Nacherfüllungspflichten gehen nicht weiter als die Pflichten der Primärerfüllung

OLG Stuttgart, Urteil vom 08.06.2011 – 4 U 34/11

Es erscheint konsequent, mit dem Bundesgerichtshof anzunehmen, dass definitionsgemäß Nacherfüllungspflichten nicht über die Pflichten zur Primärerfüllung hinausgehen können, und letztere beschränken sich eben auf Übergabe und Übereignung mangelfreier Sachen, auch wenn dies praktisch in den Fällen, in denen der Verkäufer „nur“ Händler ist, bedeutet, dass der Käufer in der Regel auf den Ausbaukosten sitzen bleiben wird. Die Ausbaukosten als Vermögensschäden oder Aufwendungen sind demnach nur dann ersatzfähig, wenn die Voraussetzungen der §§ 280 ff. BGB bzw. § 284 BGB erfüllt sind, die aber selten vorliegen werden, da den Verkäufer als Händler in solchen Fällen kaum je ein Verschulden an dem Mangel trifft, da – wie oben b) aa) (1) (a) ausgeführt – der Hersteller nicht sein Erfüllungsgehilfe ist (Rn. 63)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02. Februar 2011 (Az.: 20 O 280/10) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen, soweit Klage und Berufung hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für den Ausbau des EPDM-Granulats (15.249,28 €) nebst Zinsen zurückgewiesen worden sind.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 63.993,39 €

Gründe

I.
1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus der Lieferung eines mangelhaften Granulats für Kunstrasenplätze geltend.

1.
2

Für die Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.
3

Das Landgericht hat der Klage nur zu einem geringen Teil stattgegeben, und zwar hinsichtlich der Entsorgungskosten des mangelhaften Altmaterials für das Bauvorhaben in Nürtingen – abzüglich eines ausweislich der Rechnung vom 23.04.2010 (K 8 , Bl. 28) der Klägerin eingeräumten Skontos von 3 % – nebst anteiliger Zinsen sowie der ferner geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, insoweit aus einem Geschäftswert bis 4.500 €. Im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen.

4

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die infolge des unstreitigen Mangels des Kaufgegenstands bestehende Verpflichtung der Beklagten zur Nacherfüllung umfasse nicht die mit der Klage geltend gemachten Kosten des Ein- und Ausbaus, da der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung nicht mehr schulde als ursprünglich, also die bloße Lieferung des Kaufgegenstands ohne dessen Einbau.

6

Allerdings habe die Beklagte nach § 439 Abs. 3 BGB für die Kosten der Entsorgung des Altmaterials einzustehen und sei der Klägerin, nachdem sie dieser Verpflichtung hinsichtlich des Bauvorhabens Nürtingen nicht nachgekommen sei, nach § 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Da hierfür Kosten von netto 4.541,40 € angefallen seien, hiervon aber ein Abzug zu machen sei, da die Klägerin das ihr eingeräumte Skonto von 3 % infolge rechtzeitiger Zahlung erhalten habe, wie sich aus der Rechnung K 8 (Bl. 28) ergebe, sei der Betrag von 4.379,27 € zuzusprechen.

7

Eine weitergehende Verpflichtung der Beklagten, für den durch das mangelhafte Granulat von der Klägerin erlittenen Schaden aufzukommen, bestehe hingegen nicht.

8

Die Beklagte hafte auch nicht wegen einer Herstellereigenschaft aus Delikt, denn die Klägerin habe den ihr obliegenden Nachweis, dass diese tatsächlich Herstellerin des Granulats gewesen sei, nicht erbracht. Aus den Angaben der Beklagten auf deren Internetwerbeseite lasse sich nicht mit Gewissheit entnehmen, dass sie gerade die an die Klägerin verkauften Granulate selbst hergestellt habe, sondern nur, dass sie allgemein auch für die Fa. P in Lizenz hergestellt habe. Der auf der Internetseite enthaltene Lizenzvermerk („V produziert in Lizenz die P-Produkte auf dem neuesten Stand der Kunstharztechnologie“) beziehe sich nur auf Kunstharzprodukte, das vorliegend gelieferte EPDM-Granulat bestehe hingegen unstreitig nicht aus Kunstharz (sondern aus Gummi).

9

Selbst wenn sich die Beklagte auf ihrer Internetseite zu Unrecht als Herstellerin auch der hier in Frage stehenden Produkte geriert hätte, würde hieraus nicht die rechtliche Konsequenz erwachsen, dass sie als Herstellerin hafte. Denkbar wären vielmehr nur Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, wenn die Klägerin durch den falschen Hinweis zum Vertragsschluss bewegt worden wäre. Dann müsste aber der Schaden kausal auf diesem Vertragsverstoß basieren, also anzunehmen sein, dass die Klägerin dann, wenn sie gewusst hätte, dass die Beklagte nur Verkäuferin sei, das Material nicht bei der Beklagten erworben hätte. Dann hätte sie aber das Produkt beim Hersteller bezogen mit der Folge, dass die aus dessen Fehlerhaftigkeit resultierenden Probleme in gleicher Weise aufgetreten wären, da unstreitig nicht nur die konkrete Lieferung der Beklagten, sondern das Produkt allgemein mangelhaft gewesen sei.

10

Die Beklagte hafte auch nicht aus der Verletzung einer ihr als Verkäuferin obliegenden Prüfpflicht hinsichtlich des Kaufgegenstandes. Eine solche hätte ihr nur oblegen, wenn sie Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit bzw. Ungeeignetheit des Kaufgegenstandes zum konkret vorausgesetzten Vertragszweck gehabt hätte. Sie habe aber unstreitig zum Verkaufs- und Lieferzeitpunkt die Mangelhaftigkeit des Produkts nicht erkennen können, denn es habe sich um ein neues Produkt gehandelt, und die vorgelegten Untersuchungsberichte, insbesondere der Forschungs- und Materialprüfungsanstalt für das Bauwesen (FMPA, Bl. 116 ff), hätten keine Anhaltspunkte für die jetzt aufgetretene Problematik erkennen lassen.

