OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.05.2018 – 7 U 32/17
Das Unterlassen der Wiedereinbestellung eines Patienten zu einer medizinisch gebotenen weiteren Diagnostik kann nicht nur einen Verstoß gegen die Pflicht zur therapeutischen Aufklärung, sondern auch ein Befunderhebungsfehler darstellen.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 03. Februar 22017 – 3 O 273/15 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 28.08.2015 zu zahlen.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 3.481,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 28.08.2015 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der fehlerhaften Behandlung durch die Beklagte zu 1 am 07.10.2013 entstanden sind oder entstehen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der fehlerhaften Behandlung durch die Beklagte zu 1 am 07.10.2013 zukünftig entstehen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.
5. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.006,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.743,43 EUR seit dem 28.08.2015 und aus weiteren 262,99 EUR seit dem 09.09.2015 zu zahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 15 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 85 %.
IV. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Die gesetzlich durch ihre Eltern vertretene, am 01.10.2007 geborene Klägerin macht mit der am 27.08.2015 den Beklagten zugestellten Klage (I 19 ff./61 f.) bzw. hinsichtlich weiterer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten mit der am 08.09.2015 zugestellten Klageerweiterung (I 83/91) Ansprüche im Zusammenhang mit einer ärztlichen Behandlung am 07.10.2013 durch die Beklagte zu 1 in der von dieser mit der Beklagten zu 2 gemeinsam betriebenen kinderärztlichen Gemeinschaftspraxis geltend.
2
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug einschließlich der dort gestellten Anträge sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.
3
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter verfolgt. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen Zurückweisung der Berufung.
4
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017 (II 89 f.). Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Dr. G.-H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 14.12.2017 (II 89-105) und 14.03.2018 (II 151-157) verwiesen.
II.
5
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg.
6
Die Klägerin hat aus vertraglicher Haftung gemäß §§ 630a, 280 Abs. 1 BGB bzw. unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB jeweils i. V. m. §§ 249, 253 Abs. 2, 426 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes von 70.000,00 EUR, Zahlung materiellen Schadensersatzes in Höhe von 3.481,96 EUR, die begehrte Feststellung sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Die Beklagte zu 2 haftet als Mitbetreiberin der Gemeinschaftspraxis vertraglich gemäß § 128 HGB analog. Mit der Begründung des Landgerichts lässt sich die Klageabweisung nicht rechtfertigen. Die Klägerin erbringt in der Berufung den ihr obliegenden Beweis eines sog. fiktiven groben Behandlungsfehlers, der Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten ist, weil der Klägerin der Nachweis der Kausalität nicht gelingt.
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1. Der Beklagten zu 1 ist ein Befunderhebungsfehler bei der Behandlung der Klägerin am 07.10.2013 unterlaufen. Der Annahme eines solchen Fehlers steht hier nicht die sogenannte „Sperrwirkung“ eines Diagnosefehlers entgegen (vgl. BGH, NJW 2016, 1447 ff., Tz. 6, juris). Es liegt auch nicht lediglich ein Fehler bei der therapeutischen Aufklärung vor. Der Senat ist nach der ergänzenden Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1 gebotene Befunde nicht rechtzeitig erhoben hat und sich bei der unterlassenen Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen müsste.
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a) Der Beklagten zu 1 ist nicht lediglich ein Diagnosefehler unterlaufen.
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aa) Grundsätzlich ist das Nichterkennen einer erkennbaren Erkrankung und der für sie kennzeichnenden Symptome als Behandlungsfehler zu werten. Irrtümer bei der Diagnosestellung, die in der Praxis nicht selten vorkommen, sind jedoch oft nicht Folge eines vorwerfbaren Versehens eines Arztes. Die Symptome einer Erkrankung sind nämlich nicht immer eindeutig, sondern können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung vielfacher technischer Hilfsmittel, die zur Gewinnung von zutreffenden Untersuchungsergebnissen eingesetzt werden. Diagnoseirrtümer, die objektiv auf eine Fehlinterpretation der Befunde zurückzuführen sind, können deshalb nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler gewertet werden. Die Wertung einer objektiv unrichtigen Diagnose als Behandlungsfehler setzt deshalb eine vorwerfbare Fehlinterpretation erhobener Befunde voraus. Bei einer objektiv fehlerhaften Diagnose sind somit drei Gruppen zu unterscheiden. Es kann sich um einen nicht vorwerfbaren Diagnoseirrtum handeln, der keinerlei Haftung begründet. Dieser liegt vor, wenn ein Arzt – gemessen an dem Facharztstandard seines Fachbereichs – die gebotenen Befunde erhoben und vertretbar gedeutet hat. Ist die Diagnose dagegen nicht bzw. nicht mehr vertretbar, liegt ein vorwerfbarer Diagnosefehler im Sinne eines einfachen Behandlungsfehlers vor. Ein grober Diagnosefehler ist gegeben, wenn die Diagnose nicht nur unvertretbar, sondern schlechterdings unverständlich ist.
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Ein Diagnoseirrtum liegt danach vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs gebotenen – therapeutischen oder diagnostischen – Maßnahmen ergreift. Ein Befunderhebungsfehler ist dagegen in Abgrenzung zum Diagnoseirrtum gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wurde (BGH, NJW 2016, 1447 ff., Tz. 5, juris; BGH, NJW 2011, 1672 f., Tz. 13, juris; OLG München, Urteil vom 08.08.2013, Az. 1 U 4549/12, juris Tz. 56 ff. OLG Düsseldorf Urteil vom 12.05.2011 – 8 U 104/10, juris Tz. 16 = AHRS 2090/325, betreffend eitrige – bakterielle Coxitis). Ein Diagnoseirrtum wird jedoch nicht bereits dadurch zu einem Befunderhebungsfehler, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären (BGH, VersR 2007, 541 ff., juris Tz. 23 f.; OLG Hamm, Urteil vom 17.09.2013, Az. 26 U 88/12, juris Tz. 24; VersR 2012, 493 f., juris Tz. 3 m.w.N.; OLG Köln, NJW 2006, 69 f., juris Tz. 19). Ein Diagnoseirrtum setzt aber voraus, dass der Arzt die medizinisch notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat, um sich eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome zu verschaffen. Hat dagegen die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin, dass der Arzt die nach dem medizinischen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat – er mithin aufgrund unzureichender Untersuchungen vorschnell zu einer Diagnose gelangt, ohne diese durch die medizinisch gebotenen Befunderhebungen abzuklären – dann ist dem Arzt ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Denn bei einer solchen Sachlage geht es im Kern nicht um die Fehlinterpretation von Befunden, sondern um deren Nichterhebung (BGH, NJW 2016, 1447 ff., Tz. 6, juris). Danach kann ein Befunderhebungsfehler insbesondere auch dann vorliegen, wenn mehrere Krankheitsbilder in Betracht kommen, so dass durch – unterbliebene – differentialdiagnostische Untersuchungsmaßnahmen weiterer Aufschluss gewonnen werden kann (BGH, VersR 1993, 836; VersR 1988, 293; VersR 1987, 1092; OLG Koblenz, GesR 2012, 346 ff., juris Tz. 33).Ferner kann sich nach einer Erstdiagnose ein Befunderhebungsfehler auch dann ergeben, wenn eine darauf gegründete Therapie keine Wirkung zeigt oder sich weitere Krankheitserscheinungen zeigen, die für die diagnostizierte Erkrankung untypisch sind (BGH, VersR 1985, 886).
