OLG München, Urteil vom 22.06.2017 – 23 U 1099/17
Zu den Voraussetzungen einer Haftung als faktischer Geschäftsführer einer GmbH
Tenor
1. Auf die Berufung des Arrestbeklagten werden das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 17.03.2017, Az. 3 O 4524/16, und der Arrestbeschluss des Landgerichts Traunstein vom 02.01.2017, Az. 3 O 4524/16, aufgehoben.
2. Der Arrestantrag wird zurückgewiesen.
3. Der Arrestkläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
1
Der Arrestkläger begehrt einen dinglichen Arrest in das Vermögen des Arrestbeklagten sowie in Vollziehung dessen die Pfändung einer Forderung des Arrestbeklagten aus einem Prozessvergleich in Höhe von insgesamt € 202.393,24.
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Der Arrestkläger ist nach dem Insolvenzantrag vom 02.10.2014 aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Rosenheim vom 01.12.2014 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. R. Logistik R. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Der Arrestbeklagte ist Geschäftsführer der Fa. GLK GmbH, die aufgrund der Eröffnung der Insolvenz in Eigenverwaltung am 01.04.2014 den Zugang zu der Frachtenbörse T.C. verloren hatte. Daher nutzte die Fa. GLK GmbH jedenfalls ab April 2014 den Zugang der Insolvenzschuldnerin zu der vorgenannten Frachtenbörse zur Abwicklung von Speditionsaufträgen. Nach außen trat die Insolvenzschuldnerin als Teilnehmerin an der Frachtenbörse und Auftraggeberin der einzelnen, den Dienstleistern erteilten Aufträge auf. Die Fa. GLK GmbH war verpflichtet, die Verbindlichkeiten, die die Insolvenzschuldnerin durch die Beauftragung von Leistungen über die Frachtenbörse einging, sofort auszugleichen („Null-Summen-Spiel“), somit dafür Sorge zu tragen, dass die Insolvenzschuldnerin über die erforderliche Liquidität zur Begleichung dieser Forderungen der Dienstleister verfügen konnte. Die letzte Zahlung der Fa. GLK GmbH an die Insolvenzschuldnerin erfolgte am 24.09.2014. Das Hauptsacheverfahren ist bei dem Landgericht Traunstein anhängig (Az. 3 O 1071/15).
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Im Rahmen eines Prozessvergleiches vor dem Oberlandesgericht München vom 17.11.2016 im Verfahren Az. 23 U 909/16 verpflichtete sich die Fa. BTK GmbH aus R. zur Zahlung von € 300.000,00 an den Arrestbeklagten. Der Arrestbeklagtenvertreter bat mit Schreiben vom 12.12.2016 (Anlage K3) um Überweisung des Betrages auf das Konto der Ehefrau des Arrestbeklagten.
4
Entsprechend dem Antrag des Arrestklägers vom 28.12.2016 hat das Landgericht Traunstein mit Beschluss vom 02.01.2017 (Bl. 22/25 d.A.) zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung in Höhe von € 179.448,40 nebst Zinsen seit dem 15.11.2014 sowie einer Kostenpauschale in Höhe von € 5.000,00 den dinglichen Arrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Arrestbeklagten angeordnet sowie in Vollziehung des Arrestes die angebliche Forderung des Arrestbeklagten gegen die Fa. BTK GmbH in R. auf Zahlung aus einem Prozessvergleich vor dem Oberlandesgericht München, Az. 23 U 909/16, in Höhe von insgesamt € 202.393,24 inklusive bisher aufgelaufener Zinsen und Kosten gepfändet. Hiergegen hat der Arrestbeklagte unter dem 21.01.2017 Widerspruch eingelegt.
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Der Arrestkläger behauptet, der Arrestbeklagte hafte als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, da er deren Geschicke maßgeblich in die Hand genommen habe. Die Höhe der Forderungen der Dienstleister sei unstreitig, der Arrestbeklagte habe die von ihm behaupteten Gegenforderungen und Verrechnungspositionen nicht glaubhaft gemacht.
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Der Arrestkläger hat beantragt,
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den Arrestbeschluss des Landgerichts Traunstein vom 02.01.2017 aufrechtzuerhalten.
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Der Arrestbeklagte hat beantragt:
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1. Der Arrestbeschluss wird aufgehoben.