11

Die Beklagte schulde auch nicht die Preisdifferenz zwischen dem geschuldeten und dem von ihr gelieferten Ersatzgranulat. Die Klägerin begehre keine Minderung gemäß § 441 BGB, die voraussetzte, dass sie das mangelhafte Produkt behalte. Sie mache vielmehr einen Schadensersatzanspruch geltend, der jedoch mangels Verschuldens der Beklagten nicht bestehe. Die Klägerin habe auch nicht den Rücktritt erklärt, den Kaufpreis zurückverlangt und dann einen neuen Kaufvertrag hinsichtlich des Ersatzgranulats geschlossen.

12

Schließlich sei vorliegend auch für die Anwendung von § 812 BGB bzw. § 313 BGB kein Raum. Die Belieferung mit dem mangelhaften Granulat sei nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, noch sei die Vertragsgrundlage entfallen. Vielmehr seien die Kaufmängelrechte vorrangig anzuwenden.

13

Die vorgerichtlichen Anwaltskosten schulde die Beklagte als Verzugsschaden, allerdings nur aus einem Gegenstandswert, in dessen Höhe ein Anspruch der Klägerin tatsächlich bestanden habe, also aus einem solchen von 4.379,27 €.

3.
14

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren mit Ausnahme der von ihr nun akzeptierten Skontoabzüge weiterverfolgt, soweit ihr die behaupteten Ansprüche nicht bereits durch das Landgericht zugesprochen worden sind.

15

Zu Unrecht meine das Landgericht, die Beklagte schulde nicht die Kosten für den Ausbau des mangelhaften Granulats und für den Wiedereinbau des ersatzgelieferten Granulats.

16

Die Kosten des Ausbaus der gelieferten mangelhaften Sache seien nach ganz herrschender Rechtsprechung und Literatur von der Nacherfüllungsverpflichtung nach § 439 Abs. 1 BGB erfasst. Die Entscheidung des BGH vom 15.07.2008 (VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837) beziehe sich nur auf die Kosten des Einbaus der nachgelieferten Sache. Sie sei ohnehin nicht uneingeschränkt auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar, da dort der Verkäufer habe nachweisen können, seiner als Händler bestehenden Untersuchungs- und Rügepflicht ausreichend nachgekommen zu sein. Vorliegend habe die Beklagte aber gar keine Untersuchung des mangelhaften EPDM-Granulats vorgenommen.

17

Sie sei darüber hinaus der Auffassung, dass auch der Wiedereinbau des ersatzbeschafften Materials vom Umfang der Nacherfüllungsverpflichtung gedeckt sei, wenn wie vorliegend die gelieferte mangelhafte Sache bereits bestimmungsgemäß eingebaut gewesen sei: Nach der gesetzgeberischen Konzeption umfasse der Nacherfüllungsanspruch diejenigen Leistungen, die zur Erfüllung der Wiederherstellung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs erforderlich seien, so dass dann, wenn der Käufer den bestimmungsgemäßen Gebrauch etwa durch Einbau hergestellt habe, der Nacherfüllungsanspruch auch diesen umfasse. Dies ergebe auch eine richtlinienkonforme Auslegung im Lichte von Artikel 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabsatz 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei Ziel der Regelung, den Verbraucher durch die Nacherfüllung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung) so zu stellen, als hätte der Verkäufer ursprünglich im vertragsgemäßen Zustand geliefert. Wäre nun ursprünglich vertragsgemäß geleistet worden, wären Ausbau-, Entsorgungs-, Ersatzbeschaffungs- und Einbaukosten nicht notwendig geworden. Die vom EuGH vorgenommene Differenzierung zwischen Verbraucher und Unternehmer sei für das deutsche Recht ohne Bedeutung, da das Kaufrecht des BGB eine solche Differenzierung nicht vorgenommen habe.

18

Das gegenteilige Ergebnis des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung NJW 2008, 2837 sei für den Fall fehlenden Verschuldens des Verkäufers und deshalb entfallender Haftung nach §§ 280 f BGB auch unbillig, zumal der Verkäufer als Händler hinsichtlich etwaiger Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche einen Regressanspruch gegen den Hersteller als Vertragspartner hätte.

19

Davon unabhängig schulde die Beklagte die Kosten für Ausbau, Entsorgung und Wiedereinbau aber auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung nach §§ 280, 281 BGB. Einen solchen Anspruch habe das Landgericht zu Unrecht verneint.

20

Sie schulde auch die Preisdifferenz zwischen dem ursprünglich eingekauften und dem ersatzbeschafften Granulat. Das Landgericht habe übersehen, dass sie nicht Schadensersatz, sondern Minderung geltend gemacht habe und es dabei auf ein Fremdverschulden nicht ankomme. Andererseits missachte das Landgericht aber auch, dass es zur Frage des Verschuldens darauf ankomme, warum die Beklagte nicht mit dem nach dem Vertragsverhältnis geschuldeten EPDM Granulat nacherfüllt habe. Sie habe eine Minderungserklärung gegenüber der Beklagten abgegeben. Auch die Voraussetzungen eines Rücktritts nach § 433 Abs. 1 BGB, die vorliegend § 441 Abs. 1 BGB für die Minderung fordere, hätten vorgelegen. Nach der teilweisen Nacherfüllung, nämlich nach der Lieferung des SBR-Granulats, sei ein Sachmangel verblieben, denn das ersatzweise gelieferte Granulat sei ein anderes als das geschuldete.

21

Ferner schulde die Beklagte die Preisdifferenz auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB. Das Verschulden der Beklagten an der schlechten Nacherfüllung werde nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
22

Sei die vom Verkäufer geleistete Art der Nacherfüllung nicht geeignet, den Mangel in vollem Umfang zu beseitigen und verbleibe ein Restwert oder auch merkantiler Minderwert, sei er dem Käufer dahingehend zum Schadensersatz verpflichtet. Die Preisdifferenz stelle einen derartigen merkantilen Minderwert und einen bei ihr verbliebenen Schaden dar.

