Haftung des Anlageberaters für unrichtige Angaben im Prospekt eines geschlossenen Immobilienfonds -

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 30.10.2012 – 4 U 517/10 – 7/11, 4 U 517/10

Werden in einem Anlageprospekt falsche oder ungenügende Angaben zur Eignung der Anlage für die Alterssicherung und zur Provisionshöhe gemacht, haftet der Anlageberater/-vermittler. Der Anleger kann Rückerstattung der Anlagesumme abzüglich erhaltener Ausschüttungen und steuerlicher Vorteile verlangen.

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird das am 12.10.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (14 O 438/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

„1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 22.336,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 14.01.2009 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die DLF 98/29 W. F. KG aus der Beteiligung vom 21.05.1999 (Beteiligungs-Nr. …) zu einem Nominalbetrag in Höhe von 60.000,– DM zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.“

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sowie die Kosten der Nebenintervention tragen der Kläger zu 7 % und die Beklagte zu 1) zu 93 %. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 16 % und die Beklagte zu 1) zu 84 %. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 1). Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1
Der Kläger macht gegenüber den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Beteiligung an der DLF 98/29 W. F. KG geltend. Bei der Anlage handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds.

Die Beklagte zu 2) war 1999 Mitarbeiterin der Beklagten zu 1) und betreute den Kläger und seine Ehefrau, die Drittwiderbeklagte, in verschiedenen Versicherungsangelegenheiten. Im Frühjahr 1999 meldete sich die Beklagte zu 2) unaufgefordert bei dem Kläger und bat um eine Unterredung, um zu eruierten, wie der Betrag von 60.000,– DM, den der Kläger und seine Ehefrau anlegen wollten, verwendet werden könnte. Es kam zu zwei bis drei Gesprächen in der Wohnung des Klägers. Der Kläger wies darauf hin, dass er bis zu diesem Zeitpunkt lediglich Anlagen auf dem Sparbuch getätigt habe. Da der Betrag noch nicht fällig war, wurde eine Zwischenfinanzierung vereinbart. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Vermittlung 46 Jahre alt, seine Ehefrau 43 Jahre alt.

Die Beklagte zu 2), die mit der Beklagten zu 1) als selbstständige Handelsvertreterin verbunden war, empfahl namens der Beklagten zu 1), den Betrag in der Schweiz-Deutschland-USA Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 98/29 W. F. KG anzulegen. Die Beteiligung sollte 30 Jahre gehalten werden. Dabei wies die Beklagte zu 2) auch auf die zu erzielenden Steuervorteile hin.

Bei dem Fonds wurden 37,17 % des Anteils in Immobilien in Deutschland investiert. Dabei handelte es sich um das Bosch-Areal-Stuttgart. Der Anteil der Immobilien, die in den USA gehandelt wurden, belief sich auf 28,55 %, eine Wertpapierverwaltung in der Schweiz auf 34,18 %.

Am 21.05.1999 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau ein Beteiligungsangebot (Bl. 17 f d. A.) für den Beitritt als Kommanditist über die Treuhandkommanditistin, die ATC Allgemeine Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH München, an dem Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 98/29 W. F. KG, gegen eine Einlage von 60.000,– DM zuzüglich 3.000,– DM Abwicklungsgebühr. Mit gesonderter Unterschrift bestätigten sie, den Emissionsprospekt (Anlage B 1 unpaginiert im Anlageordner) erhalten zu haben.

Bereits im Jahr 1997 nahm das Magazin „Finanztest“ einen Vergleich von Fonds vor und stellte fest, dass bei einer 15-jährigen Ansparphase gerade einmal ein Abfindungsguthaben von 118 % erreicht werden könne, was einer Rendite von 1,4 % pro Jahr entspreche.

Im „DFI-Gerlach Report“ von August 1997 (Bl. 19 d. A.) wurde bezüglich der Dreiländer-Fonds-Anlage darauf hingewiesen, dass es auf Grund der Struktur dieser Fonds unmöglich sei, die diversen Risikostrukturen, Liquiditätsflussverästelungen und prognostizierten Vermögensweiterentwicklungen angesichts der Dreiteilung verständlich zu kommentieren.

Bereits 2001 gingen die mit 7 % prognostizierten Ausschüttungen zurück. Sie liegen seitdem deutlich unter der Prognose. Im Jahr 2001 betrugen sie 2,81 %, im Jahr 2003 3,37 %, im Jahr 2003 2,49 % im Jahr 2004 2,57 %, im Jahr 2005 2,6 %, im Jahr 2006 2,89 % und im Jahr 2007 2,88 % – berechnet nach dem Nominalwert der Anlage.