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2. Hilfsweise: Dem Arrestkläger wird die Vollstreckung und Vollziehung des Arrestes nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 202.939,24 gestattet.
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Der Arrestbeklagte ist der Ansicht, es liege weder ein Arrestanspruch noch ein Arrestgrund vor. Insbesondere sei der Arrestbeklagte nicht faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen, ein Verstoß gegen § 43 Abs. 2 GmbHG sei weder schlüssig dargestellt noch glaubhaft gemacht. Der Arrestbeschluss hätte zudem nur unter gleichzeitiger Anordnung einer Sicherheitsleistung des Arrestklägers ergehen dürfen.
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Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat mit Endurteil vom 17.03.2017 den Arrestbeschluss vom 02.01.2017 aufrechterhalten. Ein Arrestgrund liege aufgrund der Bitte um Auszahlung des Betrages aus dem Prozessvergleich an die Ehefrau des Arrestbeklagten vor, da insoweit die Gefahr der Entziehung von Vermögenswerten vor dem Zugriff von Gläubigern bestehe. Ebenso liege ein Arrestanspruch vor, da der Arrestbeklagte gemäß § 43 GmbHG hafte. Der Arrestbeklagte sei faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen, die Geschäftsführerin Frau H. sei gegenüber den Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin nicht weisungsbefugt gewesen, nach der Niederlegung ihres Geschäftsführeramtes am 05.09.2014 habe sich der Arrestbeklagte persönlich um die Bereinigung der Kontostände der Insolvenzschuldnerin gekümmert. Der Arrestbeklagte habe gegen seine Verpflichtung als faktischer Geschäftsführer verstoßen, indem auf die streitgegenständlichen Forderungen unter Hinweis auf mangelnde Fälligkeit der Forderungen der Dienstleister nicht gezahlt worden sei. Die Höhe der Forderungen der Dienstleister sei im Wesentlichen unstreitig, seine behaupteten Einwendungen und Gegenforderungen habe der Arrestbeklagte nicht hinreichend glaubhaft gemacht, im Übrigen bedürfe es nach dem gegenwärtigen Stand des Hauptverfahrens eines Sachverständigengutachtens. Die vorzunehmende Interessenabwägung führe zu dem Fortbestand des erlassenen Arrestbeschlusses. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung sei nicht erforderlich.
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Dagegen wendet sich der Arrestbeklagte mit seiner Berufung. Er ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht den Arrestgrund sowie einen Arrestanspruch bejaht, ferner hätte der Vollzug des Arrestes von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden müssen. Das Landgericht habe die Vorgaben der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines faktischen Geschäftsführers nicht berücksichtigt, wobei im Übrigen streitig sei, ob ein faktischer Geschäftsführer überhaupt gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG hafte. Ferner liege kein Pflichtverstoß vor. Wenn die Anspruchshöhe offen sei, sei ein Arrestanspruch erst recht nicht glaubhaft gemacht.
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Der Arrestbeklagte beantragt:
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I. Das Arrestgesuch wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Traunstein vom 17.03.2017 zurückgewiesen.
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II. Hilfsweise: Das Arrestgesuch kann nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu pfändenden Betrages vollzogen werden.
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Der Arrestkläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Arrestkläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend trägt er vor, der Arrestgrund ergebe sich ferner daraus, dass der Arrestbeklagte seiner Ehefrau im Jahr 2014 das hälftige Eigentum an einem Grundstück übertragen habe. Zudem ist er der Ansicht, der Beklagte sei selbst schon unmittelbarer Vertragspartner der Vereinbarung über die Nutzung der Frachtenbörse und der sonstigen Bestimmungen gewesen. Der Arrestbeklagte sei persönlich dafür verantwortlich gewesen, dass die Nutzung der Frachtbörse so wie abgesprochen stattfinde, namentlich ohne dass ungedeckte Forderungen bei der Schuldnerin verblieben. Es sei nicht erheblich, ob sich diese persönliche Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. der faktischen Geschäftsführerstellung des Arrestbeklagten ergebe oder ob sie Bestandteil einer unmittelbaren vertraglichen Verpflichtung des Beklagten sei. Der Beklagte habe unter anderem gegenüber der Schuldnerin (ggf. unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter infolge der Absprache zwischen ihm und der Konzernmutter) die Verpflichtung übernommen, dass der Schuldnerin durch die Nutzung der Frachtenbörse für Geschäfte der GLK kein Nachteil entstehe. Der Beklagte habe die Geschäftsführerin eingesetzt und abberufen.