23

Die Klägerin beantragt:

24

Unter Abänderung des am 02.02.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 20 O 280/10, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 68.372,66 nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus € 26.212,66 € seit dem 15.06.2010, und aus € 42.160 seit Rechtshängigkeit (26.7.2010) sowie außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 800 € zu bezahlen.

25

Die Beklagte beantragt:

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt unter Hinnahme ihrer teilweisen Verurteilung durch das Landgericht das erstinstanzliche Urteil unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

28

Aufgrund der dargelegten Gesamtumstände habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass sie kein Verschulden treffe. Es habe aufgrund des Streckengeschäfts für sie – für die Klägerin erkennbar – gar keine Möglichkeit gegeben, das Material einer eigenen Kontrolle hinsichtlich etwaiger Mängel zu unterziehen. Im Übrigen hätten anlässlich einer entsprechenden Überprüfung die erst nach längerem Gebrauch der Sportplätze aufgetretenen Fehler auch gar nicht festgestellt werden können. Wenn aber die Fehlerhaftigkeit bei einer Prüfung bereits hätte festgestellt werden können, hätte dies zur Folge, dass auch die Klägerin ihrer eigenen Prüf- und Rügeobliegenheit nicht nachgekommen sei.

4.
29

Zwischen den Parteien ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, dass die Beklagte nicht Herstellerin des EPDM-Granulats war.

30

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (25.05.2011) eingereichten Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

5.
31

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 31.05.2011 hat die Klägerin weitere Ausführungen zur ihrer Ansicht nach gegebenen Ersatzfähigkeit der Preisdifferenz zwischen ursprünglich geliefertem EPDM-Granulat und (nach-)geliefertem SBR-Granulat gemacht.

II.
32

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
33

Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten für das EPDM-Granulat (nachfolgend 1.) oder der Einbaukosten für das von der Beklagten dann gelieferte SBR-Granulat (nachfolgend 2.) zu. Dasselbe gilt für den behaupteten Anspruch auf Erstattung einer Preisdifferenz zwischen dem EPDM-Granulat und dem SBR-Granulat (nachfolgend 3.)

34

Stehen der Klägerin aufgrund dessen in der Hauptsache keine weiteren als die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche zu, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag hinaus.

1.
35

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten, auf die bei Zugrundelegung ihres eigenen Vorbringens maximal 15.249,28 € der noch in der Berufung geltend gemachten Hauptforderung entfallen.

a)
36

Nach den Angaben der Klägerin in erster Instanz betrugen die Ausbaukosten 13.782,99 € netto (Sch-H: 6.922,08 €; Nürtingen: 6.860,91 €, Bl. 6/8). Die Beklagte hat diese Angaben als solche und die darin liegende Aufteilung der Rechnung der S-K GmbH (K 5, Bl. 23 u. K 7, Bl. 26 f) zwischen Ausbau- und Einbaukosten (für das SBR-Granulat) nicht bestritten.

37

Hinzu kommen noch – von der Beklagten allerdings bestritten – Position 5 der Rechnung vom 04.05.2010 (K 7, Bl. 26, für das Vorhaben N) i. H. v. 774 € netto für die Reparatur von offenen Nähten und Linien und Position 6 der Rechnung vom 20.05.2010 betreffend das Bauvorhaben H (S. 2 der Anl. K 5, Bl. 24) i. H. v. 602,00 € netto für die Reparatur von Vollkunststoffrasen. Rechnet man noch die allgemeinen Baustellenkosten von 214,65 € (H) bzw. 186,85 € (N) hinzu (siehe Bl. 6/8 sowie K 5, Bl. 23 / K 7, Bl. 26), so ergibt sich eine Summe von 15.560,28 €.

38

Da sich die Klägerin in der Berufungsinstanz die gewährten Skonti von 2 % (siehe K 5 und K 7) abziehen lässt (S. 2 der Berufungsbegründung, Bl. 161) ergibt sich ein Betrag von 15.249,28 €.

b)
39

Die Klägerin kann von der Beklagten diese Kosten nicht erstattet verlangen.

aa)
40

Ein Anspruch für die Kosten des Ausbaus (wobei dahinstehen kann, ob nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB als Schadensersatz neben der Leistung oder nach §§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 281 BGB als Schadensersatz statt der Leistung – zu dieser nicht eindeutig geklärten Frage Nachweise bei Palandt-Weidenkaff, BGB, 70. Auflage, § 439 Rn. 11) wegen schuldhafter Verletzung der ursprünglichen Pflicht der Beklagten, mangelfreie Ware zu liefern, besteht nicht.
41

Die (ursprüngliche) Lieferung des mangelhaften Granulats stellte zwar schon als solche eine objektive Pflichtverletzung dar (zur Lieferung der mangelhaften Sache als Pflichtverletzung des Verkäufers siehe nur Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 19 und MünchKomm zum BGB-Ernst, 5. Aufl., § 280 Rdnrn. 53 u. 60), an der die Beklagte aber nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich am Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darbietet, kein Verschulden traf.

(1)
42

Die Beklagte hat den bei dem ursprünglich gelieferten EPDM-Granulat unstreitig gegebenen Produktionsfehler und die hierauf beruhende Mangelhaftigkeit des Granulats nicht zu vertreten, nachdem sie – wie zwischenzeitlich unstreitig (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25.05.2011, Bl. 182) – das EPDM-Granulat nicht selbst produziert, sondern von der Fa. U aus P bezogen (gekauft) hat.

(a)
43

Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist damit die Beklagte nicht Herstellerin des ursprünglich gelieferten EPDM-Granulats, sondern die Fa. U (oder eine dritte Firma). Die Beklagte selbst ist nur „Zwischenhändler“ (reiner, bloßer Verkäufer) gewesen. Für eine Pflichtverletzung des Herstellers hat der Verkäufer aber nicht einzustehen, denn der Hersteller ist im Verhältnis zum Käufer nicht Erfüllungsgehilfe i. S. v. § 278 BGB des Verkäufers (BGH NJW 2008, 2837 Tz. 29, dort als st. Rspr. bezeichnet; Palandt, a.a.O., § 433 Rn. 31, § 280 Rn. 19, § 278 Rn. 13; Lorenz, NJW 2009, 1633 f.).