Der Kläger und seine Ehefrau wurden durch die Beteiligungsgesellschaft stets zeitnah über Fortgang und Bestand der Beteiligungsgesellschaft durch Jahresgeschäftsberichte – in wesentlichen Teilen durch die Wirtschaftsprüfer der Gesellschaft testiert –, durch Rundschreiben mit Beschlussvorlagen und durch ein Schreiben der Beklagen zu 1) unterrichtet. Aus dem Jahresgeschäftsbericht 2001 – zugegangen 2002 – ergibt sich, dass der Liquiditätsüberschuss sowohl für das Jahr 2000 als auch für das Jahr 2001 hinter den Erwartungen zurückblieb. Vergleichbares ergibt sich aus dem Jahresgeschäftsbericht 2002 – zugegangen 2003. Am 02.06.2005 wies der Fonds an der Börse Hamburg noch einen Verkaufswert von 45 % auf.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte sprachen die Beklagte zu 2) immer wieder auf die rückläufigen Erträge an. Diese wies darauf hin, die Anlage sei sicher.

Am 17.03.2009 erhielt der Kläger eine Ausschüttung in Höhe von 456,35 €.

Der Kläger hat behauptet, die Drittwiderbeklagte habe ihm ihre Ansprüche auf Schadensersatz mit Vereinbarung vom 05.11.2008 (Bl. 251 d. A.) abgetreten.

Er und seine Ehefrau hätten im Rahmen des Beratungsgesprächs mehrfach betont, dass eine risikobehaftete Anlage keinesfalls in Betracht komme, da sie das Geld für die Altersvorsorge vorgesehen hätten.

Die Beklagte zu 2) habe von sich aus einen Termin in den Wohnräumen des Klägers vereinbart, so dass ein Haustürgeschäft vorliege. Sie habe erklärt, dass der Fonds seit 1988 hervorragend laufe. Es handle sich um eine absolut sichere Anlage für die Zukunft. Ein Risiko bestehe nicht. Im Gegenteil würden Ausschüttungen von 7 % jährlich vorgenommen, die als Nebenverdienst genutzt werden könnten. Dies ergebe jährlich 4.200,– DM. Es sei kein Problem, vorzeitig aus der Anlage auszusteigen.

Die an die Beklagte zu 2) gezahlte Provision liege in einer Größenordnung von weit über 15 %.

Ein Emissionsprospekt sei dem Kläger und der Drittwiderbeklagten nicht übergeben worden. Über eine Nachschusspflicht seien sie nicht aufgeklärt worden, auch nicht darüber, dass es für derartige Einlagen keinen Markt gebe, so dass die Anlage nicht oder nur schwer veräußert werden könne.

Erst durch die Beratung des Zeugen N. im Jahr 2006 hätten sie von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Die Beklagte zu 2) hafte gemäß § 826 BGB, weil sie vorsätzlich anleger- und objektwidrige Empfehlungen abgegeben habe. Sie hätte erkennen müssen, dass die Anlage nicht zur Altersvorsorge geeignet sei.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, eventuelle Steuervorteile seien nicht zu berücksichtigen, da der Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG der Steuerpflicht unterliege, soweit er und seine Ehefrau als Kommanditisten an der Anlage beteiligt seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

an den Kläger 25.907,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage abzüglich am 17.03.2009 erhaltener 456,35 € Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die DLF 98/29 W. F. KG aus der Beteiligung vom 21.05.1999 (Beteiligungs-Nr. …) zu einem Nominalbetrag in Höhe von 60.000,– DM zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) und Widerklägerin hat weiter beantragt,

festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1) aus der Vermittlung der mittelbaren Beteiligungen an der Schweiz-Deutschland-USA Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 98/29 W. F. KG (Teilhaberregisternummer …) und/oder der Beratung zur Investition in die Beteiligungsgesellschaften nicht zustehen.

Die Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, sie habe die Beteiligung einer Plausibilitätsprüfung unterzogen. Damals habe es keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich die für die Stuttgarter Innenstadt berechneten Mieten oder die Mieten aus den amerikanischen Immobilien bzw. die Erträge aus den Wertpapieren nicht prognosegemäß entwickeln würden. Die prognostizierte Entwicklung habe den langjährigen Werten in der Vergangenheit entsprochen.