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bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier entgegen dem Landgericht ein Befunderhebungsfehler vor. Denn die Beklagte zu 1 hat es sorgfaltswidrig unterlassen, hinreichend der Frage nachzugehen, ob bei der Klägerin die Differenzialdiagnose einer septischen Arthritis zu stellen war und die dann gebotenen Befunde rechtzeitig vollständig zu erheben bzw. die Einweisung in eine Klinik zur weiteren Befunderhebung zu veranlassen. Die – wie hier – nicht rechtzeitige Befunderhebung stellt einen Befunderhebungsfehler dar (vgl. OLG Zweibrücken; NJW-RR 2008, 537 ff., juris Tz. 38). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt, dass bei aufgetretenem hohem Fieber um die 39°C und der Gabe von fiebersenkenden Mitteln wie Nurofen und dennoch bestehenden heftigen Ruheschmerzen eine kurzfristige Wiedervorstellung der Klägerin noch am Nachmittag des 07.10.2013 zur weiteren Befunderhebung und Abklärung, ob bei nicht hinreichend klarem Krankheitsbild die gegenüber dem Hüftschnupfen mögliche erheblich schwere Krankheit in Gestalt einer septischen Arthritis geboten war (vgl. auch: OLG Hamm, KHE 2016/18, juris Tz. 55; OLG Stuttgart, VersR 1991, 821 f., juris Tz. 4 ff.; Staudinger/Hager (2009), BGB, § 823 Rn. I 23 m.w.N.).
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Das Landgericht ist seiner Verpflichtung, den ihm zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt auszuschöpfen und sämtlichen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen in den Ausführungen des Sachverständigen von Amts wegen nachzugehen (vgl. BGH, NJW 2016, 639 ff., Tz. 6 m.w.N., juris), nicht vollständig nachgekommen. Auch weist die Beweiswürdigung Lücken auf. So hat der Sachverständige etwa ausgeführt (S. 14, I 299), man müsse auch bedenken, dass das Kind hier eventuell fieberfrei erschienen sei aufgrund der Nurofen-Gabe und hier auch die Schmerzen eventuell durch die Gabe des Ibuprofens gesenkt waren. Vielleicht sei das Fatale an dem Fall, dass das Kind so bald nach Ibuprofengaben vorgestellt wurde. Weiter hat er – bezogen auf den Zeitpunkt der Untersuchung durch die Beklagte zu 1- dargelegt (S. 16, I 303 oben), es sei nicht zu erwarten, dass hier Fieber aufgetreten sei, wenn zuvor zweimal eine Nurofengabe in kurzen Abständen erfolgte. Die Beklagte zu 1 hat bestätigt (S. 7, I 285 unten), dass die Klägerin – und eben, obwohl sie zuvor Ibuprofen erhalten hatte – Schmerzen auch ohne Berührung hatte und die ganze Zeit geweint hat. Der Sachverständige hat selbst ausgeführt (Sitzungsniederschrift S. 15/16, I 301/303), dass die Nichtbeherrschbarkeit der Schmerzen bzw. Nichtlinderung der Schmerzen durch Fieberzäpfchen der Mutter als Kriterium hätte an die Hand gegeben werden müssen. Bereits danach durfte die Beklagte zu 1 sich jedenfalls offenbar nicht darauf verlassen, dass die Klägerin kein Fieber aufwies bzw. aufgewiesen hatte und musste auch die Schmerzintensität unter Ibuprofenwirkung beachten.
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Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der Frage des Auftretens von Fieber und einer Mitteilung diesbezüglich seitens der Mutter der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 ist fehlerhaft. Die Beklagten haben bestritten, dass bei der Klägerin hohes Fieber vor oder zum Zeitpunkt der Untersuchung aufgetreten war (vgl. I 117). Die Mutter der Klägerin hat hingegen bei ihrer Anhörung (Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 3, I 277) vorgetragen, sie habe ca. 03:30 Uhr bei ihrer Tochter mittels eines Thermometers für die Stirn und das Ohr mehrmals Fieber gemessen. Diese Messungen hätten eine Temperatur von ca. 39°C ergeben. Den Vater der Klägerin, dessen Parteivernehmung dazu in der Klageschrift S. 5 (I 27) ebenfalls beantragt war, hat das Landgericht nicht angehört. Die diesbezüglichen Angaben der Mutter der Klägerin hat es nicht gewürdigt und dazu keine Feststellungen getroffen, sondern nur die Überzeugung nicht gewinnen können, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung durch die Beklagte am Vormittag des 07.10.2013 eine Körpertemperatur von 39°C vorlag oder der Beklagten zu 1 mitgeteilt wurde, dass die Klägerin bereits in der Nacht Fieber hatte (vgl. LGU S. 7/8). Feststellungen dazu waren jedoch geboten, da sie für die Beweiswürdigung, ob die Mutter der Klägerin der Beklagten zu 1 entsprechend ihrer Behauptung das Auftreten von Fieber mitgeteilt hatte, erheblich waren.
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Dies führt dazu, dass der Senat nicht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist. Er hat deshalb die Beklagte zu 1 sowie die gesetzlichen Vertreter der Klägerin erneut gemäß § 141 ZPO angehört und den Sachverständigen ergänzend vernommen.
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Danach ist der Senat davon überzeugt, dass bei der Klägerin bereits nachts Fieber um die 39°C aufgetreten war und ihre Mutter der Beklagten zu 1 hiervon berichtet hat.
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Die Mutter der Klägerin hat bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift 21.10.2016, S. 3, I 277) angegeben, ihre Tochter habe sie gegen 03:20-03:30 Uhr gerufen. Diese sei heiß und verschwitzt gewesen und habe das Bein nicht richtig bewegen können sowie Schmerzen gehabt. Sie habe dann wiederholt mit ihrem Thermometer für die Stirn und das Ohr Fieber gemessen. Die Messungen hätten wie üblich Differenzen aufgewiesen, aber um die 39°C gelegen. An diesen Angaben hat sie vor dem Senat festgehalten (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 2/3, II 91/93). Zwar ließen die Angaben der Eltern der Klägerin Unsicherheiten erkennen, wie es zu der Angabe in der Klageschrift vom 17.08.2015, S. 5 (I 27) hinsichtlich der Schwellung des Beines gekommen ist. Ihre Mutter hat jedoch ehrlich angegeben, wenn sie sich – anders als noch bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht – an Einzelheiten wie die Frage, ob die Beklagte zu 1 sie nach dem Auftreten von Fieber gefragt hatte oder sie dies von sich aus berichtet hatte, unter Berücksichtigung des Zeitablaufs nicht mehr erinnern konnte. Auch vor dem Landgericht hat sie ersichtlich auf eine korrekte Wiedergabe Wert gelegt und das Diktat korrigiert (Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 2, I 275). Ihre Angaben stimmen ebenfalls im Wesentlichen mit denjenigen des Vaters der Klägerin bei seiner Anhörung vor dem Senat (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 3/4, II 93/95) überein. Der Senat ist unter diesen Umständen auch davon überzeugt, dass die Mutter der Klägerin der Beklagten zu 1 vom aufgetretenen Fieber berichtet hat. Denn es ist nicht plausibel, wieso sie der Beklagten zu 1 auf deren unstreitige Frage nach dem Auftreten von Fieber wahrheitswidrig dieses hätte verschweigen sollen. Die Beklagte zu 1 hat bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift S. 8/6, I 287/283) vorgetragen, sie erinnere sich nicht konkret daran, ob sie im Fall der Klägerin nach Fieber gefragt habe. Normaler Weise frage sie jedoch immer. Bei ihrer Anhörung vor dem Senat hat sie angegeben (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 4, II 95), nach Fieber gefragt zu haben. Der Umstand, dass in der Dokumentation der Beklagten zu 1 hinsichtlich von Fieber kein Eintrag enthalten ist, spricht hier nicht entscheidend gegen eine Angabe durch die Mutter der Klägerin. Zwar dokumentiert die Beklagte zu 1 nach ihren Angaben regelmäßig eine derartige Information. Normaler Weise dokumentiert sie jedoch auch, wenn kein Fieber angegeben wird (Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 8, I 287). Auch eine derartige Angabe ist in der Dokumentation im Fall der Klägerin aber nicht enthalten. Dies entwertet die Aussagekraft der Dokumentation. Denn danach ist bei der Klägerin in jedem Fall von der regelmäßigen Handhabung hinsichtlich der Dokumentation abgewichen worden, auch wenn die negative Tatsache des Nichtvorhandenseins von Fieber aus medizinischen Gründen nicht dokumentationspflichtig sein mag (vgl. den Sachverständigen, Sitzungsniederschrift a.a.O., S. 16, I 303). Nach den Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 5, II 97) können aus den späteren Befunden keine Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob zum streitigen Zeitpunkt die Klägerin Fieber hatte.
