahrlässig verletzt hat. Insbesondere kommt in Betracht, dass der Kläger zu 2) die persönliche Geheimzahl auf der Karte vermerkt oder nicht getrennt von ihr aufbewahrt hat. Anders als durch grob fahrlässiges Verhalten des Klägers zu 2) sind die sechs Bargeldabhebungen an den zwei Geldautomaten durch einen unbefugten Dritten bei nur einmaliger Fehleingabe der PIN nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht zu erklären.

Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises bleiben von § 675 w S.3 BGB unberührt und auf den streitgegenständlichen Fall anwendbar.

Die Beklagte hat durch die Belastung des Girokontos der Kläger einen Vermögensvorteil in sonstiger Weise erlangt, indem sie von ihrer Verbindlichkeit entsprechend § 675 f BGB (676 f a. F. BGB) gegenüber den Klägern in dieser Höhe befreit wurde. Den Vorteil erlangte sie jedoch nicht ohne Rechtsgrund.

Bereits der zwischen den Parteien bestehende Girovertrag würde einen Rechtsgrund für den Eingriff in das Vermögen der Kläger begründen, wenn die Abhebungen durch einen Auftrag der Kläger veranlasst bzw. mit dem Willen der Kläger erfolgten. In diesem Fall stünde der Beklagten ein Aufwendungsersatz nach §§ 670, 675 BGB zu, der sie zur Belastung des Kontos der Kläger berechtigen würde (BVerfG, WM 2010, 210).

Die Kläger als beweisbelastete Partei bestreiten zwar eine ihrerseits veranlasste Verfügung und behaupten, das Portemonaie sei dem Kläger zu 2) mit der ec-Karte gestohlen worden und weder die Klägerin zu 1) noch der Kläger zu 2) hätten die Abhebung selber durchgeführt. Dies wird allerdings seitens der Beklagten mit Nichtwissen bestritten, so dass es den Klägern als Bereicherungsgläubiger obliegt, den Nachweis für ihre Behauptungen beizubringen (Palandt-Sprau, § 812 BGB Rn. 76).

Als Beweis für den Diebstahl führen die Kläger die Diebstahlanzeige bei der Polizei Hamburg (K1) sowie die Möglichkeit der Vernehmung von Zeugen an, die die Anwesenheit des Klägers zu 2) in der Turnhalle zur Tatzeit bezeugen und somit eine Verfügung durch den Kläger zu 2) ausschließen könnten. In Bezug auf die Klägerin zu 1) kommt die Beweisführung der Kläger jedoch nicht über die schlichte und unsubstantiierte Behauptung hinaus. Selbst Angaben zum Aufenthaltsort der Klägerin zu 1) während der Tatzeit blieben aus.

Letztlich können die Umstände des Abhandenkommens der ec-Karte aber dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle eines zu Gunsten der Kläger angenommenen Nachweises einer nicht von ihrem Willen getragenen Kartenverfügung würden die Voraussetzungen eines vertraglichen sowie eines gesetzlichen Schadensersatzanspruchs der Beklagten gegen die Kläger gegeben sein und damit ein Rechtsgrund für ihre Vorteilserlangung bestehen.

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines vertraglichen Haftungsanspruchs der Beklagten aus II Ziff. 12 a (5) i. V. m. II Ziff. 6 c) der Bedingungen für die girocard-Maestro Card (‚BgMC?) sind erfüllt. Der Kläger hat seine vertragliche Sorgfaltspflicht i. S. d. II Ziff. 6.c) der BgMC dadurch verletzt, dass er seine PIN entweder auf der ec-Karte vermerkt oder nicht von dieser gesondert auf bewahrt hat.

Gemäß II 12 a (5) BgMC haftet der Karteninhaber für Schäden in vollem Umfang, die vor der Sperrung der Karte durch nicht autorisierte Kartenverfügungen entstehen, wenn der Karteninhaber seine vertraglichen Sorgfaltspflichten nach den BgMC vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat.

Nach II Ziff. 6.c) BgMC ist der Karteninhaber verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der persönlichen Geheimzahl („PIN“) erlangt. Die PIN darf insbesondere nicht auf der Karte vermerkt oder in anderer Weise mit dieser aufbewahrt werden. Ein Verletzung dieser Sorgfaltspflicht begründet nach II Ziff. 12 a (5) BgCM einen grob fahrlässigen Verstoß.