Die Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, sie sei als bloße Vertreterin nicht passiv legitimiert. Für eine ausnahmsweise Haftung des Vertreters seien keine Tatsachen vorgetragen. Ein bloßes Provisionsinteresse sei nicht ausreichend.

Die Beklagten haben behauptet, es sie nur ein Anlagevermittlungsvertrag zu Stande gekommen. Es sei keine Rede von einer Altersvorsorge der Anlage gewesen. Es sei ein Beratungsprotokoll erstellt worden.

Die Beklagte zu 2) habe die Beteiligung als langfristige unternehmerische Beteiligung mit allen Chancen und Risiken, insbesondere der nicht gesicherten Veräußerbarkeit dargestellt. Sie habe die Beteiligung einer Plausibilitätsprüfung unterzogen. Seinerzeit habe es keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich die Mieten nicht prognosegemäß entwickeln würden.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte seien an einer hohen Rendite und kurzfristigen Steuervorteilen interessiert gewesen, was mit der Anlage möglich gewesen sei. Die Anlage sei zur ergänzenden Altersvorsorge keinesfalls ungeeignet.

Das Bosch-Areal sei in den Jahren 2001 und 2002 nahezu voll vermietet gewesen.

Die für die Vermittlung gezahlte Provision habe deutlich unter 15 % gelegen. Ein diesbezüglich unterlassener Hinweis sei für die Anlageentscheidung auch nicht kausal gewesen, weil die angebliche Pflichtverletzung erstmals ein Jahr nach Klageerhebung aufgegriffen worden sei.

Außerdem seien eventuelle Ansprüche verjährt.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten den Emissionsprospekt jedenfalls ab 2001/2002 zur Kenntnis nehmen müssen, weil die Ausschüttungen signifikant zurückgegangen seien und sich aus den Rundschreiben ergeben habe, worauf dies beruht habe.

Aus dem Emissionsprospekt ergäben sich alle behaupteten Informationen durch die Beklagte zu 2) vollständig und für Laien verständlich. Der Kläger und die Drittwiderbeklagten hätten auch den Erhalt des Emissionsprospekts quittiert.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten bis 2007 Ausschüttungen in Höhe von mindestens 8.909,77 € erhalten, was die Aussage der Zeugin C. G. (Bl. 92 d. A.) beweise.

Außerdem habe der Kläger Steuervorteile erhalten, die mitzuteilen seien. Da die Beteiligung im Privatvermögen gehalten worden sei, sei für Steuernachforderungen kein Raum. Da die Beteiligungsgesellschaft nicht gewerblich gehandelt habe, sondern Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erziele, fielen diese nicht unter § 15 EStG.

Die Beklagten haben weiter der Ansicht vertreten, dass der Bericht im Magazin „Finanztest“ über ein völlig anderes Anlagemodell (DLF 94/17) berichte.

Der Bericht im „Gerlach Report“ stelle keine kritische Presse zu der streitgegenständlichen Beteiligung selbst dar.

Den Folgefonds der Dreiländer Beteiligung habe die Beklagte zu 1) nur deshalb nicht mehr vermittelt, weil der Fonds nicht mehr den Produktkriterien der Beklagten zu 1) entsprochen habe.

Mit dem am 12.10.2010 verkündeten Urteil (Bl. 391 d. A.) hat das Landgericht – nach Anhörung des Klägers (Bl. 303 d. A.), der Drittwiderbeklagten (Bl. 303 d. A.) und der Beklagten zu 2) (Bl. 301 d. A.) – die Klage abgewiesen und auf die Drittwiderklage festgestellt, dass der Drittwiderbeklagten Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1) aus der Vermittlung der mittelbaren Beteiligungen an der Schweiz-Deutschland-USA Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 98/29 W. F. KG (Teilhaberregisternummer …) und/oder der Beratung zur Investition in die Beteiligungsgesellschaften nicht zustehen.

Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt.