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Ergänzend wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2017 (Bl. 176/178 d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien.
II.
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1. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
22
Der Antrag auf Erlass eines Arrestes ist zwar zulässig, jedoch mangels schlüssiger Darlegung eines Arrestanspruchs unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil und der Arrestbefehl sind daher aufzuheben und der Arrestantrag abzuweisen.
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1.1. Der Antrag auf Erlass eines dinglichen Arrestes gemäß § 916 ZPO ist zulässig, insbesondere statthaft. Der Arrestkläger begehrt vorliegend die Anordnung des dinglichen Arrestes in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Antragsgegners wegen einer Forderung in Höhe von € 179.448,40 nebst Zinsen seit 15.11.2014 und einer Kostenpauschale in Höhe von € 5.000,00.
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Demgegenüber macht der Arrestbeklagte geltend (Berufungsbegründung vom 19.04.2017 S. 31, Bl. 155 d.A.), dass die Insolvenzschuldnerin und damit auch der Arrestkläger im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Fa. GLK GmbH nur Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen könne und nur Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen, also der vorgenommenen Zahlungen. Tatsächliche Zahlungen seien von dem Kläger aber nicht geleistet worden. Vorliegend fällt ein etwaiger Freistellungsanspruch im Rahmen eines Schadensersatzanspruches gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in den Anwendungsbereich von § 916 ZPO, im Übrigen wandelt sich ein Freistellungsanspruch im Falle der Insolvenz in einen Zahlungsanspruch um.
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Als Anspruch auf eine Geldforderung oder als ein solcher Anspruch, der in eine Geldforderung übergehen kann, werden von § 916 Abs. 1 ZPO alle vermögensrechtlichen Ansprüche erfasst. Weiterhin betrifft § 916 ZPO alle nicht vermögensrechtlichen Ansprüche, sofern sie sich in einen Geldanspruch als Sekundäranspruch beispielsweise im Falle ihrer Verletzung umwandeln können. Der in § 916 Abs. 1 ZPO verwendete Begriff der Geldforderung ist weit auszulegen (Drescher in: Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 916 Rn. 4). Es werden alle vermögensrechtlichen Ansprüche erfasst und sei es nur wegen der Vollstreckungsmöglichkeit nach § 887 ZPO (BGH NJW 1996, 321, 324). Unter § 887 ZPO fällt auch die Freistellung von einer Verbindlichkeit (Seiler in: Thomas/ Putzo, ZPO, 38. Aufl., § 887 Rn. 2b).
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Im Übrigen ist vorliegend davon auszugehen, dass ein etwaiger Freistellungsanspruch aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin mit Beschluss des Amtsgerichts Rosenheim vom 01.12.2014 sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat.
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Gerät der Gläubiger eines Befreiungsanspruchs in Vermögensverfall, so bleibt seine Belastung mit der Verbindlichkeit gegenüber dem Drittgläubiger dennoch ein Schaden, so dass der Befreiungsanspruch nicht deswegen erlischt (RGZ 81, 250, 251 f; BGHZ 57, 78, 83). Bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Befreiungsgläubigers wandelt sich dessen Befreiungsanspruch in einen – in die Masse fallenden – Zahlungsanspruch in voller Höhe der zu tilgenden Schuld um (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1993 – IX ZR 255/92 –, Rn. 13, juris mit ausführlicher Begründung). Diese Ausführungen sind auf die Rechtslage bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens übertragbar.
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1.2. Der Arrestantrag ist jedoch unbegründet, da weder ein Arrestanspruch auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG noch auf Zahlung aufgrund einer eigenständigen vertraglichen Verpflichtung schlüssig dargetan wurde.