Nach II. Ziff. 6.b) BgMC obliegt dem Karteninhaber ferner die Pflicht, die Karte mit besondere Sorgfalt aufzubewahren, um zu verhindern, dass sie abhandenkommt oder missbräuchlich verwendet wird. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung der Karte ist entgegen der Pflicht aus II Ziff. 6.c) nicht per se grob fahrlässig, sondern bedarf der konkreten Feststellung nach den Umständen des Einzelfalls.

Unter Annahme eines zugunsten der Kläger erbrachten Nachweises, dass die Verfügungen nicht durch die Kläger eigenhändig erfolgten, sondern die ec-Karte des Klägers 2) gestohlen wurde, stellen die Bargeldabhebungen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge i. S. d. II Ziff. 12 a (5) BgCM dar. Da sie zwischen 14.35 Uhr und 14.39 Uhr stattfanden, erfolgten sie auch vor der Kartensperrung um 17.32 Uhr.

Zugunsten der Beklagten spricht der Beweis des ersten Anscheins, dass der Kläger zu 2) seine Sorgfaltspflicht zur Geheimhaltung der PIN i. S. d. II Ziff. 6.c) grob fahrlässig verletzt hat.

Eine Entkräftung des Anscheinsbeweises ist möglich, indem der Inanspruchgenommene Tatsachen darlegt und ggf. beweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegt. Der Anscheinsbeweis kann auch entkräftet werden, wenn unstreitig oder vom Inanspruchgenommenen bewiesen ist, dass ein schädigendes Ereignis durch zwei verschiedenen Ursachen mit jeweils typischen Geschehensabläufen herbeigeführt worden ist und jede für sich den Schaden begründet haben kann (BGH, BGHZ 160, 308, 312 f).

Wegen der außerordentlichen Schwierigkeiten einer PIN-Ermittlungsmöglichkeit bedarf es hierzu einer konkreten und substantiierten Darlegung und gegebenenfalls des Nachweises der Möglichkeit einer alternativen Ursache. Die Anführung einer bloß abstrakt theoretisch denkbaren Möglichkeit einer PIN-Ermittlung reicht hingegen nicht zur Erschütterung des Anscheinsbeweises aus. (BGH, NJW 2004, 3623; OLG Brandenburg, WM 2007, 2193, 2915).

Den Klägern ist eine Entkräftung des Anscheinsbeweises nicht gelungen.

Der Vortrag der Kläger enthält keine substantiierte Darlegung ernsthafter Möglichkeiten, die eine andere Ursache als die einer gemeinsamen Verwahrung von PIN und ec-Karte für die Verwendung der PIN bei den Bargeldabhebungen nahelegen. Die Ausführungen der Kläger beschränken sich auf Behauptungen „ins Blaue hinein“.

Die Behauptung der Kläger, die PIN könnte heutzutage auch durch Entschlüsseln anhand der auf der Karte gespeicherten Daten ermittelt werden, so dass das Sicherheitssystem der Banken nicht mehr ausreichend sicher sei, um andere Zugriffsmöglichkeiten auf die PIN auszuschließen, stellt eine rein theoretische Hypothese dar, die nicht in substantiierter Weise auf Tatsachen gestützt wird. Ausführungen dazu, wie eine Entschlüsselung der PIN anhand der auf der Karte gespeicherten Daten technisch möglich sein könnte, werden nicht gemacht. Die Kläger legen weder dar, welche Daten auf der Karte gespeichert sind, noch mit welchen technischen Mitteln eine Entschlüsselung zumindest generell in Betracht kommen könnte.

Die Behauptung der Kläger, es sei auch möglich, dass der Rechner der Bank über ihren Verifizierungsschlüssel am jeweiligen ec-Automaten technisch manipuliert und so die Daten inklusive des PINs des Klägers zu 2) ermittelt wurden, stellt ebenfalls eine rein theoretische und unsubstantiierte Behauptung „ins Blaue hinein“ dar.

Eine Untermauerung der Behauptung durch eine wenigstens abstrakte Darlegung von technischen Sicherheitslücken, die die Möglichkeit einer Manipulation des Verifizierungsschlüssels im Rechner der Bank zumindest möglich erscheinen lassen erfolgt nicht.