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Die Beklagte zu 1 hatte, was das Landgericht nicht hinreichend beachtet hat, unstreitig Kenntnis davon, dass die Klägerin vor dem Praxisbesuch Nurofen erhalten hatte. Sie hatte ferner nach dem o.g. Kenntnis davon, dass bei der Klägerin zuvor Fieber um die 39°C aufgetreten war. Sie hätte unter diesen Umständen eine frühere Befunderhebung in Gestalt einer Wiedereinbestellung der Klägerin auf den Nachmittag des 07.10.2013 zur Durchführung weiterer diagnostischer Maßnahmen veranlassen müssen.
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Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt (Gutachten vom 25.02.2016, insbesondere S. 6 f./9f., I 211 f./217 f.), bei akuten Hüftschmerzen sei gegenüber der reaktiven Coxitis die septische Arthritis eine wichtige Differenzialdiagnose. Diese könne zu irreversiblen Gelenkschäden führen, bedürfe einer umgehenden Behandlung, trete aber im Vergleich zur reaktiven Coxitis deutlich seltener auf. Typische klinische Zeichen einer bakteriellen Arthritis seien ein üblicher Weise monoartikulärer Befall mit den klinischen Zeichen einer Schwellung, einer ausgeprägten Schmerzhaftigkeit und Überwärmung des Gelenkes, allgemeinem Krankheitsgefühl und hohem Fieber. Das Vorliegen von Fieber mit einer Temperatur von mehr als 38,5°C habe einen hohen Vorhersagewert in der Abgrenzung der septischen Coxitis von einer reaktiven Coxitis. In der Labordiagnostik sei ein erhöhtes C-reaktives Protein sowie eine erhöhte Blutsenkungsgeschwindigkeit und erhöhte Zahlen weißer Blutkörperchen hilfreiche Parameter bei der Abgrenzung. Zum Anstieg des reaktiven Proteins komme es bei der bakteriellen Infektion aber erst nach ca. 6-10 Stunden. Bei Vorliegen von klinischen Hinweisen auf eine septische Coxitis, insbesondere Fieber und starke Schmerzhaftigkeit des betroffenen Gelenkes, sei eine unmittelbare weitere Diagnostik notwendig.
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Hier war es nach den wiederholten Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 7, II 101; vgl. Gutachten vom 25.02.2016, S. 7, I 213) im Hinblick auf den Umstand, dass der Beklagten zu 1 von Fieber berichtet worden war und dass Fieber und Schmerzen durch die Gabe von Nurofen vor der Untersuchung zu deren Zeitpunkt unterdrückt sein konnten (vgl. auch: BGH, NJW 1988, 1513 f., juris Tz. 9/10), geboten, die Klägerin im Sinne einer weitergehenden Diagnostik kurzfristig noch am selben Mittag wieder einzubestellen zur weiteren Abklärung. Aber auch deshalb, weil hier ausgehend von den Angaben der Beklagten zu 1 bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 7 unten, I 285) trotz der vorangegangenen Gabe von Nurofen bei der Untersuchung heftige Ruheschmerzen bestanden, war es geboten, eine kurzfristige Wiedervorstellung zu veranlassen. Denn angesichts der von der Mutter der Klägerin glaubhaft geschilderten Gaben von Nurofen um ca. 03.30 Uhr und 08.00 Uhr wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen bei Annahme einer Coxitis zum Zeitpunkt der Untersuchung der Klägerin durch die Beklagte zu 1 bereits eine Besserung zu erwarten gewesen. Das Fehlen einer wesentlichen Schmerzminderung war ein Kriterium, das für die Beurteilung des Vorliegens einer septischen Arthritis von Bedeutung war (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 6, II 99). Der Sachverständige hat daran festgehalten, dass ausgehend von einer Interpretation der Befunde vom Vormittag eine Wiedereinbestellung für den Nachmittag vorzunehmen war, weil sich üblicher Weise im Verlauf der nächsten Stunden eine Erklärung ergibt (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 8, II 103; vom 14.03.2018, S. 3, II 155). Wie der Sachverständige weiter überzeugend dargelegt hat (Sitzungsniederschrift, a.a.O., S. 2, II 153), hätte die Beklagte zu 1 bei der für der nach dem oben Gesagten am Nachmittag gebotenen Wiedervorstellung prüfen müssen, ob die Schmerzen seit dem Vormittag zugenommen hatten und die Frage stellen müssen, ob nochmals Fieber aufgetreten war. Ferner hätte sie prüfen müssen, ob das Bein wieder teilweise belastbar war. Eine körperliche Untersuchung war geboten im Hinblick auf den Allgemeinzustand dahingehend, ob das Kind schmerzgeplagt, fiebrig oder matt war. Die Beklagte zu 1 hätte die Untersuchung vom Vormittag wiederholen müssen zur Prüfung der passiven Beweglichkeit der Hüfte und der Möglichkeit einer Rotation. Ferner hätte eine Verlaufssonographie vorgenommen werden müssen und die Ergebnisse mit derjenigen vom Vormittag verglichen werden müssen. Bei nicht eindeutiger klinischer Analyse hätte man eine Labordiagnostik machen müssen (vgl. auch Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 14/16, I 299/301).
20
All dem ist die Beklagte zu 1 jedoch unstreitig nicht nachgekommen. Sie hat die gebotene Befunderhebung am Nachmittag unterlassen und die Mutter der Klägerin unzutreffend über das medizinisch gebotene weitere Vorgehen informiert. Der Sachverständige hat ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 7, II 101), dass es unzureichend war, der Patientin lediglich mitzuteilen, sie solle in zwei Tagen oder bei Befundverschlechterung wiederkommen. Man habe ihr sagen müssen, dass sie sich am Nachmittag wieder vorstellen solle. Die Beklagte zu 1 hat dagegen lediglich der Mutter erklärt, dass sie zwei Tage später zu einer Kontrolle kommen solle, dass aber, wenn vorher Beschwerden auftreten sollten, sie sich zuvor melden solle (I 119/127, Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 7, I 285 Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 4, II 95). Dies entsprach danach nicht der als diagnostischer Maßnahme zur weiteren Befunderhebung medizinisch gebotenen Wiedervorstellung noch am selben Nachmittag.
21
b) Insoweit handelt es sich nicht um einen Fehler bei der therapeutischen Aufklärung, sondern einen solchen bei der Befunderhebung.
22
aa) Unterbleibt der gebotene Rat zu einer zweifelsfrei bzw. medizinisch gebotenen diagnostischen Maßnahme, ist das hierin liegende Unterlassen regelmäßig als Befunderhebungsfehler zu behandeln. Wenn der Patient dagegen zutreffend über das Vorliegen eines kontrollbedürftigen Befundes und die medizinisch gebotene Maßnahme einer weiteren Kontrolle informiert wird und dieser Aufforderung lediglich nicht nachkommt, liegt kein Befunderhebungsfehler vor. Unterlässt es danach der Arzt, den Patienten über die Dringlichkeit der – ihm ansonsten zutreffend empfohlenen – medizinisch gebotenen Maßnahme zu informieren und ihn vor Gefahren zu warnen, die im Falle des Unterbleibens entstehen können, liegt ein – regelmäßig nicht als grober Behandlungsfehler zu qualifizierender – Verstoß gegen die Pflicht zur therapeutischen Aufklärung (Sicherungsaufklärung) des Patienten vor. In diesen Fällen liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit des ärztlichen Fehlverhaltens regelmäßig nicht in einer unterlassenen Befunderhebung als solcher, sondern in dem Unterlassen von Warnhinweisen zum Zwecke der Sicherstellung des Behandlungserfolges (BGH, VersR 2017, 888 ff., Tz. 15 m.w.N., juris; BGH, NJW 2016, 563 f., Tz. 18, juris; OLG Oldenburg, VersR 2017, 1084 ff., juris Tz. 51; Martis/Winkhart-Martis, MDR 2017, 925 (929)).