Die Kläger sind der Auffassung, das Landgericht habe es zunächst fehlerhaft dahinstehen lassen, ob ein Anlagevermittler-, Anlageberater- oder ein bloßer Auskunftsvertrag zustande gekommen sei (Bl. 484a d. A.). Im streitgegenständlichen Fall sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, da die Beklagte zu 2) den Kläger und die Drittwiderbeklagte bereits vor der streitgegenständlichen Anlage vertreten und deren Finanzangelegenheiten geregelt habe. Die Beklagte zu 2) sei im Rahmen dieser Beratungen auf den Kläger und die Drittwiderbeklagte zugegangen und hätten auf Grund der Tatsache, dass eine Lebensversicherung in absehbarer Zukunft zu freien Verfügung gestanden habe, Altersvorsorgemaßnahmen empfohlen unter gleichzeitiger Beratung, eine Zwischenfinanzierung vorzunehmen, da der Kläger als Autoschlosser keine Erfahrungen mit Geldanlagen gehabt und sich nicht um Finanzangelegenheiten gekümmert habe, sondern zuvor Geldanlagen lediglich auf Sparbücher konservativ vorgenommen habe und da auch die Drittwiderbeklagte als Hausfrau keinerlei Erfahrungen mit Geldanlagen gehabt habe (Bl. 485 d. A.).

Die Beklagten hätten ihre weitreichenden Aufklärungs- und Beratungspflichten (vgl. im Einzelnen Bl. 486 – 487 d. A.) gegenüber dem Kläger und der Drittwiderbeklagten verletzt (Bl. 487 d. A.).

Die Beklagte zu 2) habe den Kläger und die Drittwiderbeklagte weder anleger- noch anlagegerecht beraten, was sich die Beklagte zu 1) gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse (Bl. 487 d. A.):

Die Beklagte zu 2) habe das beabsichtigte Anlageziel, das auf den Anlageinteressenten und seine persönliche Verhältnisse zugeschnitten sein müsse, nicht berücksichtigt. Dieses habe unstreitig darin bestanden, dass der im Jahr 1999 noch nicht fällige Guthabenbetrag aus der Lebensversicherung habe zur Altersvorsorge angelegt werden sollen (Bl. 487 d. A.). Die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen Altersvorsorge und ergänzender Altersvorsorge sei unerheblich (Bl. 487 f d. A.). Die Empfehlung entsprechender Produkte zur ergänzenden Altersvorsorge neben gesetzlichen Rentenanwartschaften sei die Regel, während eine Empfehlung zur alleinigen Altersvorsorge kaum in Betracht komme (Bl. 488 d. A.).

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten der Beklagten zu 2) gegenüber ausgeführt, dass sie nicht an einer spekulativen Anlage, sondern an einer solchen mit gewisser Sicherheit interessiert seien. Dabei sei zu bedenken, dass die Anlage im Jahr 1999 auf 30 Jahre angelegt gewesen sei, der Kläger und die Drittwiderbeklagte damals aber 43 bzw. 46 Jahre alt gewesen seien (Bl. 488 d. A.).

Die Beklagte zu 2) habe aber die Anlage als sicher dargestellt und zugesichert, dass das Geld während der 30-jährigen Laufzeit im Falle von Reparaturen am Haus oder Umbaumaßnahmen vorzeitig verfügbar gemacht werden könne. Die Beklagte zu 2) habe auch nicht auf einen eventuellen Totalverlust hingewiesen und auch nicht darauf, dass es keinen Zweitmarkt gegeben habe, eine Nachschussplicht bestehen könne und die Anlage für eine Altersvorsorge nicht geeignet sei (Bl. 488 d. A.). Das Landgericht sei insofern von einem „non liquet“ ausgegangen, so dass der Kläger seiner Beweislast nicht Genüge getan habe. Unzutreffend habe das Landgericht dabei unterstellt, dass rechtzeitig vor Zeichnung, d. h. vor dem 21.05.1999, ein Emissionsprospekt übergeben worden und dieser dazu geeignet gewesen sei, über die Risiken des Fonds aufzuklären (Bl. 488 d. A.).