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1.2.1. Ausgehend von der Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes, zum Zweck der Rechtsverwirklichung eine prozessuale Rechtsstellung zu sichern, kann nur ein Antrag auf Arrest den inhaltlichen Anforderungen genügen, der zur Rechtsverwirklichung durch den Prozess geeignet ist. Die durch eine unzulässige Klage begründete prozessuale Rechtsstellung des Klägers ist hierfür ebenso ungeeignet wie die durch eine unschlüssige Klage begründete Prozessstellung. Deshalb ist nach der herrschenden Meinung in der Literatur stets eine volle Schlüssigkeitsprüfung des im Hauptverfahren anhängigen oder anhängig zu machenden Anspruchs Voraussetzung für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Ist der Arrestanspruch unschlüssig vorgetragen, muss der Antrag zurückgewiesen werden (Drescher in: Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 920 Rn. 10; Seiler in: Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl., § 920 Rdnr. 4). Die vereinzelt vertretene Ansicht, wonach lediglich eine eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet (Vollkommer in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 922 Rn. 6), überzeugt den Senat nicht, zumal die Beurteilung, welche Tatsachen glaubhaft zu machen sind, sich erst aus der Schlüssigkeit des zu sichernden Anspruchs ergibt (so zutreffend Drescher in: Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 920 Rn. 10).
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1.2.2. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen den Arrestbeklagten persönlich gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ist nicht schlüssig dargelegt.
31
1.2.2.1. Unstreitig war der Arrestbeklagte nicht als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bestellt. Aber auch ein sog. faktischer Geschäftsführer kann der Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG unterliegen (OLG Celle, Urteil vom 06. Mai 2015 – 9 U 173/14 –, Rn. 24, juris; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 43 Rn. 3).
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Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Arrestkläger bereits nicht schlüssig dargelegt, dass der Arrestbeklagte in dem maßgeblichen Zeitraum vom 01.04.2014 bis 24.09.2014 nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin anzusehen ist.
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Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urteil vom 11.07.2005 – II ZR 235/03 –, Rn. 8, juris, m.w.Nw.).
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Soweit der Arrestkläger und auch das Landgericht darauf abstellen, dass die bestellte Geschäftsführerin Frau H. ausweislich der Anlage K6 nicht weisungsbefugt gegenüber den Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin gewesen sei und damit einen wesentlichen Teil der Geschäftsführerfunktionen und –befugnisse nicht ausgeübt habe, und der Arrestbeklagte „das Sagen“ bei der Insolvenzschuldnerin hatte, sowie sich – nach Niederlegung ihres Geschäftsführeramtes am 05.09.2014 – der Arrestbeklagte persönlich darum gekümmert habe, dass die Kontostände laufend einen von der GLK-Tätigkeit bereinigten Stand aufgewiesen hätten, stellt dies lediglich die Einwirkung des Arrestbeklagten auf die internen Abläufe der Insolvenzschuldnerin dar.
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Jedoch hat der Arrestkläger nicht schlüssig dargelegt, dass der Arrestbeklagte in der fraglichen Zeit die Geschicke der Insolvenzschuldnerin durch eigenes nach außen hervortretendes Geschäftsführerhandeln maßgeblich bestimmt hat.
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Bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, gehört maßgeblich ein Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlich dem Geschäftsführungsorgan angehörenden Mitgliedes nachhaltig prägt (BGH, Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 196/00 –, BGHZ 150, 61-70, Rn. 26).
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Soweit der Arrestkläger vorträgt, der Arrestbeklagte habe bestimmt, wer bei der Insolvenzschuldnerin Geschäftsführer werde und wer nicht und wer was mache, verkennt der Arrestkläger, dass die Bestellung bzw. Abberufung eines Geschäftsführers einer GmbH gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG der Gesellschafterversammlung obliegt.