23
bb) Hier hat die Beklagte zu 1 es indes nach dem oben Gesagten bereits unterlassen, die noch am Nachmittag des 07.10.2013 zur weiteren Diagnostik medizinisch gebotene Wiedervorstellung der Klägerin zu veranlassen. Damit liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht in dem Unterlassen von Warnhinweisen zum Zwecke der Sicherstellung des Behandlungserfolges bei zutreffender Information über die medizinisch gebotene Maßnahme, sondern in der nicht rechtzeitigen Befunderhebung im Sinne einer Wiedereinbestellung der Klägerin noch auf den Nachmittag desselben Tages zur weiteren diagnostischen Abklärung. Zwar hat der Sachverständige auch beanstandet, dass die Aussage, man solle wiederkommen, wenn eine Verschlechterung auftrete, zu unpräzise sei. Man müsse Symptome, bei deren eine Wiedervorstellung erfolgen solle, genauer benennen und dann darauf hinweisen, dass man wiederkommen solle, wenn die Schmerzen nicht nachlassen oder sich verschlimmern oder wenn Fieberschübe über 38,5°C auftreten. Dies geht zum einen nach den weiteren Darlegungen des Sachverständigen jedoch von der Prämisse aus, dass – anders als hier – noch kein Fieber vorhanden war und nicht darüber berichtet wurde (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 6/7, II 99/101). Entscheidend ist zum anderen, dass dies nichts daran zu ändern vermag, dass maßgeblich der Vorwurf ist, die für den Nachmittag gebotene Befunderhebung nicht veranlasst zu haben.
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2. Die bei der Klägerin eingetretene Hüftkopfnekrose und ihre Folgen sind durch den Behandlungsfehler der Beklagten zu 1 verursacht.
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a) Allerdings gelingt der beweispflichtigen Klägerin nicht unmittelbar der Nachweis der Kausalität.
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Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen (Gutachten vom 25.02.2016, S. 7/8, I 213/215) bleibt es sehr spekulativ, ob eine stationäre Einweisung am 07.10.2013 die Prognose verbessert hätte. Eine genaue Quantifizierung der Verschlechterung der Prognose bei der vorliegenden Behandlungsverzögerung von weniger als 24 Stunden sei nicht möglich (vgl. auch: Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 15, I 301).
27
b) Dennoch ist davon auszugehen, dass der Behandlungsfehler für die verzögerte Heilung einschließlich der aufgetretenen Hüftkopfnekrose und ihre Folgen kausal war, denn wegen eines sogenannten fiktiven groben Behandlungsfehlers obliegt es den Beklagten nachzuweisen, dass der eingetretene Gesundheitsschaden nicht auf dem Behandlungsfehler beruht.
28
aa) Auch eine nicht grob fehlerhafte Unterlassung der Befunderhebung kann gemäß dem hier anwendbaren § 630h Abs. 5 S. 2 BGB in der seit dem 26. Februar 2013 geltenden Fassung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führen, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen (BGH, VersR 2014, 247 ff., Tz. 14 m.w.N., juris Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 630h, Rn. 12 m.w.N.).
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Als grober Behandlungsfehler ist dabei ein ärztliches Fehlverhalten anzusehen, das nicht etwa aus subjektiven, in der Person des handelnden Arztes liegenden Gründen, sondern aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt aus dieser Sicht „schlechterdings“ nicht unterlaufen darf (BGH, NJW 1983, 2080; NJW 1992, 754 f.; NJW 1995, 778; NJW 1996, 2428 NJW 2012, 227 f., Tz. 8, juris NJW 2018, 309 ff., Tz. 13, juris). Es kommt also darauf an, ob das ärztliche Verhalten eindeutig gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstößt (vgl. BGH, NJW 1992, 754 f.). Dies ist typischerweise dann der Fall, wenn auf eindeutige Befunde nicht nach gefestigten Regeln der ärztlichen Kunst reagiert wird oder sonst eindeutig gebotene Maßnahmen zur Bekämpfung möglicher, bekannter Risiken unterlassen werden und besondere Umstände fehlen, die den Vorwurf des Behandlungsfehlers mildern können (vgl. BGH, NJW 1983, 2080 f.).
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bb) Diese Voraussetzungen einer Beweislastumkehr liegen vor.
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Denn der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 2/3, II 153/155), dass zwar dann, wenn es sich um eine Coxitis gehandelt hätte, auch eine Besserung hätte eintreten können. Aus der für die Beurteilung der Kausalität maßgeblichen ex-post-Sicht war jedoch – so der Sachverständige weiter – zu berücksichtigen, dass sich am Folgetag tatsächlich eine septische Arthritis gezeigt hatte. Dann jedoch kann man von diesem Befund ausgehend nach den weiteren Darlegungen des Sachverständigen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sagen, dass am Nachmittag des Vortages keine Besserung eingetreten wäre. Dies stimmt mit den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2) überein, wonach sich der Zustand der Klägerin nicht verbesserte. Die Schmerzen hielten unverändert an und sie lag den ganzen Tag im abgedunkelten Zimmer und lehnte es ab Essen zu sich zunehmen.
32
In diesem Fall hätte man nach den weiteren Darlegungen des Sachverständigen (a.a.O.) eine Einweisung in ein Krankenhaus vornehmen müssen. Das zu unterlassen wäre nach seinen Ausführungen ein schwerwiegender Behandlungsfehler gewesen. Die Prognose eines Hüftschnupfens wäre dann aufgrund des mittlerweile eingetretenen Zeitablaufs nicht mehr vertretbar gewesen und man hätte das worst-case-Szenario in Betracht ziehen müssen. Der Senat ist auf der Grundlage dieser medizinischen Beurteilung des Sachverständigen davon überzeugt, dass sich die Verkennung hier als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft im oben gesagten Sinne darstellt. Aus den Darlegungen des Sachverständigen ergibt sich auch, dass der Fehler generell geeignet war, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Denn die frühzeitige Diagnosestellung und Therapie verbessert die Prognose (vgl. Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 15, I 301; Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 3, II 155).
33
cc) Die Beklagten erbringen nicht den ihnen danach obliegenden Beweis, dass jeglicher Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist.
34
aaa) Der Senat verkennt nicht, dass ausnahmsweise eine Beweislastumkehr nicht greift, wenn der Ursachenzusammenhang grundsätzlich (BGH, NJW 1998, 1780, 1782), gänzlich (BGH, NJW 2004, 2011, 2013; VersR 1995, 707, 708), äußerst (BGH, VersR 2012, 1176, 1177; NJW 2004, 2011, 2012; VersR 2004, 645, 647; NJW 1998, 1782, 1784) bzw. in hohem Maße (BGH, NJW 1995, 778, 779) unwahrscheinlich ist, wobei die Beweislast dafür der Behandlerseite obliegt.
35
bbb) Diesen Beweis haben die Beklagten jedoch nicht geführt.
36
Nach den Ausführungen des Sachverständigen (Gutachten vom 25.02.2016, S. 7/8, I 213/215) erfordert die Therapie der septischen Coxitis eine Gelenkpunktion, antibiotische Therapie sowie ggf. durch Arthrotomie. Die dauerhafte Gelenkschädigung einschließlich einer Nekrose des Hüftkopfes sei eine gefürchtete Komplikation. Genaue Angaben zur Prognose seien schwierig. Die frühzeitige Diagnosestellung und Therapie verbessere die Prognose und sie solle innerhalb von 3-4 Tagen erfolgen. Es bleibe deshalb hier sehr spekulativ, ob eine stationäre Einweisung am 07.10.2013 die Prognose verbessert hätte. Eine genaue Quantifizierung der Verschlechterung der Prognose bei der vorliegenden Behandlungsverzögerung von weniger als 24 Stunden sei nicht möglich. Der Krankheitsverlauf mit Entwicklung einer Hüftgelenksnekrose sei schwerwiegend und trete in dieser Form selbst bei einer um bis zu 3,5 Tagen verzögerten Therapie nur selten auf (S. 10, I 219). Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat er ergänzend dargelegt (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 3, II 155), die Frage, ob ein besserer Verlauf äußerst unwahrscheinlich gewesen wäre, sei schwierig zu beantworten. Bei 15 % aller behandelten Patienten blieben Schäden zurück. Auch bei unmittelbarer Behandlung könne nicht ausgeschlossen werden, dass bleibende Schäden zurückblieben. Es könne jedoch auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei rechtzeitiger Behandlung der Verlauf ein besserer gewesen wäre. Der günstigste Heilungsverlauf wäre gewesen, dass der Hüftkopf nicht nekrotisch und die Hüfte wieder beweglich geworden wäre.