(b)
44

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung (S. 7, Bl. 166) meint, es könne in Fällen wie dem vorliegenden nicht darauf ankommen, wo und wie das Produkt tatsächlich produziert werde, kann dem nicht zugestimmt werden. Auch wenn die Klägerin in bestimmten Bereichen und für bestimmte Produkte Hersteller sein sollte, folgt daraus nicht, dass sie für alle von ihr verkauften Produkte wie ein Verkäufer, der auch Hersteller ist, haften würde, also auch für solche, welche sie tatsächlich gar nicht selbst herstellt.

45

Die Frage, ob die Klägerin Herstellerin ist, muss objektiv nach den tatsächlichen Verhältnissen beurteilt werden: da der vom Schuldner hinzugezogene Dritte Erfüllungsgehilfe nur für die Pflichten sein kann, deren Erfüllung der Käufer als Gläubiger vom Verkäufer selbst verlangen könnte, ist die Erkennbarkeit der Zuziehung von Unternehmen einer anderen Handels- oder Herstellerstufe durch den Verkäufer grundsätzlich unerheblich (MünchKomm zum BGB-Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 61). Etwas anderes mag dann gelten, wenn die Klägerin, wie in der Berufungsbegründung behauptet (S. 7, Bl. 166), selbst erklärt hätte, das verkaufte Produkt in Lizenz produziert zu haben (vgl. MünchKomm-Ernst, ebenda: u. U. mittelbare Relevanz für die Bestimmung des Vertragsinhalts, was vorliegend hieße, die Beklagte schulde der Klägerin die Herstellung, weil sie sich als Herstellerin geriert habe).
46

Dies hat die Klägerin in erster Instanz aber schon gar nicht behauptet (siehe LGU S. 8 unten) und will sie wohl auch so in der Berufungsinstanz nicht behaupten. Sollten die Ausführungen auf S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 166, so gemeint sein, wäre dieses dann neue Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Vielmehr meint sie, dies aus dem Internetauftritt der Beklagten ableiten zu können. Insoweit hat das Landgericht aber zu Recht darauf hingewiesen, dass diesem nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte gerade das hier verkaufte Granulat in Lizenz selbst hergestellt hat, wobei es in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen hat, die Aussage über die Produktion in Lizenz beziehe sich auf Kunstharztechnologie und sei vorliegend schon deshalb irrelevant, weil das an die Klägerin gelieferte Granulat unstreitig nicht aus Kunstharz bestehe (die Klägerin selbst spricht bereits in der Klageschrift von „Gummigranulat“, s. Bl. 3 ff).
47

Auch kann die bloße Lieferung von Granulat, das dann von einer anderen Firma (hier der Klägerin) eingebaut wird, nicht als Lieferung eines „Sportbodensystems“ i.S.d. der weiteren auf LGU S. 8 zitierten Aussage aus dem Internetauftritt verstanden werden; ein „System“ ist etwas anderes, nämlich Komplexeres und aus mehreren Komponenten bestehend.
48

Schließlich hat die Klägerin auch gar nicht vorgetragen, dass die von ihr in Bezug genommenen Angaben auf der Homepage der Beklagten von ihr vor Auftragserteilung überhaupt zur Kenntnis genommen worden sind, was deshalb von Relevanz ist, da die Gleichsetzung eines sich als Hersteller gerierenden Verkäufers mit einem das verkaufte Produkt tatsächlich herstellenden Verkäufer nur gerechtfertigt erscheint, wenn dem Käufer dieses Gerieren des Verkäufers überhaupt bekannt gewesen ist.

(2)
49

Eine (schuldhafte) Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Prüfpflicht hinsichtlich der Mangelfreiheit des Kaufgegenstandes hat das Landgericht mit der Begründung verneint, grundsätzlich oblägen dem Käufer keine besonderen Prüfpflichten im Hinblick auf den Kaufgegenstand, soweit nicht Anhaltspunkte für dessen Mangelhaftigkeit bzw. Ungeeignetheit zum konkret vorausgesetzten Vertragszweck ersichtlich seien; die Beklagte habe jedoch die Mangelhaftigkeit des Produkts unstreitig nicht erkennen können, da es sich um ein neues Produkt gehandelt habe (LGU S. 9 unter II 2 c der Entscheidungsgründe).

50

Dies ist zutreffend, denn auch den professionellen Verkäufer trifft grundsätzlich keine Untersuchungspflicht (siehe nur BGH NJW 2009, 2674 Tz. 19; Palandt-Weidenkaff, § 433 Rn. 31, § 280 Rn. 19 u. § 278 Rn. 13; Lorenz, a.a.O., 1633); die Berufung erinnert hiergegen auch nichts.

51

Unbehelflich ist auch der Hinweis der Klägerin, die Beklagte sei ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gegenüber ihrem Lieferanten (einen solchen unterstellt) nicht nachgekommen, denn bei § 377 HGB handelt es sich um eine Obliegenheit im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Lieferanten, nicht um eine Pflicht gegenüber der Klägerin als ihrer Abnehmerin (siehe nur Lorenz, NJW 2009, 1633 mit Fn. 7).

bb)
52

Die Klägerin kann die Ausbaukosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Nachlieferungspflicht als Variante (§ 439 Abs. 1 BGB) des Nacherfüllungsanspruchs geltend machen, denn der Verkäufer schuldet im Rahmen der Nacherfüllung nicht den Ausbau der von ihm zuvor gelieferten und vom Käufer selbst eingebauten mangelhaften Sache.

(1)
53

Eine erfolglose Fristsetzung nach §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB lag allerdings vor:
54

Unstreitig und durch das Schreiben der Klägervertreter vom 22.03.2010 (Anl. K 4, Bl. 19) belegt hat die Klägerin die Beklagte zur Nacherfüllung aufgefordert, wozu sie nach Ziff. 4.1 des Schreibens (S. 2, Bl. 20) ausdrücklich auch den Ausbau des mangelhaften Granulats zählte.
55

Eine Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Fristen erfolgte unstreitig nicht, worauf die Klägerin die Fa. S-K GmbH u. a. mit dem Ausbau beauftragte, den diese ab 12.04. (H, s. Rechnung K 5, Bl. 23) bzw. 20.04.2010 (Sch, Rechnung K 7, Bl. 26) durchführte.