Es werden auch keine Angabe von Erkenntnisquellen irgendeiner Art seitens der Kläger gemacht, so dass es sich lediglich um willkürliche Behauptungen „ins Blaue“ hinein handelt, die die Beklagte zur Preisgabe von Informationen veranlassen sollen (Vgl. Zöllner-Greger, Vor § 284 ZPO Rn. 5; BGH, NJW 1991, 2707).

Da Behauptungen „ins Blaue hinein“ keine Pflicht zu substantiierten Erklärung des Prozessgegners auslösen, besteht auch seitens der Beklagten keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast (Zöllner, § 138 ZPO Rn. 8).

Der Beweis des ersten Anscheins ist auch nicht deshalb widerlegt, weil davon auszugehen wäre, dass der Schaden durch zwei verschiedene Ursachen herbeigeführt worden sein kann, die beide typische Geschehensabläufe sind, für die der Kläger aber nur in einem Fall die Haftung zu übernehmen hätte.

Das wäre dann der Fall, wenn als weiterer typischer Geschehensablauf in Betracht zu ziehen wäre, dass die Eingabe der PIN durch den Dieb der ec-Karte dadurch ermöglicht worden wäre, dass dieser zuvor die PIN des Karteninhabers ausgespäht hat, als dieser sie bei Abhebungen an Geldausgabeautomaten oder beim Einsatz an einem POS-Terminal zur Zahlung eingab (sog. Skimming).

Eine Ausspähung der PIN etwa mit Hilfe optischer oder technischer Hilfsmittel oder durch Manipulation des Geldausgabeautomaten ist zwar durchaus denkbar. Als ernsthafte Möglichkeit einer Schadensursache, die den Beweis des ersten Anscheins für eine grob fahrlässige gemeinsame Aufbewahrung der PIN mit der ec-Karte bei Eingabe der PIN durch einen unbefugten Dritten entfallen lässt, kommt ein Ausspähen der PIN aber nur in Betracht, wenn die ec-Karte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der letztmaligen PIN Eingabe durch den Karteninhaber entwendet worden ist (BGH, WM 2004, 2309; OLG Frankfurt, WM 2009, 1602 ff, OLG Karlsruhe, WM 2008, 1549, 1550, BGH NJW 1991, 230, 231).

Aus dem Klägervortrag ergibt sich jedoch, dass die letztmalige PIN-Eingabe durch den Kläger zu 2) nicht nur zwei Tage vor dem Kartendiebstahl (12.02.2010) -also nicht im nahem zeitlichen Zusammenhang-, sondern auch noch in einem von dem behaupteten Tatort (B) entfernt liegenden Stadtteil (E) erfolgte. Die örtliche Entfernung zwischen dem Ort des Kartendiebstahls und der letztmaligen Kartenverwendung schließen insofern auch die Möglichkeit aus, dass die Täter sich alltägliche Verhaltensmuster des Klägers 2) zu Nutze machen konnten, ohne ihn ununterbrochen verfolgen zu müssen.

Die Behauptung der Kläger, der Kläger zu 2) könne als alternative Schadensverursachung Opfer eines sog. Skimmings geworden sein, liegt insofern außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung.

Insgesamt enthalten die Ausführungen der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte, um den Beweis des ersten Anscheins zu entkräften.

Entgegen der Ansicht der Kläger sind die Grundsätze des Anscheinsbeweises auch vor dem Hintergrund des § 675 w S. 3 BGB auf den streitgegenständlichen Fall anwendbar.

§ 675 w S. 3 Nr. 2 und 3 BGB sieht vor, dass die Aufzeichnung der Nutzung der Karte einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister allein nicht notwendigerweise ausreicht, um nachzuweisen, dass der Zahler eine Pflicht i. S. d. § 675 I oder grob fahrlässig eine Bedingung für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments verletzt hat.

Der Rückschluss der Kläger, damit sei ein Rückgriff auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises unzulässig, da dieser an die Dokumentation der gleichzeitigen Verwendung von ec-Karte und PIN bei Bargeldabhebungen anknüpfe, ist unzutreffend.

Dies folgt bereits aus der Gesetzesbegründung zu § 675 w BGB, dergemäß die in Art. 59 der Zahlungsdienstrichtlinie statuierten und im deutschen Recht in § 675 w BGB umgesetzten Mindestanforderungen die bestehenden nationalen Beweislastverteilungsgrundsätze unberührt lassen sollen (BR-Drucks. 848/08, S. 187/188). Darin heißt es ausdrücklich auch: „Letztendlich spiegelt Art. 59 der Zahlungsdienstrichtlinie in Grundsätzen die bisherige Praxis der Gerichte im Fall von Kartenmissbräuchen mittels Eingabe einer PIN wieder, so dass die gesetzliche Regelung in § 675 w BGB keine grundlegende Änderung mit sich bringt“.