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Soweit sich der Arrestkläger in seinem Arrestantrag (S. 10) auf die E-Mail des Arrestbeklagten an Herrn Dr. S. vom 28.08.2014 (23:03 Uhr) bezieht (Unteranlage B20 im Anlagenkonvolut K10), wonach der Arrestbeklagte ausführt, er sei nach wie vor jederzeit bereit, die Geschäftsführung der R. Logistik nun selbst zu übernehmen oder gegebenenfalls durch eine dritte Person ausüben zu lassen, vermag dies die Annahme eines faktischen Geschäftsführers nicht zu belegen, da zum einen der Umfang der (beabsichtigen tatsächlichen bzw. faktischen) Geschäftsführertätigkeit nicht beschrieben wird und sich keine konkreten Anhaltspunkte für ein Auftreten im Außenverhältnis daraus ergeben. Der Argumentation des Arrestklägers, der tatsächliche Geschäftsführer sei der Arrestkläger gewesen, der dies auch nach außen zum Ausdruck gebracht habe, z.B. und vor allem gegenüber der R. Group AG in der Schweiz (S. 10 des Arrestantrages) kann nicht gefolgt werden. Der Adressat Herr Dr. S. war Geschäftsführer der Muttergesellschaft der Insolvenzschuldnerin (s. Aussage in der Beweisaufnahme vom 09.01.2017, S. 4, Anlage K20) und Ansprechpartner hinsichtlich der Vereinbarungen der Nutzung des Zuganges zu der Frachtenbörse durch die Fa. GLK GmbH, deren Geschäftsführer der Arrestbeklagte ist. Allein ein Auftreten gegenüber Vertretern der (hundertprozentigen) Muttergesellschaft der Insolvenzschuldnerin, die zudem auch Funktionen in der R. Group AG in der Schweiz ausübten, reicht für ein Handeln im Außenverhältnis nicht aus. Der Arrestkläger unterscheidet insofern nicht hinreichend die Rolle des Arrestbeklagten als Geschäftsführer der Fa. GLK GmbH, die ferner unstreitig bis Mitte März 2014 in Übernahmeverhandlungen betreffend die Insolvenzschuldnerin war, von einem Handeln für die Insolvenzschuldnerin im Außenverhältnis. Daher ist nicht ersichtlich, inwieweit der Arrestbeklagte die Geschicke der Insolvenzschuldnerin durch eigenes nach außen hervortretendes Geschäftsführerhandeln maßgeblich in die Hand genommen haben könnte, die seine persönliche Haftung wie ein Organ gemäß § 43 Abs. 2 GmbH begründen könnte. Auch nach entsprechendem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2017 (Bl. 177 d.A.) hat der Arrestkläger lediglich seinen bisherigen Vortrag wiederholt, jedoch keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die seine Behauptung, dass der Arrestbeklagte als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin insbesondere auch nach außen, im allgemeinen Geschäftsverkehr handelte, stützen würden.
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1.2.2.2. Darüber hinaus hat der Arrestkläger keine hinreichende mögliche Pflichtverletzung behauptet.
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Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die einen Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende Gesellschaft darlegen und beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr gegebenenfalls die Erleichterungen des § 287 ZPO zu Gute kommen. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11 –, BGHZ 197, 304-316, Rn. 22, m.w.Nw.).
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Als möglicherweise pflichtwidriges Verhalten macht der Arrestkläger geltend (Arrestantrag vom 28.12.2016, S. 13), dass der Arrestbeklagte als Geschäftsführer der GLK GmbH und faktischer Geschäftsführer der Schuldnerin der Pflicht zum Ausgleich der Verpflichtungen gegenüber den Dienstleistern, welche die Schuldnerin nur als Strohmann der GLK eingegangen sei (richtigerweise nach Auftragsrecht: Bevorschussung dieser Verpflichtung, § 669 BGB), nicht nachgekommen sei und dadurch bei der Schuldnerin einen Schaden verursacht habe, indem diese auf Forderungen der Dienstleister in Höhe von mindestens der im Arrestantrag geltend gemachten Höhe „sitzen geblieben“ sei, während die GLK die Vergütungen für die Frachtaufträge eingeschoben habe. Es wird ein Verstoß geltend gemacht „gegen die Pflicht, jederzeit offene Dienstleister-Forderungen nicht nur auszugleichen, sondern die Schuldnerin mit genügend Geld zu versorgen, dass sie jederzeit diese Forderungen bezahlen kann, im Falle des Arrestbeklagten ergänzt um seine Stellung als ausschließlich beherrschende Person bei der Schuldnerin im fraglichen Zeitraum und die daraus resultierenden Pflichten, welche der Arrestbeklagte eben verletzt hat.“ (Schriftsatz vom 21.02.2017, S. 2, Bl. 62 d.A.).