(2)
56

Da das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der unterbliebenen Nacherfüllung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird, hängt die Ersatzfähigkeit der Ausbaukosten wie das Landgericht zutreffend erkannt hat (LGU S. 7 unter 2. a) der Entscheidungsgründe und bereits zuvor S. 2 der Verfügung der Einzelrichterin vom 10.11.2010 unter c), Bl. 108) unter dem Gesichtspunkt der (schuldhaften) Verletzung der Verpflichtung zur Nacherfüllung davon ab, ob der Ausbau der mangelhaften Ware überhaupt Teil der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers ist.

(a)
57

Diese Frage ist streitig.

(aa)
58

Während die (vom Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss an den EuGH vom 14.01.2009, VIII ZR 70/08 Tz. 12, NJW 2009, 1660, so bezeichnete) „ganz herrschende Meinung in der Rechtsprechung“ dies bejaht, sind die Ansichten im Schrifttum geteilt (s. die umfassenden Nachweise bei BGH, ebenda).
59

Der Bundesgerichtshof selbst hatte diese Frage unter Geltung des alten Schuld- und Kaufrechts (bis 31.12.2001) bejaht (BGH NJW 1983, 1479, 1480 = BGHZ 87, 104 – sog. „Dachziegel-Entscheidung“), und zwar für die Wandelung, sie aber in dem genannten Vorlagebeschluss vom 14.01.2009 offen gelassen (a.a.O., Tz. 13).
60

Das von beiden Parteien weiter angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.07.2008 (VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837) hatte diese Frage, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, nicht unmittelbar zum Gegenstand, sondern lediglich die Kosten des Einbaus der nachgelieferten Sache.

(bb)
61

Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs unter Tz. 17 ff. des Urteils vom 15.07.2008 (unter II. 2. a) bb) der Gründe) sprechen allerdings nach Auffassung des Senats deutlich dafür, dass dieser den Ausbau der mangelhaften Sache nicht als Teil der Nacherfüllungsverpflichtung ansieht, denn er betont dort, dass der Verkäufer der mangelhaften Sache gemäß § 439 Abs. 1 BGB als Ersatzlieferung nur die Übergabe und Übereignung mangelfreier Sachen schulde (a.a.O., Tz. 17) und dass sich der Nacherfüllungsanspruch – wie sich bereits aus der gesetzlichen Formulierung ergebe – hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen inhaltlich mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch decke: Der Verkäufer schulde eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen er sich nach § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet habe, also die nochmalige Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache, nicht aber mehr. Noch deutlicher wird dies in dem Vorlagebeschluss vom 14.01.2009, wo er gleichzeitig betont (a.a.O., Tz. 20), die Kosten des Ausbaus der zuerst gelieferten mangelfreien Sache gehörten nicht zu den zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Abs. 2 BGB. Schließlich distanziert er sich in beiden Entscheidungen (siehe Tz. 26 bzw. Tz. 21) deutlich von der zum alten Schuldrecht ergangenen „Dachziegel-Entscheidung“ (NJW 1983, 1479 = BGHZ 87, 104).

(b)
62

Der restriktiven, also den Ausbau der mangelhaften Sache vom Nachlieferungsanspruch ausschließenden Auffassung ist zu folgen:

63

Für diese Ansicht spricht entscheidend, dass sie dogmatisch stimmig und überzeugend ist. Es erscheint konsequent, mit dem Bundesgerichtshof anzunehmen, dass definitionsgemäß Nacherfüllungspflichten nicht über die Pflichten zur Primärerfüllung hinausgehen können, und letztere beschränken sich eben auf Übergabe und Übereignung mangelfreier Sachen, auch wenn dies praktisch in den Fällen, in denen der Verkäufer „nur“ Händler ist, bedeutet, dass der Käufer in der Regel auf den Ausbaukosten sitzen bleiben wird. Die Ausbaukosten als Vermögensschäden oder Aufwendungen sind demnach nur dann ersatzfähig, wenn die Voraussetzungen der §§ 280 ff. BGB bzw. § 284 BGB erfüllt sind, die aber selten vorliegen werden, da den Verkäufer als Händler in solchen Fällen kaum je ein Verschulden an dem Mangel trifft, da – wie oben b) aa) (1) (a) ausgeführt – der Hersteller nicht sein Erfüllungsgehilfe ist (auf diesen Gesichtspunkt weist etwa Thürmann, NJW 2006, 3457, 3458 hin).

64

Nicht überzeugend ist es auch (so aber Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 439 Rn. 11; OLG Köln NJW-RR 2006, 677 u. OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 780), zwischen dem Ausbau der mangelhaften Sache und dem Einbau der mangelfrei nachgelieferten Sache (bzw. den jeweils dem Käufer hierfür entstandenen Kosten, wenn der Verkäufer insoweit nicht tätig wird und der Käufer selbst ein-/ausbaut) zu unterscheiden und nicht letztere, wohl aber erstere von der Nacherfüllungspflicht erfasst zu sehen. Stellt man entscheidend darauf ab, dass die Nacherfüllungspflichten nicht weiter reichen können als die Primärpflicht, können die Ausbaukosten genauso wenig ersatzfähig sein wie die Einbaukosten für die nachgelieferte Sache (so auch Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; Lorenz, NJW 2009, 1633, 1635; Katzenstein, ZGS 2009, 29, 34 mit Fn. 73).
65

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus einer Rücknahmeverpflichtung des Verkäufers ableiten. Auch wenn man eine solche annimmt und er diese am Ort der eingebauten Sache zu erfüllen hat, bedeutet dies (entgegen OLG Köln, a.a.O.) nicht, dass er die eingebaute Sache dort auch auszubauen hat, vielmehr hat er sie dort dann eben (nur) abzuholen (so zu Recht Thürmann, NJW 2006, 3457, 3461; Lorenz, a.a.O.; Katzenstein, a.a.O., 32 ff; siehe auch die vergleichbaren Überlegungen bei BGH NJW 2008, 2837 Tz. 17 f. zum Einbau der nachgelieferten Sachen).