Die Anhörung der Parteien im Termin vom 07.09.2010 habe jedoch ergeben, dass der Kläger die mangelhafte anlage- bzw. anlegergerechte Beratung habe beweisen können (Bl. 488 f d. A.). Die Parteien hätten übereinstimmend angegeben, dass die Anlage zur Altersvorsorge habe dienen sollen, wobei es dahinstehen könne, ob eine ergänzende Altersvorsorge gemeint gewesen sei. Der Kläger habe auch unwiderlegt und von der Beklagte zu 2) nicht bestritten dargelegt, dass er als Autoschlosser keine Kenntnis in Finanzangelegenheiten gehabt habe und sich daher auf die Ausführungen der Beklagten zu 2) verlassen habe. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten glaubhaft dargelegt, dass sie die Anlage nicht gezeichnet hätten, wenn sie über die Möglichkeit eines Totalverlustes und der Unmöglichkeit, während 30 Jahren auf ihr Geld zuzugreifen, sowie über die mögliche Rückforderung von Ausschüttungen informiert worden wären. Dagegen habe die Beklagte zu 2) laut ihren Ausführungen keine Detailerinnerung mehr (im Einzelnen Bl. 489 d. A.). Die Beklagten hätten den Kläger und die Drittwiderbeklagte mit dem Versprechen einer Rendite von 7 % zu der Anlage und ihrer Zwischenfinanzierung angesichts des noch nicht fälligen Lebensversicherungsbetrags veranlasst (Bl. 489 f d. A.).

Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger und die Widerbeklagte den Emissionsprospekt erhalten hätten und durch diesen über die Risikolage informiert worden seien. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten keinen Emissionsprospekt erhalten, jedenfalls aber nicht so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss, dass sie seinen Inhalt noch hätten zur Kenntnis nehmen können. Die Übergabe des Prospekts im zweiten oder dritten Termin habe die Beklagte zu 2) nicht mehr konkret in Erinnerung (Bl. 490 d. A.). Auch die Bestätigung vom 21.05.1999 beweise nicht, dass der Prospekt vor dem 21.05.1999, also rechtzeitig vor der Unterzeichnung, ausgehändigt worden sei (Bl 490 f d. A.). Da die Beklagte zu 2) über den letzten Beratungstermin keine Angaben habe machen können, bedeute auch eine Übergabe nicht, dass diese rechtzeitig vor der Unterzeichnung, also vor dem 21.05.1999 erfolgt sei (Bl. 491 d. A.). Der Kläger trage zwar für die unterbliebene Übergabe die Darlegungs- und Beweislast, jedoch handle es sich um eine Negativtatsache, so dass die Beklagte zu 2) substantiiert dazulegen habe, wann, wo und wie der Prospekt übergeben worden sei (Bl. 495 d. A.).

Jedenfalls sei der Prospekt auf Grund seines Aufbaus nicht dazu geeignet gewesen, dem Kläger und der Drittwiderbeklagten eine hinreichende Aufklärung über die Risiken, die die Anlage in sich berge, zu verschaffen. Dies habe das Landgericht unter Verstoß gegen Art. 103 GG nicht zur Kenntnis genommen (Bl. 491 d. A.):

Der Prospekt weise über 120 Seiten auf und enthalte keine ausreichenden Risikohinweise. Der Anlageberater habe vielmehr seinen Kunden beim Überlassen schriftlicher Unterlagen auf Widersprüche und für den Kapitalsuchenden erkennbar Unverständliches hinzuweisen (Bl. 491 d. A.).

Die fehlende Veräußerbarkeit sei nicht auf Seit 101 des Prospekts hinreichend erklärt. Der Hinweis nach 100 Seiten sei für einen unerfahrenen Anleger schwer zu finden und aus der Risikoaufklärung „Übertragung der Anteile“ ergebe sich für einen unbedarften Leser genau das Gegenteil (Bl. 491 d. A. sowie Anlage B 1). Sie sei auch unverständlich (im Einzelnen Zitat Bl. 492 d. A.), da der Kläger und die Drittwiderbeklagte etwa nicht wüssten, was unter Fungibilität zu verstehen sei. Darüber hinaus werde durch den Text die jederzeitige Veräußerbarkeit suggeriert (Bl. 492 d. A.).

Auch das Risiko eines Totalverlusts ergebe sich nicht aus Seite 97 (3. Absatz) des Prospekts, da aus der entsprechenden Passage das Risiko eines vollständigen Vermögensverfalls des Fonds nur schwer herauszulesen sei (Bl. 492 f d. A.). Ferner sei für den durchschnittlichen Kapitalanleger nicht verständlich, wie die Anlagen in den USA, Deutschland und in der Schweiz funktionierten und wie die Finanzierung auf den Weg gebracht werde. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte wüssten nicht, was ein Lombard-Darlehen sei (Bl. 493 d. A.).