37
Danach vermag der Senat nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass der Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Primärschaden in Gestalt der verzögerten Heilung und Ausbildung einer Hüftkopfnekrose gänzlich unwahrscheinlich war.
38
dd) Der günstigste Heilungsverlauf, der wegen der Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin zugrunde zu legen ist, wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 14.03.2018, S. 3, II 155) dergestalt gewesen, dass der Hüftkopf nicht nekrotisch und die Hüfte wieder beweglich geworden wäre. Für die darüberhinausgehenden Folgen haften die Beklagten als Inhaber der Gemeinschaftspraxis als Gesamtschuldner, § 426 BGB.
39
3. Die Beklagten erbringen ferner nicht den ihnen obliegenden Beweis, dass die Klägerin ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens zur Last fällt (§ 254 Abs. 1 BGB) oder sie es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern (§ 254 Abs. 2 BGB), indem ihre Eltern sie nicht zu einem früheren Zeitpunkt bei der Beklagten zu1 wieder vorstellten. Sie können sich auch nicht damit entlasten, dass sich der Großvater der Klägerin erst am 08.10.2013 gegen 10:30 Uhr in der Praxis telefonisch gemeldet hat und sie infolge dessen von dem Zustand der Klägerin zuvor keine Kenntnis erlangen konnten. In diesem Zusammenhang berufen sie sich ohne Erfolg darauf, die Mutter der Klägerin habe schon den allgemeinen Hinweis der Beklagten zu 1 hinsichtlich einer früheren Wiedervorstellung bei einer Befundverschlechterung ignoriert.
40
a) Dem Patienten kann die Nichtbefolgung ärztlicher Anweisungen oder Empfehlungen mit Rücksicht auf den Wissens- und Informationsvorsprung des Arztes gegenüber dem medizinischen Laien nur dann als Obliegenheitsverletzung oder Mitverschulden angelastet werden, wenn er diese Anweisungen oder Empfehlungen auch verstanden hat (vgl. BGH, NJW 2009, 2820 ff., juris Tz. 14). Eine mangelnde Mitwirkung des Patienten bei einer medizinisch gebotenen Behandlung schließt einen Behandlungsfehler dann nicht aus, wenn der Patient über das Risiko der Nichtbehandlung nicht ausreichend aufgeklärt worden ist (BGH, NJW 2014, 74 ff., Tz. 15, juris; BGH, NJW 2009, 2820 ff., juris Tz. 14; OLG Saarbrücken, GesR 2016, 691 f., juris Tz. 52 ff.; vgl. auch: Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., M3 f.) .
41
b) So liegt der Fall hier. Zwar hat die Beklagte zu 1 nach ihren Angaben gegenüber der Mutter der Klägerin erklärt, dass sie mit dieser früher als in zwei Tagen wiederkommen solle, wenn eine Verschlechterung eintrete (vgl. im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 2; sowie Angaben der Beklagten zu bei ihrer Anhörung, Sitzungsniederschrift vom 14.03.2018, S. 3, II 155; Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 7, I 285). Die Beklagte zu 1 hat jedoch nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die Mutter der Klägerin nicht hinreichend darauf hingewiesen, für welchen Fall der Verschlimmerung der Beschwerden eine frühere Wiedervorstellung geboten war (Sitzungsniederschrift vom 14.12.2017, S. 7, II 101; Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 15/16, I 301/303). Nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils (a.a.O.) verbesserte sich der Zustand der Klägerin nicht. Die Schmerzen hielten unverändert an und sie lag den ganzen Tag im abgedunkelten Zimmer und lehnte es ab Essen zu sich zunehmen. Sie erbrach sich wiederholt am Nachmittag und am Abend. In der Nacht vom 07.10. auf den 08.10.2013 war sie unruhig und verweigerte das Trinken. Die Messung ihrer Körpertemperatur ergab einen Wert im Bereich von ca. 39°. Dies stimmt mit den Darlegungen des Sachverständigen überein, wonach man mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sagen kann, dass am Nachmittag keine Besserung eingetreten wäre (Sitzungsniederschrift vom 14.03.2018, S. 2/3, II 153/155). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass die Eltern der Klägerin, deren Mitverschulden sie sich zurechnen lassen müsste, unter Berücksichtigung des unspezifischen Hinweises der Beklagten zu 1 von einer derartigen Verschlechterung ihres Zustands ausgehen mussten, die eine Wiedervorstellung noch am 07.10. oder früher am 08.10.2013 geboten hätte. Bei der Klägerin war bereits vor dem Besuch bei der Beklagten zu 1 Fieber um 39°C aufgetreten, sie hatte das Bein nicht richtig bewegen können, hatte deutliche Schmerzen gehabt und selbst bei der Untersuchung durch die Beklagte zu 1 trotz der vorherigen zweimaligen Gabe von Nurofen noch erhebliche Ruheschmerzen und die ganze Zeit geweint. Auch die Aussagen der Zeugen H. und M. B. bieten hierfür entgegen der Auffassung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Vielmehr hat der Zeuge H. B. nach seiner Aussage (Sitzungsniederschrift vom 21.10.2016, S. 9/11, I 289/291) und derjenigen der Zeugin M. B. (Sitzungsniederschrift, a.a.O., S. 11/12, I 293/295) nach Feststellung der Verschlechterung des Zustands der Klägerin am Vormittag des 08.10.2013 in der Praxis der Beklagten angerufen und mit Nachdruck darauf bestehen müssen, mit der Beklagten zu 1 selbst zu sprechen.
42
4. Danach haften die Beklagten der Klägerin für den ihr aufgrund des Behandlungsfehlers entstandenen Schaden.
43
a) Der Senat hält ein Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 EUR für angemessen, § 253 BGB.
44
aa) Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist im Rahmen der Haftung für ärztliches Fehlverhalten in erster Linie dessen Ausgleichsfunktion zu beachten. Insoweit kommt es auf die Höhe und das Maß der Beeinträchtigung an. Maßgeblich sind Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen, wobei Leiden und Schmerzen wiederum durch die Art der Primärverletzung, die Zahl und Schwere etwaiger Operationen, die Dauer der stationären und der ambulanten Heilbehandlungen, den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und die Höhe des Dauerschadens bestimmt werden. Dabei muss die Entschädigung zu Art und Dauer der erlittenen Schäden in eine angemessene Beziehung gesetzt werden (OLG Köln, MedR 2012, 798 f., juris Tz. 36 Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 253 Rn. 16 m.w.N.). Die Höhe des zuzubilligenden Schmerzensgeldes hängt entscheidend vom Maß der durch das haftungsbegründende Ereignis verursachten körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen des Geschädigten ab, soweit diese bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten sind oder zu diesem Zeitpunkt mit ihnen als künftiger Verletzungsfolge ernstlich gerechnet werden muss. Die Schwere dieser Belastungen wird vor allem durch die Stärke, Heftigkeit und Dauer der erlittenen Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen bestimmt. Besonderes Gewicht kommt etwaigen Dauerfolgen der Verletzungen zu (OLG München, Urteil vom 21.03.2014 – 10 U 1750/13 –, juris Tz. 17 m.w.N.).
45
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein Betrag in Höhe von 70.000,00 EUR angemessen.
46
Bei der zum Zeitpunkt der Behandlung erst sechs Jahre alten Klägerin entwickelte sich infolge der septischen Coxitis eine dezentrierte Hüftkopfnekrose mit Chondrolyse des linken Hüftkopfes. Im Hinblick auf die Umkehr der Beweislast wegen des groben Behandlungsfehlers ist nach dem oben Gesagten festzustellen, dass dies entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht auf der Grunderkrankung beruht (vgl. Schriftsatz vom 28.10.2015, S. 12, I 133), sondern durch den Behandlungsfehler verursacht wurde.