66

Die „Dachziegel“-Entscheidung (BGH NJW 1983, 1479 = BGHZ 87, 104) steht dem nicht entgegen: Zu Recht weist u. a. Katzenstein (a.a.O., 33 u. 35) darauf hin, dass der Bundesgerichtshof eine tragende Grundlage für sein in diesem Urteil gefundenes Ergebnis in einer aus § 467 Satz 2 BGB a. F. entnommenen Wertung gefunden hat, mithin einer Bestimmung, die durch die Schuldrechtsreform – bewusst – gestrichen worden ist, wobei nach dem Willen des Gesetzgebers die „Vertragskosten“ i. S. v. § 467 Satz 2 BGB künftig nur noch verschuldensabhängig nach § 284 BGB (BT-Drs. 15/6040 S. 225 re. Sp.) oder eben nach §§ 280, 281 BGB ersatzfähig sein sollten. Auf diesen Gesichtspunkt weist auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.07.2008 (NJW 2008, 2837) hin (a.a.O., Tz. 26).

2.
67

Die Klägerin kann auch die Kosten für den Einbau des SBR-Granulats i. H. v. nunmehr behaupteten 9.660,17 € nicht ersetzt verlangen.

a)
68

Diese betrugen nach Darstellung der Klägerin in erster Instanz (Bl. 6/8) netto 9.188,66 € (S-H: 4.614,72 €; N 4.573,94 €). Hierzu sind beim Bauvorhaben S-H noch die Kosten für den ausweislich der Erläuterung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2010 (S. 2 des Protokolls, Bl. 97) für den Einbau notwendigen Quarzsand (675,55 € netto) hinzuzuzählen.
69

Da sich die Klägerin in der Berufungsinstanz die gewährten Skonti (von 2 % ausweislich Anl. K 5 u. K 7, Bl. 23 u. 26 und 3 % für den Quarzsand, Anl. K 6, Bl. 25) abziehen lässt, belaufen sich die behaupteten Einbaukosten nunmehr in zweiter Instanz insgesamt auf 9.660,17 €.

b)
70

Ein Anspruch auf Erstattung dieser Kosten besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

aa)
71

Ein Anspruch auf die Einbaukosten als Schaden aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen schuldhafter Verletzung der Verkäuferpflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache besteht nicht. Insoweit kann auf die Ausführungen oben zu 1. b) aa) wegen der Kosten für den Ausbau des ursprünglich gelieferten EPDM-Granulats verwiesen werden; sie gelten vorliegend entsprechend.

bb)
72

Ein Ersatzanspruch wegen der Einbaukosten unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte trotz Fristsetzung im Rahmen der Nacherfüllung nur neues (SBR-)Granulat geliefert, dieses aber nicht eingebaut hat, scheidet – wie das Landgericht zu Recht erkannt hat – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nämlich dem Urteil vom 14.07.2008 (NJW 2008, 2837 = BGHZ 177, 224), bestätigt in zwei nachfolgenden, im Verfahren nach § 552 a ZPO ergangenen Beschlüssen vom 21.10.2008 (VIII ZR 304/07 u. VIII ZR 65/08, veröffentlicht in Juris), aus.

73

Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 14.07.2008 auch ausgeführt, warum sich aus Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantie für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) nichts anderes ergibt (a.a.O., Tz. 24 f.). Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, welche Anlass geben könnten, von dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen, die im Übrigen in Kenntnis der von der Klägerin angeführten, auf Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs (NJW 2006, 3200) ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.04.2008 (C-404/06, NJW 2008, 1433) entwickelt wurde.

74

Die Kosten des Einbaus der nachgelieferten mangelfreien Sache stellen danach keine Kosten der Nacherfüllung i.S.v. § 439 Abs. 2 BGB und damit der trotz Fristsetzung nicht erfolgte Einbau seitens der Verkäuferin (hier Klägerin) auch keine Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung dar (siehe BGH NJW 2008, 2837 Tz. 15 ff.; Tz. 23).

3.
75

Schließlich steht der Klägerin nach dem Sachverhalt, wie er sich nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darstellt, auch kein Anspruch auf Erstattung der Preisdifferenz zwischen dem ursprünglich gelieferten EPDM-Granulat und dem nachgelieferten SBR-Granulat in Höhe von – nach Behauptung der Klägerin – 42.160 € (H.: 20.160 €; N. 22.000 €) zu.

a)
76

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Erstattung der Preisdifferenz aus § 441 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 1, Abs. 3 BGB (Minderung) zu.

aa)
77

Ein Recht auf Minderung setzt voraus, dass ein wirksamer Kaufvertrag noch besteht, aufgrund eines Sach- oder Rechtsmangels (§§ 434, 435 BGB) ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323, 440 BGB entstanden ist und das Wahlrecht zwischen Rücktritt und Minderung noch nicht erloschen ist (siehe nur Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 441 Rdnrn. 7 f).

78

Entgegen der Ansicht des Landgerichts (LGU S. 9 unter II 3 der Entscheidungsgründe) ist die Anwendung von §§ 441 BGB damit nicht ohne weiteres bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin das ursprünglich gelieferte EPDM-Granulat nicht behalten, sondern die Nachlieferung mangelfreien Granulats als Form der Nacherfüllung verlangt hat und das Granulat in der Folge dieses Verlangens ausgetauscht worden ist.

bb)
79

Das Recht auf Minderung besteht vorliegend aber nicht mehr, weil die Parteien sich nach der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr bestrittenen Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten auf eine Nachlieferung von SBR-Granulat als erfüllungstaugliche Ware geeinigt haben und die Beklagte solches tatsächlich geliefert hat.

(1)
80

Aufgrund der vorgenommenen Nachlieferung des nun eingebauten SBR-Granulats kommt es darauf an, ob auch dieses mangelhaft ist, d. h. vorliegend entweder der gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB im Kaufvertrag vorausgesetzten Verwendung zur Herstellung eines Kunstrasenspielfeldes nicht genügte oder i.S.v. § 434 Abs. 3 BGB ein aliud (eine Falschlieferung) darstellte.