Dagegen werde in dem Prospekt immer wieder suggeriert, dass es sich um eine sichere Anlage handle. Es werde auf Seite 7 und 8 des Prospekts suggeriert, dass eine Rendite von 7 % für 1987 oder für 1993 sogar von 9 % zu erwarten sei, was für die Jahre 1988 bis 1993 auf Seite 8 mit einer Grafik herausgestellt werde (Bl. 493 d. A.). Für einen unbedarften Anleger seien daher allein auf Grund des Prospekts die Risiken nicht erkennbar gewesen (Bl. 494 d. A.).

Aus der Risikoaufklärung hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte, selbst wenn ihnen der Prospekt vorgelegt worden wäre, nichts herleiten können. Auf Seite 95 sei unter der Rubrik „Chancen und Risiken“ die Notwendigkeit der vollständigen Durcharbeitung des gesamten Prospekts sowie die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters bei Rückfragen empfohlen worden (Bl. 493 d. A.).

Auf Seite 64 des Prospekts sei zwar auf Nachschusspflichten hingewiesen worden, jedoch seien die Ausführungen in dem Prospekt widersprüchlich und die Beklagte zu 2) habe sich nicht daran erinnern können, ob sie hierzu irgendwelche Ausführungen gemacht habe (Bl. 494 d. A.).

Dass die Anlage nicht zur Altersvorsorge geeignet sei, liege auf der Hand. Die Empfehlung einer derartigen Beteiligung sei nach der Rechtsprechung des BGH wegen des damit verbundenen unternehmerischen Risikos fehlerhaft. Die Anlage sei zumindest zur ergänzenden Altersvorsorge empfohlen worden, wobei wegen des Alters des Klägers und der Drittwiderbeklagten von 46 bzw. 43 Jahren eine langfristige Rentenanlage gewünscht worden sei. Die Anlage sei aber wegen des erheblichen Verlustrisikos nicht für die Altersvorsorge geeignet (Bl. 494 d. A.).

In verschiedenen Testpublikationen („Finanztest“, „DFI-Gerlach-Report) sei auf die begrenzten Renditemöglichkeiten und die mit der Anlage verbundenen Risikostrukturen hingewiesen worden (Bl. 495 f d. A.). Dies habe das Landgericht zwar im Tatbestand erwähnt, indes nicht in die Entscheidungsfindung mit einfließen lassen, obwohl der Hinweis auf derartige Publikationen zu den Pflichten eines Anlageberaters gehöre. Darüber hinaus müsse der Anlageberater die Anlage wenigstens auf ihre Plausibilität hin überprüfen, insbesondere auf ihre wirtschaftliche Tragfähigkeit, sowie entsprechende Nachforschungen anstellen und den Anleger über diese unterrichten. Dies hätten die Beklagten nicht getan bzw. entsprechende Tätigkeiten nur pauschal behauptet (Bl. 496 d. A.).

Die Beklagten hafteten auch beide gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz.

Zwar genüge für die Bejahung der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch den Vertreter oder ein wirtschaftlichen Eigeninteresses am Verhandlungsgegenstand nicht dessen Provisionsinteresse. Jedoch habe die streitgegenständliche Anlage, für die üblicherweise 3,4 % Provision anfielen, der Beklagten zu 2) eine Provision von 12,5 % gebracht. Die Beklagte zu 2) habe 1999 zudem nur diese eine Anlage empfohlen und erst drei Jahre später einen Rentenvertrag, der 1999 noch kein Thema gewesen sei. Die Beklagte zu 2) sei daher aus Eigennutz wirtschaftlich am Vertragsschluss selbst stark interessiert gewesen (Bl. 497 d. A.). Sie habe sogar die Zeichnung der Anlage empfohlen, obwohl die Lebensversicherung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nicht zur Verfügung gestanden habe, und eine Zwischenfinanzierung angeregt (Bl. 497 f d. A.).

Darüber hinaus sei die Beklagte zu 2) bereits vor 1999 die einzige Ansprechpartnerin des Klägers und der Drittwiderbeklagten in Finanzdienstleistungsangelegenheiten gewesen. Daher hätten sich Kläger und Drittwiderbeklagte ganz auf die Beklagte zu 2) verlassen und auch später an diese gewandt, die jedoch ihre Bedenken bezüglich eventueller Geldverluste zerstreut habe. Mithin hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte der Beklagten zu 2) ein über das übliche Maß hinausgehendes Vertrauen entgegengebracht (Bl. 498 d. A.).

Die Beklagte zu 2) hafte des Weiteren nach § 826 BGB, da sie die Anlageempfehlung auf Grund grob fahrlässigen Verhaltens leichtfertig abgegeben und eine Schädigung des Klägers und der Drittwiderbeklagten zumindest billigend in Kauf genommen habe (Bl. 498 d. A.).