47
Seit dem Jahre 2014 befand sich die Klägerin deshalb – was die Beklagten hinsichtlich des Verlaufs nicht substantiiert bestreiten und was sich im Übrigen aus den vorgelegten ärztlichen Behandlungsunterlagen ergibt (vgl. Anl. K2, AH I 113-257) sowie den glaubhaften Angaben des Vaters der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2018 zur Überzeugung des Senats ergibt – in kontinuierlicher ärztlicher Behandlung und wurde primär durch die Orthopädische Klinik O…hospital des Stuttgarter Klinikums betreut (vgl. die ärztlichen Berichte, AH I, 201-257, K2). In ihrer Bewegungsfähigkeit war sie aufgrund der Hüftkopfnekrose links seit dem 08.10.2013 erheblich eingeschränkt. Seit März 2014 ist sie bis auf weiteres auf die Nutzung von Gehhilfen bzw. eines Rollstuhls angewiesen. Eine am 23.06.2014 durchgeführte sog. Vario-Operation mit stationärem Aufenthalt im O…hospital in Stuttgart bis zum 30.06.2014 (vgl. AH I, 297, K7c) versprach für kurze Zeit eine gewisse Besserung, sodass die Klägerin seit September 2014 kürzere Strecken ohne Gehhilfen zurücklegen konnte, Spaziergänge o.ä. jedoch nur mit Hilfsmitteln. Seit Ende 2014 zeichnete sich eine erneute Verschlechterung ab. Seitens der Orthopädischen Klinik O…hospital wurde am 03.03.2015 festgestellt, dass die laterale Hälfte des Hüftkopfes der Klägerin sich weitegehend aufgelöst hatte mit der Folge einer erheblich eingeschränkten Hüftgelenksbeweglichkeit. Eine Streckung des linken Beines der Klägerin ist ihr nicht mehr möglich und sie ist auch bei kürzeren Strecken auf Gehhilfen bzw. einen Rollstuhl angewiesen. Wegen des Befundes musste sich die Klägerin in der Zeit vom 03.03.2015 bis zum 30.03.2015 einem stationären Aufenthalt im O…hospital unterziehen, bei dem eine diagnostische Gelenkspiegelung der rechten Hüfte vorgenommen wurde. Bei der Klägerin besteht aufgrund ihrer Beschwerden Pflegebedürftigkeit der Pflegestufe 1 gemäß Schreiben der privaten Krankenversicherung vom 19.01.2015 (AH I, 265-267) auf der Grundlage des MEDICPROOF-Gutachtens vom 12.01.2015 (AH I, 269-281). Der Grad der Behinderung wurde gemäß Abhilfebescheid des LRA Karlsruhe vom 13.05.20115 (AH I, 283/285, K5) mit 80 seit dem 01.04.2014 festgestellt sowie den Merkzeichen G, B, aG, wobei G für die erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr steht, B für die Berechtigung zur Mitnahme einer Begleitperson bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel und aG für eine außergewöhnliche Gehbehinderung. Mit Erreichen des zwanzigsten Lebensjahres ist voraussichtlich ein erster Hüftgelenkwechsel notwendig, weitere sind unter Berücksichtigung des Alters der Klägerin möglich. Ob die Gehfähigkeit auf Dauer gegeben sein wird, ist fraglich. Der Einfluss der Erkrankung auf die gesamte persönliche, schulische, soziale und spätere berufliche Entwicklung ist derzeit nicht abschätzbar. Die Klägerin geht noch zur Schule, die Wiederholung einer Klasse war bisher nicht erforderlich.
48
Dagegen hätte bei dem nach dem oben Gesagten wegen der Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin zugrunde zulegenden günstigsten Heilungsverlauf nach den Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 14.03.2018, S. 3, II 155) die Klägerin zwei bis drei Wochen im Krankenhaus bleiben müssen, nach drei bis sechs Monaten hätte man eine MRT-Verlaufskontrolle vorgenommen. Im Übrigen hätte man Krankengymnastik mit der Klägerin gemacht, die Klägerin drei bis viermal einem Arzt vorgestellt und nach ca. einem halben Jahr wäre dann insgesamt die Behandlung abgeschlossen gewesen. Diese Beeinträchtigungen können bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht zu Lasten der Beklagten berücksichtigt werden. Aber auch ausgehend davon verbleiben ausweislich der vorgelegten Unterlagen, deren Inhalt von den Beklagte nicht substantiiert bestritten wurde und der angesichts des Krankheitsverlaufs auch der Lebenserfahrung entspricht, auch ab Januar 2014 eine Vielzahl von Arzt- und Klinikbesuchen sowie die Wahrnehmung von Therapien wie insbesondere Krankengymnastik (vgl. etwa die Aufstellung K6, AH I, 287-291, den Zeitraum bis 30.06.2014 betreffend; ambulante Untersuchungen im O…hospital, K7b, AH I, 295; Aufstellung der Physiotherapietermine bei Steffen Wiemann, AH I, 299; K7d).
49
Der Senat bewegt sich mit von ihm für angemessen erachteten Betrag in dem von der Rechtsprechung gezogenen Rahmen. Er verkennt nicht, dass unter Berücksichtigung des im Einzelfall nicht in vollem Umfang vergleichbaren Beschwerdebildes eines Hüftgelenkschadens bzw. einer Hüftkopfnekrose und der dadurch verursachten Auswirkungen auf die Person des Geschädigten sowie eines teilweise unterschiedlichen Verletzungsumfangs auch Entscheidungen vorliegen (zit. nach: IMMDAT Plus, Schmerzensgeldtabelle, beck-onilne.de), die – auch unter Beachtung einer Indexierung auf das Jahr 2018 – geringere Beträge zugesprochen haben [allerdings im Wesentlichen, ohne dass die Höhe des begehrten Schmerzensgeldes wiedergegeben ist]:
50
ｉ OLG Nürnberg, Urteil vom 06.03.2009 – 5 U 1630/07, 40.000,00 EUR, indexiert 44.340,77 EUR: Hüftverletzung in Form einer Hüftgelenkverletzung, die nach einer Hüftoperation wegen einer dabei aufgetretenen, jedoch ärztlicherseits nicht zutreffend behandelten Infektion schließlich zu einer Implantierung eines künstlichen Hüftgelenks führte. 21j. Mann. Dauerschaden: Künstliches Hüftgelenk, welches – bereits im Alter von 21 Jahren implantiert – im Laufe des Lebens des Klägers wiederholt wird ausgewechselt werden müssen. Beinverkürzung. Bewegungseinschränkungen. Arzthaftung: Grober Behandlungsfehler.
51
ｉ OLG Brandenburg, Urteil vom 19.02.2003 – 7 U 135/02, 35.000,00 EUR, indexiert 43.177,20 EUR: Hüftgelenkverletzung / Oberschenkelverletzung. Mann (Betonbauer). Dauerschaden: Gehbehinderung. Verschlechterungstendenz: Es wird in ‚den nächsten Jahren“ ein künstliches Hüftgelenk erforderlich werden. Berufsaufgabe als Betonbauer. 75 % Haftung.
52
ｉ OLG Frankfurt, Urteil vom 11.02.1994,- 2 U 154/93 (= VersR 1995, 544), 25.564,59 EUR = 50.000,00 DM, indexiert 36.241,37 EUR: Hüftverletzung/Hüftgelenkverletzung (hier: „schwere Körperverletzung… insbesondere durch den Einsatz eines künstlichen Hüftgelenkes“). Psychische Belastung im Hinblick auf die Ungewissheit des weiteren Krankheitsverlaufes. Frau (‚in relativ jungen Jahren“). ‚Lange“ stationär…mit ‚mehreren Operationen“. Dauerschaden: Schwerbehinderung von 30%, schwerwiegende Einschränkung in Beruf und Freizeit.