(2)
81

Beides ist nicht der Fall.

(a)
82

Dass das SBR-Granulat für die Herstellung eines Kunstrasenbelags nicht oder weniger als EPDM-Granulat geeignet ist oder eine geringere Nutzungsdauer aufweist, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Vielmehr haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.05.2011 die Geschäftsführer der Klägerin die Richtigkeit der dort aufgestellten Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten bestätigt, das SBR-Granulat erfülle den vorgesehenen Zweck genauso wie das EPDM-Granulat (vgl. S. 4 oben des Protokolls, Bl. 184 i.V.m. S. 5 oben des Protokolls, Bl. 185).

(b)
83

Die Klägerin hat sich vielmehr darauf berufen, das SBR-Granulat sei ein aliud i.S.v. § 434 Abs. 3 BGB (Replik vom 24.09.2010, S. 20, Bl. 66). Das ist als solches auch unstreitig. Die Nachlieferung des SBR-Granulats stellt aber dennoch eine ordnungsgemäße Nacherfüllung dar, weil sich die Parteien darüber geeinigt haben, dass dieses erfüllungstauglich sein, also zur Erfüllung der Nachlieferungspflicht (als modifiziertem Erfüllungsanspruch) genügen soll.

(aa)
84

Dies hat die Beklagte bereits schriftsätzlich behauptet, indem sie vorgetragen hat, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, die Nachlieferung solle in Form von SBR-Granulat erfolgen, dieses also zur Erfüllung der Nachlieferungspflicht (als modifiziertem Erfüllungsanspruch) genügen.

(bb)
85

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Anhörung die dieser Behauptung zugrunde liegenden Vorgänge im einzelnen dargestellt (S. 3 – 5 des Protokolls vom 25.05.2011, Bl. 183 ff.). Die Geschäftsführer der Beklagten haben die Richtigkeit dieser Darstellung bestätigt (S. 5 des Protokolls, Bl. 185).

86

Danach sind die Parteien und die öffentlichen Auftraggeber – die Städte Nürtingen und Schorndorf – übereingekommen, den infolge der (seine Mangelhaftigkeit begründenden) Eigenschaften des zur Herstellung der Kunstrasenplätze verwendeten EPDM-Granulats zu erwartenden, aber noch nicht aufgetretenen Problemen (Verklumpungserscheinungen) dadurch zuvorzukommen, dass dieses Granulat für die Städte kostenneutral gegen SBR-Granulat ausgetauscht und damit die Sache erledigt sein sollte.
87

In juristischer Hinsicht bedeutet dies nichts anderes, als dass die Klägerin damit einverstanden war, dass die Beklagte SBR-Granulat nachliefert und damit den geltend gemachten Nachlieferungsanspruch erfüllt, obwohl es sich bei SBR-Granulat um ein aliud handelte.
88

Eine weitergehende Minderung sollte hingegen gerade ausgeschlossen sein: „Ich bat deshalb um Zustimmung, dass ohne Minderung (Hervorhebung durch den Senat) das SBR-Granulat geliefert werden kann. Es sollte also…die Lieferung des SBR-Granulats kostenneutral erfolgen. Die Stadt…S hat ihrerseits nicht auf einer Minderung gegenüber der Klägerin bestanden…“, so der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Darstellung zum Bauvorhaben S-H (S. 3 des Protokolls vom 25.05.2011, Bl. 183). Dasselbe galt für N („Das von mir allein geführte Gespräch in N erfolgte in Absprache mit der Klägerin…Ich habe dann eine Absprache getroffen analog der Absprache mit der Stadt S-H“, S. 4 des Protokolls vom 25.05.2011, Bl. 184). M. a. W.: Die Städte verzichteten auf weitergehende Ansprüche (Minderung) wegen des Austausches des Granulats (SBR statt EPDM) gegen die Klägerin – auch im Hinblick darauf, dass sie die Plätze bis dahin ungestört hatten nutzen können und zur Vermeidung öffentlichen Aufsehens (vgl. S. 3 des Protokolls, Bl. 183) – und diese wiederum (auch wirtschaftlich konsequent) auf solche gegenüber der Beklagten.

(cc)
89

Selbst wenn man die – erst auf Nachfrage des Senats (vgl. S. 5 des Protokolls vom 25.05.2011, Bl. 185) – erfolgte Äußerung des Geschäftsführers Kutter der Klägerin („Ich kann mich jetzt nicht daran erinnern, dass über die Kosten insoweit gesprochen wurde. Ich dachte noch, dass Herr S von der Stadt S dann möglicherweise noch später auf uns zukommen würde und ggf. Forderungen stellen könnte“) dahin verstünde, damit solle bestritten werden, dass ausdrücklich auf eine Minderung verzichtet worden sei (jedenfalls seitens der Stadt S), so schiede ein Recht der Beklagten auf Minderung dennoch aus.
90

Die Geschäftsführer der Klägerin haben die Richtigkeit der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten im Übrigen bestätigt (S.5 des Protokolls vom 25.05.2011, Bl. 185) und damit auch, dass die Klägerin in Kenntnis des Umstands, dass SBR-Granulat etwas anderes und überdies billiger ist als EPDM-Granulat, mit der Beklagten vereinbart hat, dass letztere SBR-Granulat zum Einbau durch den Subunternehmer der Klägerin, der Fa. S-K, vor Ort anliefert.

91

Dies stellte demnach vereinbarungsgemäß die von der Beklagten der Klägerin geschuldete Nacherfüllung dar, zumal selbst in der bloßen Annahme eines aliuds als (Nach)Lieferung im Bewusstsein, dass es sich um ein solches handelt, eine stillschweigende Vereinbarung dieser Leistung an Erfüllungs Statt zum Zeitpunkt des Bewirkens der Leistung (hier: der Nachlieferung) läge (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 364 Rn. 1 f.), nachdem Gegenstand der Leistung an Erfüllungs Statt Leistungen jeder Art sein können (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 364 Rn. 3); insoweit gilt nichts anderes als bei § 363 BGB, dessen Geltung für die Nacherfüllung des Verkäufers ausdrücklich bejaht wird (BGH NJW 2009, 1341 Tz. 15; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 363 Rn. 1).