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Eine derartige Pflicht mag den Arrestbeklagten als Geschäftsführer der Fa. GLK GmbH treffen, eine mögliche Pflichtverletzung des Arrestbeklagten als – unterstellter – faktischer Geschäftsführer gegenüber der Insolvenzschuldnerin ist diesem Vortrag nicht zu entnehmen. Auch nach dem entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2017 (Bl. 177 d.A.), dass eine mögliche Pflichtverletzung des Arrestbeklagten als faktischer Geschäftsführer, die bei der Insolvenzschuldnerin zu einem kausalen Schaden geführt habe, nicht hinreichend dargetan worden sei, führt der Arrestkläger in seinem Schriftsatz vom 14.06.2017 (S. 5) lediglich aus, dass die Pflicht des Arrestbeklagten gegenüber der Schuldnerin darin bestanden habe, dass er als Geschäftsführer der GLK dafür sorge, dass diese Rechnungen bezahlt würden bzw. diese Forderungen gedeckt seien. Damit bezieht sich der Arrestkläger jedoch auf das Handeln des Arrestbeklagten als Geschäftsführer der Fa. GLK GmbH und gerade nicht als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Entgegen der Ansicht des Arrestklägers ist hinsichtlich der jeweiligen Pflichten sowie etwaigen Pflichtverletzungen zu differenzieren.
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1.2.3. Ebenso wenig dringt der Arrestkläger mit seiner Ansicht, der Arrestbeklagte hafte für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Dienstleister persönlich als unmittelbarer Vertragspartner aufgrund einer Vereinbarung eigenständiger Art, durch.
44
Zum einen hat der Arrestkläger diesen Arrestanspruch erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 23.05.2017 (S. 6) geltend gemacht, den er nicht näher rechtlich eingeordnet hat. Eine unmittelbare vertragliche Verpflichtung könnte beispielsweise durch ein selbständiges Garantieversprechen oder einen Schuldbeitritt begründet werden. Insofern handelt es sich jedoch um eine in der Berufungsinstanz unzulässige Klageänderung gemäß § 533 ZPO in Form der nachträglichen Anspruchshäufung, indem ein weiterer prozessualer Anspruch – persönliche Haftung aufgrund einer unmittelbaren vertraglichen Vereinbarung – erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht wird. Soweit der Arrestkläger im Schriftsatz vom 14.06.2017 (S. 5) vorträgt, es sei unerheblich, ob die persönliche Haftung des Arrestbeklagten aus einer Stellung als faktischer Geschäftsführer resultiere oder aufgrund einer Vereinbarung sui generis mit der Schuldnerin und deren Muttergesellschaft, kann dem nicht gefolgt werden. Der Arrestkläger hat in erster Instanz gerade nicht vorgetragen, dass der Arrestbeklagte sich im Rahmen der Vereinbarung über die Nutzung des Zugangs zu der Frachtenbörse dazu verpflichtet hätte, persönlich, d.h. mit seinem Privatvermögen, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Dienstleister einzustehen.
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Zum anderen hat der Arrestkläger eine derartige Vereinbarung der persönlichen Haftung bereits nicht schlüssig vorgetragen. Zur Begründung stützt sich der Arrestkläger auf die Aussage des Herrn Dr. S. in der Beweisaufnahme vom 09.01.2017 im Hauptsacheverfahren, aus der jedoch gerade nicht die Übernahme einer persönlichen Haftung hervorgeht („Sie müssten auch die volle Verantwortung übernehmen. Weil Herr G. dies offenbar nicht selber machen konnte oder wollte, hat er dann Frau H. in dieses Amt gehoben“, S. 6f des Schriftsatzes vom 23.05.2017). Ferner führt der Umstand, dass – worauf sich der Arrestkläger stützt (Schriftsatz vom 14.06.2017, S. 5) – der Arrestbeklagte in Person als Einziger in der Lage und auch dafür zuständig war, dafür zu sorgen, dass keine unerledigten offenen Forderungen von Dienstleistern verbleiben, weil er eben in Personalunion auch Geschäftsführer der GLK gewesen sei, nicht zu der Annahme einer Vereinbarung einer persönlichen Haftung des Arrestbeklagten. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers neben der Haftung der GmbH, für die er gemäß § 35 GmbHG handelt, ist im Handelsverkehr die Ausnahme und bedarf einer expliziten Erklärung des Geschäftsführers, die vorliegend nicht dargetan wurde.
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Mangels schlüssiger Darlegung einer persönlichen Haftung des Arrestbeklagten kommt auch die geltend gemachte Haftung unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, gestützt auf die Absprache zwischen ihm und der Konzernmutter (so der Arrestkläger im Schriftsatz vom 23.05.2017, S. 7) nicht in Betracht.
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2. Ob ein hinreichender Arrestgrund vorliegt und die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt ist, kann dahingestellt bleiben.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 6, Nr. 10, § 713 ZPO.