53
ｉ OLG Brandenburg, Urteil vom 08.04.2003, 1 U 26/00, VersR 2004, 1050, 25.000,00 EUR, indexiert 30.840,86 EUR: Hüftverletzung / Hüftgelenkverletzung (hier: Verkennen einer Hüftdysplasie „oder gar Hüftluxation“ bei einem Neugeborenen mit daraus resultierenden bleibenden Hüftschäden). Kind (Säugling). Langwierige Heilbehandlung mit ‚über 4 Jahre hinweg“ andauernder stationärer Unterbringung und zahlreichen Operationen. Arzthaftung (hier: Grober Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der unterlassenen Kontrollsonographie, die im konkreten Fall ärztlich angezeigt war). Dauerschaden: Bewegungsbeeinträchtigung der Hüfte; Einschränkungen der Streck-, Beuge- und Abspreizfähigkeit. Narbenbildung, 15-20 cm lang an beiden Beinen. Verschlechterungstendenz möglich.
54
ｉ OLG Frankfurt, Urteil vom 22.09.1994 – 1 U 57/93, VersR 1995, 1061, 23.519,43 EUR = 46.000,01 DM, indexiert 33.342,07 EUR: Hüftverletzung/Hüftgelenkverletzung (hier: „Fortschreitender Zerstörungsprozess des Hüftkopfes… der in einigen Jahren das Einsetzen eines künstlichen Hüftgelenkes erforderlich machen wird“). [Anm.: Ursprung der o.a. Diagnose vermutlich Hüftfraktur.] 45j. Mann. Wiederholt länger stationär, zuletzt noch 4 Jahre nach dem Unfall erneut 23 Tage! Dauerschaden: Bewegungseinschränkung, Gehbehinderung; künstliches Hüftgelenk [s.o.]!
55
ｉ OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2011 – 8 U 104/10, juris Tz. 28, 30.000,00 EUR, indexiert 32.790,00 EUR: Hüftkopfnekrose nach Fehlbehandlung einer eitrigen Coxitis bei einem Heranwachsenden.
56
Anderseits liegen auch Entscheidungen im oben genannten Sinne vor (zit. nach: IMMDAT Plus, a.a.O.), die jedenfalls indexiert ein dem vom Senat für angemessen erachteten vergleichbar hohes oder höheres Schmerzensgeld zuerkannt haben:
57
ｉ OLG Nürnberg, Urteil vom 28.10.2011 – 5 U 838/11, 100.000,00 EUR, indexiert 109.300,00 EUR: 1j. Kind / Säugling. Sehr langwierige Heilbehandlung von mehreren Jahren Dauer mit zahlreichen stationären Aufenthalten und Gipsverbandtherapien. Dauerschaden: Sehr starke Bewegungseinschränkungen infolge der extremen Beckenverdrehung. Verschlechterungstendenz: Künstliche Hüftgelenke mit weiteren Operationen während ihres weiteren Lebens. Arzthaftung: Fehlerhafte Behandlung einer angeborenen Hüftluxation.
58
ｉ OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2013 – 1 U 182/12, 65.000,00 EUR, indexiert: 68.246,88 EUR: Hüftgelenkverletzung (hier: Künstliches Hüftgelenk). 31. Mann. Arzthaftung (hier: Behandlungsfehler im Zusammenhang mit einer Hüftpfannenfraktur, bei der die zur Stabilisierung eingesetzten Schrauben falsch positioniert worden waren). Dauerschaden: Künstliches Hüftgelenk mit den sich daraus ergebenden Bewegungseinschränkung und Belastungseinschränkung mit Auswirkungen auf Alltag, Hobby (Sport) und Beruf.
59
ｉ OLG Köln, Urteil vom 14.01.1981 – 16 U 63/80, 40.903,35 EUR = 80.000,00 DM, indexiert 85.202,44 EUR: Hüftverletzung/Hüftgelenkverletzung (hier: Einsatz eines künstlichen Hüftgelenks nach einer Oberschenkelfraktur bzw. Oberschenkelhalsfraktur). 61j. Frau. 6 teilweise mehrmonatige stationäre Aufenthalte. 4 Operationen mit erheblichen Komplikationen. Dauerschaden: Rollstuhlgebundenheit und starke Schmerzen. Haftung zu 70 %.
60
Unter Berücksichtigung der obigen Umstände, insbesondere des kindlichen Alters der Klägerin zum Zeitpunkt des Schadenseintritts, den Eintritt eines Dauerschadens und der erheblichen Auswirkungen auf ihre Lebensgestaltung bei verbleibender Unsicherheit über die weitere Schadensentwicklung, hält der Senat es für angemessen, sich bei der Bemessung der Höhe des Schmerzensgeldes sich am oberen Bereich des von der Rechtsprechung gezogenen Rahmens zu orientieren. Er hat allerdings im Hinblick darauf davon abgesehen, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen (vgl. BGH, NJW 1980, 2754, 2755; Senat, Urteil vom 12.09.2012, 7 U 146/11, juris Tz. 7; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1048, 1049; OLG Koblenz, VersR 1989, 598 (Kurzwiedergabe), juris Tz.55 Terbille, VersR 2005, 37, 39), bestimmte Folgen von der Bemessung des Schmerzensgeldes auszunehmen und dem Feststellungstenor zuzuweisen.
61
b) Hinsichtlich des bis zum 31.12.2014 beziffert geltend gemachten materiellen Schadens in Höhe von 4270,47 EUR kann die Klägerin 3.4781,96 EUR ersetzt verlangen, §§ 249 BGB, 287 ZPO.
62
aa) Bei der Frage der Ersatzfähigkeit dieser Kosten sind nachstehende Grundsätze zu beachten (vgl. BGH, NJW 1991, 2340 ff., juris Tz. 6 ff./14 ff.; Senat, GesR 2014, 725 ff., juris Tz. 44 ff.; KG, Schaden-Praxis 2000, 378 f., juris Tz. 28; OLG Bremen, VersR 2001, 595, juris Tz. 17 ff.):
63
Das Recht der unerlaubten Handlung folgt dem Grundsatz, dass nur, wer in seinen durch die Haftungsnorm geschützten Interessen beeinträchtigt ist, und nur für die ihm selbst hieraus erwachsenden Schadensfolgen Ersatz verlangen kann. Für Vermögensnachteile, die nur „mittelbar“ aus dem Eingriff in Schutzgüter eines anderen erwachsen, schuldet der Schädiger nur in den vom Gesetz zugelassenen Ausnahmefällen der §§ 844, 845 BGB Schadensersatz. Darüber hinaus entspricht es gefestigter Rechtsprechung aufgrund wertender Betrachtung, dass wegen ihrer engen Verbundenheit mit den Heilungskosten des Verletzten ausnahmsweise die Kosten für Besuche nächster Angehöriger am Krankenbett des Verletzten als dessen Gesundheitsschaden erstattungsfähig sein können. Allerdings bedarf es, weil – abgesehen von den im Gesetz ausnahmsweise auch Dritten gewährten Ansprüchen (§§ 844, 845 BGB) – der deliktische Ersatzanspruch des Verletzten gegen den Schädiger grundsätzlich auf einen Ausgleich für dem Verletzten selbst entstandenen Schaden geht, für den Ersatzanspruch bei Aufwendungen der genannten Art der Abgrenzung gegenüber solchen Aufwendungen, die ausschließlich durch die Person des Besuchers ihr entscheidendes Gepräge erhalten. Vor allem reicht allein eine vermögensmäßige Betroffenheit des Dritten nicht aus.