§ 675 w BGB soll damit lediglich sicherstellen, dass der nach i. S. d. § 675 w S. 1 von der Bank zu erbringende Nachweis, dass eine Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs erfolgt und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde, nicht in einer unwiderlegbaren Beweisvermutung endet. Dem Kartennutzer soll somit lediglich die Möglichkeit gesichert werden, die Anwendung der Beweisregeln durch den Vortrag und Nachweis besonderer Umstände zu verhindern bzw. den so geführten Beweis zu widerlegen. (Palandt-Sprau, § 675 w BGB Rn. 4; Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar 2010, § 675 w BGB Rn. 4). Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 651 w S. 3 BGB („nicht notwendigerweise“).

Wie voranstehend ausgeführt, ist eine Widerlegung des Beweises des ersten Anscheins grundsätzlich möglich, so dass die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises mit den Bedingungen des § 675 w S. 3 BGB in Einklang stehen.

Da ein anspruchsbegründender Sorgfaltsverstoß des Klägers zu 2) bereits i. S. d. II Ziff. c) gegeben ist, kann dahin gestellt bleiben, ob sich der Kläger zu 2) darüber hinaus auch eines Sorgfaltsverstoßes nach II Ziff. 6 b) BgMC in grob fahrlässiger Weise schuldig gemacht hat, indem er seine Sachen mit dem Portemonaie in die Turnhalle mitnahm.

Ein entsprechender Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Kläger besteht auch nach §§ 675 v Abs. 1, 2 Ziff. 1 i. V. m. § 675 I BGB sowie nach §§ 675 Abs. 1, 2 Ziff. 2 BGB i. V. m. II Ziff. 6 c) BgMC.

Die Bargeldabhebungen stellen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge dar, die auf der missbräuchlichen Nutzung einer gestohlenen ec-Karte beruhen.

Die Abhebungen wurden durch den Kläger zu 2) in grob fahrlässiger Weise herbeigeführt, indem dieser seine Sorgfaltspflicht im Sinne von § 675 I Abs. 1 S. 1 BGB sowie nach II Ziff. 6.c) BgMC in grob fahrlässiger Weise verletzt hat.

§ 675 I Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet den Zahler, unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen.

Personalisierte Sicherheitsmerkmale meint unter anderem auch die persönliche Geheimzahl („PIN“) des Kartennutzers (Palandt-Sprau, § 675 j BGB Rn. 7).

Das Vermerken der PIN auf der ec-Karte oder deren gemeinsame Aufbewahrung im Portemonaie stellt eine Verletzung der Sorgfaltspflicht dar (OLG Hamm, NJW-RR 1998, 561; Palandt-Sprau, § 675 I BGB Rn. 3). Der Verstoß ist auch als grob fahrlässig zu bewerten, da durch die gemeinsame Aufbewahrung der besondere Schutz, den die für Abhebungen neben der ec-Karte zusätzlich benötigte Geheimzahl bietet, vollständig aufgehoben wird, sobald einem Unbefugten das Portemonaie und damit ec-Karte und PIN gemeinsam in die Hände fallen und dieser ohne weiteres Abhebungen vornehmen kann (BGH, Urt. v. 05.10.2004, XI ZR 210/03, Rn. 20; NJW 2004, 3623, 3624; BGHZ 145, 337, 340).

Die gleiche Sorgfaltsverpflichtung trifft den Karteninhaber auf vertraglicher Grundlage aus Ziffer II 6.c) der Bestimmungen für die girocard-Maestro Card (‚BgMC?) i. S. d. § 675 Abs. 2 Ziff. 2 BGB.

Wie bereits dargelegt, spricht für die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte der Beweis des ersten Anscheins, der vorliegend auch nicht durch die Kläger entkräftet wurde.

2. Da den Klägern kein Rückbuchungsanspruch gegen die Beklagte zusteht, besteht auch kein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der vorgerichtlichen, nicht anrechnungsfähigen Anwaltskosten.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 S. 1, S. 2 ZPO.

Zum Anscheinsbeweis bei EC-Karten-Mißbrauch

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