92

Aufgrund dessen war mit der Lieferung (mangelfreien) SBR-Granulats der Mangel vereinbarungsgemäß beseitigt. Ebenso wenig wie die Beklagte jetzt noch hätte zurücktreten können, kann sie stattdessen Minderung verlangen.

b)
93

Der Klägerin kann die Preisdifferenz auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangen, auch wenn man mit der wohl h. L. (umfangreiche Nachweise bei Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 441 Rn. 19, der allerdings selbst ebenda und bei § 437 Rn. 31 ebenso wie Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 281 Rn. 19 die gegenteilige Ansicht vertritt) annimmt, die Geltendmachung von Minderung und von Schadenersatz (auch von Schadensersatz statt der Leistung im Sinn von § 280 Abs. 3 BGB) schlössen sich nicht aus:

94

Bei dem in der Preisdifferenz liegenden Schaden handelt es sich um einen Schadensersatz statt der Leistung i. S. v. § 280 Abs. 3 BGB. Diesen könnte die Klägerin grundsätzlich als „kleinen“ Schadensersatz geltend machen (also das nachgelieferte SBR-Granulat behalten und den im Minderwert gegenüber einem (unterstellt mangelfreien) EPDM-Granulat liegenden Schaden liquidieren). Dies setzte jedoch voraus, dass durch die Nachlieferung des SBR-Granulats – eben weil ein aliud darstellend – der Mangel nicht beseitigt worden ist. Genau dies war aber aus den oben zur Minderung (unter a) bb) (2) (b)) genannten Gründen der Fall, weil sich die Beklagte mit der Lieferung des SBR-Granulats als (Nach)Erfüllung einverstanden erklärt hat, wohl wissend, dass es sich um ein aliud handelte.

95

Die Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.05.2011 gehen daher ins Leere. Sie betreffen die Differenzhypothese und damit die Berechnung des Schadens. Darauf kommt es aber nicht an, wenn – wie vorliegend – bereits die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach nicht erfüllt sind.

c)
96

Auch eine Erstattung der Preisdifferenz infolge Vertragsanpassung bedingt durch eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB kommt nicht in Betracht.

aa)
97

Das Landgericht hat eine solche abgelehnt (LGU S. 9 u./10 o. unter II 3. der Entscheidungsgründe). Die Berufungsbegründung führt hiergegen keine konkreten Angriffe.

bb)
98

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass das Gewährleistungsrecht vorrangig ist. Im Anwendungsbereich der Mängelhaftung ist für die Rechtsfigur der Störung der Geschäftsgrundlage kein Raum, und dies gilt auch für § 313 BGB n. F. (BGH NZM 2008, 462 Tz. 7 f.; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 12).

99

Vorliegend gilt: Entweder hat die Klägerin – was tatsächlich nach dem oben zu a) bb) (2) Gesagten auch der Fall war – die Lieferung von (günstigerem) SBR-Granulat – obwohl aliud – als Erfüllung der Nachlieferungspflicht akzeptiert. Dann sind keine Mängelgewährleistungsrechte mehr gegeben. Oder – unterstellt sie hätte dies nicht akzeptiert – sie hätte über § 441 BGB oder §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 281 BGB den Minderwert liquidieren können. Für die Rechtsfigur der Störung der Geschäftsgrundlage ist so oder so kein Raum. Der Vorrang des Mängelgewährleistungsrechts gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen der Mängelhaftung im Einzelfall nicht vorliegen (Palandt-Grüneberg, a.a.O., ebenda; MünchKomm zum BGB-Roth, a.a.O., § 313 Rn. 134).

4.
100

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 31.05.2011 gibt deshalb keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 296a, 156 ZPO).

III.

1.
101

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit für beide Parteien auf §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

2.
102

Bei der Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren sind von dem im Berufungsantrag enthaltenen Zahlbetrag von 68.372,66 € die vom Landgericht zugesprochenen 4.379,27 € abzuziehen, da der Betrag von 68.372,66 € ersichtlich die von der Beklagten insgesamt (einschließlich der in erster Instanz bereits zugesprochenen Summe) an die Klägerin zu zahlende Hauptforderung bezeichnen soll: Zum Einen müsste ansonsten der Betrag 67.746,78 € lauten. Zum Anderen fehlt in der Formulierung des Antrags vor dieser Zahl der Begriff „weitere“; schließlich enthält der Berufungsantrag auch bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren nicht die Differenz zwischen dem in erster Instanz eingeklagten Betrag und den dort zugesprochenen 374,90 €, sondern (weiterhin) den vollen Betrag von 800,00 €. Endlich ergibt sich aus der Berufungsbegründung (S. 2, Bl. 161), dass die Klage zwar in vollem Umfang, aber „in der Berufungsinstanz mit Ausnahme der Skontoabzüge“, welche im erstinstanzlichen Klagantrag nicht abgezogen waren, weiter verfolgt werden soll.

103

Die Zinsen sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bleiben nach §§ 43 Abs. 1 GKG, 4 Abs. 1 ZPO bei der Streitwertbemessung außer Betracht.

3.
104

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO und auch nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO hinsichtlich der Ausbaukosten für das EPDM-Granulat zuzulassen, nachdem zum Einen die Frage, ob die Verpflichtung des Verkäufers zur Nachbesserung den Ausbau der zunächst gelieferten mangelhaften Sache einschließt vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden ist und zum Anderen die Oberlandesgerichte Karlsruhe (ZGS 2004, 432) und Köln (NJW-RR 2006, 677) die Erstattungsfähigkeit von Ausbaukosten bejaht haben.
105

Hinsichtlich der Einbaukosten ist hingegen durch das Urteil des BGH vom 15.07.2008 (NJW 2008, 2837) die Rechtslage bereits im Sinne des landgerichtlichen Urteils geklärt. Auch der behauptete Anspruch auf Ersatz der Preisdifferenz wirft keine ungeklärten Rechtsfragen auf.

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