64
Es liegt auf der Hand, dass ein Ersatz von vornherein ausgeschlossen ist, wenn es um Besuche anderer Personen als naher Angehöriger geht, die aus gesellschaftlicher oder ähnlicher Verpflichtung den Verletzten besuchen. Der Ersatz auch solcher Aufwendungen aufgrund des Schadensereignisses liegt außerhalb des Schutzzwecks der Deliktsnorm. Eine Begrenzung der Erstattungsfähigkeit von Kosten für Krankenbesuche besteht aber auch für Aufwendungen von Personen, die zum Kreis der „nahen Angehörigen“ gehören. Stets muss auch hier beachtet werden, dass diese Kosten, weil sie den Verletzten nicht selbst wirtschaftlich belasten, wegen der genannten Begrenzung der Deliktshaftung nur aus besonderen Sachgründen ausnahmsweise dem Schädiger als Einbußen des Verletzten entgegengehalten werden können, damit nicht auf diesem Weg entgegen dem Gesetz ein Einfallstor für bloße Vermögensschäden von durch die unerlaubte Handlung nur „mittelbar“ Betroffenen geöffnet wird. Die Rechtsprechung hat deshalb die Erstattungsfähigkeit stets auf den Kreis „nächster“ Angehöriger und auf Besuche während des stationären Krankenhausaufenthalts des Verletzten beschränkt. Nur diese Aufwendungen können bei wertender Betrachtung als für die Gesundung des Verletzten nicht nur nützliche, sondern mit den Heilungskosten eng verbundene Kosten gegenüber dem Aufwand abgegrenzt werden, der den Angehörigen durch die Erkrankung des Verletzten rechtlich oder tatsächlich entsteht und der als Schaden nur „mittelbar“ Betroffener nach deliktischen Grundsätzen nicht zu ersetzen ist.
65
Darüber hinaus können im Interesse einer sich am Gesetz orientierenden Abgrenzung auch die Besuchskosten nächster Angehöriger nur erstattungsfähig sein, wenn und soweit diese Besuche für die Gesundung des Patienten nach seiner Befindlichkeit medizinisch notwendig sind. Krankenbesuche aufgrund der engen persönlichen Verbundenheit ohne diese herausgehobene medizinische Notwendigkeit sind ungeachtet ihrer Erwünschtheit auch für das psychische und physische Befinden des Patienten selbst bei nächsten Angehörigen nicht erstattungsfähig.
66
Entsprechendes muss für die Höhe der Aufwendungen gelten, soweit sie über das Unvermeidbare hinausgehen. Die Ersatzpflicht hat sich auf die unvermeidbaren Kosten zu beschränken. Insoweit kann die Erstattungsfähigkeit sich nicht allein an dem allgemeinen Maßstab der §§ 249 ff. BGB orientieren; die Grenzen sind wegen der prinzipiellen Beschränkung des Deliktsrechts auf den „unmittelbar“ Verletzten enger zu ziehen (BGH, NJW 1991, 2340 ff., juris Tz. 14-17).
67
Zu den dem Verletzten nach §§ 823, 249 BGB zu ersetzenden Heilungskosten gehören danach auch die Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass der Verletzte aus medizinischer Notwendigkeit von nahen Angehörigen im Krankenhaus besucht wird. So sind etwa der durch Krankenbesuche der Eltern bedingte Verdienstausfall oder die für solche Besuche aufgewendeten Fahrtkosten zu ersetzen. Demgegenüber sind Aufwendungen an Zeit, die sich nicht konkret in der Vermögenssphäre niederschlagen, im Rahmen deliktischer Beziehungen nicht ersatzfähig (BGH, NJW 1989, 766 f., juris Tz. 6/10, jeweils m.w.N., vgl. zu Fahrtkosten auch: BGH, NJW 1991, 2340 ff., juris Tz. 19; OLG Hamm, GesR 2013, 730 ff., juris Tz. 33; OLG Schleswig, SchlHA 2012, 137 f., juris Tz. 22).
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bb) Der Senat ist auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen überzeugt, dass für die zahlreichen Arzt- und Klinikbesuche der Klägerin, welche im Übrigen von den Beklagten unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen nicht substantiiert bestritten wurden, eine Fahrstrecke von 9.334 km von den Eltern der Klägerin zurückgelegt werden musste (vgl. Klageschrift vom 17.08.2015, S. 14/15, I 45/47; AH I, K6/2/7a-d) sowie sonstige Kosten in Höhe von 272,95 EUR (AH I, K8). Der Ansatz von 0,25 EUR je Kilometer entsprechend § 5 Abs. 2 JVEG ist angemessen, § 287 ZPO (vgl. auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.08.2014 – I-1 U 52/12 –, juris 45; OLG Frankfurt, Schadenpraxis 2010, 220, juris Tz. 74).
69
Von den geltend gemachten Kosten ist allerdings ein Betrag in Höhe von 840,00 EUR (vgl. AH I, K6) für den stationären Aufenthalt im Städtischen Klinikum Karlsruhe in Abzug zu bringen, § 287 ZPO. Der stationäre Aufenthalt hätte entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht lediglich 1/3 des tatsächlichen Zeitaufwands vom 08.10.2013 bis zum 29.10.2013 gedauert, sondern nach den Ausführungen des Sachverständigen auch bei optimalem Heilungsverlauf ca. 2-3 Wochen.
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Ferner ist ein Betrag von 86,00 EUR abzuziehen für Übernachtungskosten im Hotel Düsseldorf im Zusammenhang mit dem Perthes Tag, die Teilnehmergebühr in Höhe von 90,00 EUR sowie 16,45 EUR Unterlagen incl. Porto im Zusammenhang mit der Perthes Initiative (vgl. AH I, 301, K8). Insoweit ist unter Berücksichtigung der oben genannten Grundsätze die medizinische Erforderlichkeit und Unvermeidbarkeit der Kosten nicht hinreichend dargelegt.
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Hinsichtlich der Übrigen Kosten geht der Senat dagegen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sowie des § 287 ZPO grundsätzlich von einer Ersatzfähigkeit aus. Die Fahrtkosten betreffen ersichtlich im wesentlichen Fahrten zu ambulanten Arzt- und Therapiebesuchen der Klägerin, nicht Besuchsfahrten ihrer Eltern. Dazu war es unter Berücksichtigung des Alters der Klägerin geboten, dass zumindest ein Elternteil sie mit dem PKW fuhr. Die medizinische Notwendigkeit wird von den Beklagten nicht bestritten. Auch, soweit die Klägerin hinsichtlich ihres Klinikaufenthaltes vom 23.06.2014 bis zum 30.06.2014 ersichtlich Kilometer für Besuchsfahrten ihrer Eltern in Ansatz bringt (vgl. K6, AH I, 291) ist der Senat im Übrigen davon überzeugt, dass unter Berücksichtigung des Alters der Klägerin und der Schwere ihrer Erkrankung derartige besuche ihrer Eltern medizinisch für den Heilungsverlauf förderlich und geboten waren.
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Der Senat zieht jedoch unter Berücksichtigung der o.g. Ausführungen des Sachverständigen zum optimalen Heilungsverlauf von den geltend gemachten verbliebenen Fahrtkosten in Höhe von 2.123,50 EUR (9.334 km abzügl. 840 km = 8494 km x 0,25 EUR), den verbliebenen Kosten gemäß der Anl. K8 (AH I, 301) von 80,50 EUR sowie den von der privaten Krankenversicherung nicht getragenen Kosten von 1.656,57 EUR (vgl. Klageschrift S. 15, I 497) jeweils 10 % ab. Danach verbleibt ein ersatzfähiger Betrag in Höhe von 3.474,51 EUR.
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Ferner kann die Klägerin die Kosten der Einsichtnahme in die Behandlungsunterlagen in Höhe von 7,45 EUR ersetzt verlangen.
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5. Der Feststellungsantrag hinsichtlich weiterer materieller und immaterieller Schäden ist zulässig und begründet. Die Schadensentwicklung ist ersichtlich noch nicht abgeschlossen. Die Klägerin war deshalb auch hinsichtlich ihrer in der Vergangenheit entstandenen materiellen Schäden nicht verpflichtet, diese bereits vollumfänglich zu beziffern (BGH, NJW-RR 2016, 759 m.w.N., juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 Rn. 7a).
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6. Die Klägerin kann ferner ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 173,474,51 EUR, hinsichtlich dessen ihr Klagebegehren begründet ist (vgl. BGH, VersR 2018, 237 ff., Tz. 7 m.w.N., juris), Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.006,42 EUR verlangen, § 249 BGB.
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7. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO, §§ 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB. Dabei war zu beachten, dass die Klageerweiterung vom 01.09.2015 (I 83 f.) hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten den Beklagten erst am 08.09.2015 zugestellt wurde (I 91).
III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