Für den Kausalzusammenhang zwischen der Fehlberatung und der Anlageentscheidung spreche eine tatsächliche Vermutung. Die Empfehlung der Beklagten zu 2) habe die einzige Grundlage für die Anlageentscheidung gebildet (Bl. 498 f d. A.).

Die Drittwiderklage sei nicht begründet, da Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründe der (unwiderruflich erfolgten) Abtretung vom 05.11.2008 im konkreten Fall nicht ersichtlich seien. Darüber hinaus seien alle Ansprüche auf Grund der streitgegenständlichen Klage spätestens bis zum 31.12.2009 verjährt (Bl. 499 d. A.).

Die Beklagten haben der Streithelferin mit Schriftsatz vom 04.05.2012 (Bl. 565 d. A.) den Streit verkündet. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 31.05.2012 (Bl. 570 d. A.) auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 25.907,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage, abzüglich am 17.03.2009 erhaltener 456,35 € Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die DLF 98/29 W. F. KG aus der Beteiligung vom 21.05.1999 (Beteiligungs-Nr.: …) zu einem Nominalbetrag in Höhe von 30.677,51 € (60.000,– DM) zu zahlen,

2. die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Ansicht, es lägen keine Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) und damit des von ihr vertretenen Beklagten zu 1) vor (Bl. 534 d. A.).

Es sei, wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, unerheblich, ob ein Anlageberatungs- oder ein Anlagevermittlungsvertrag verbunden mit Auskunftspflichten geschlossen worden sei. Hierauf komme es nicht entscheidend an, da auch ein Anlagevermittlungsvertrag mit Auskunftspflichten, die bei fehlerhafter Information einen Schadensersatzanspruch auslösten, verbunden sei (Bl. 534 d. A.).

Die Beklagte zu 2) habe den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht bereits vor der streitgegenständlichen Anlage vertreten und ihre Finanzangelegenheiten geregelt. Zunächst habe eine andere Vertreterin der Beklagten zu 1) und später die Beklagte zu 2) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten lediglich Versicherungsprodukte vermittelt, was nichts mit Finanzangelegenheiten zu tun habe (Bl. 534 d. A.).

Unzutreffend, substanzlos und inhaltsleer sei die Behauptung des Klägers und der Drittwiderbeklagten, diese hätten keinerlei Erfahrungen mit Geldanlagen gehabt (Bl. 534 f d. A.). Dies folge aus der Qualifikation des streitgegenständlichen Vertrags als Anlagevermittlungsvertrag. Auch wenn die Beklagte dem Kläger und der Drittwiderbeklagten nur die streitgegenständliche Anlage vorgestellt hätte – und nicht alternativ eine Einmaleinlage in eine Rentenversicherung – stelle dies den typischen Fall einer Anlagevermittlung und nicht einer Anlageberatung dar (Bl. 535 d. A.).

Die Kapitalanlage sei nicht ungeeignet gewesen, da ein geschlossener Immobilienfonds für eine ergänzende Altersvorsorge nach der Rechtsprechung nicht ungeeignet sei (Bl. 535 f d. A.). Inwiefern die streitgegenständliche Beteiligung – ex ante – ungeeignet gewesen sein solle, trügen der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht vor. Dem stehe auch entgegen, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte über unbelastetes Grundvermögen verfügt hätten, dass sie bereits zuvor eine Rentenversicherung abgeschlossen hätten und dass die Beklagte zu 2) ihnen zur sicheren Altersvorsorge den Abschluss einer weiteren Rentenversicherung empfohlen und nach Ende der Zwischenfinanzierung vermittelt habe (Bl. 536 d. A.).

Gegen die Geeignetheit der Kapitalanlage zur ergänzenden Altersvorsorge spreche nicht deren Zwischenfinanzierung, die kurzfristig später abzulösen gewesen sei. Zum einen beruhten darauf Steuervorteile, die der Kläger und die Drittwiderbeklagte auf Grund der Beteiligung und ihrer Finanzierung neben den Ausschüttungen in den Jahren 1999 und 2000 in Höhe von insgesamt 3.350,– DM hätten geltend machen können (Bl. 536 d. A.). Die von der Klägerseite behauptete Erwartung einer sicheren Geldanlage stehe im Widerspruch zu deren hoher Renditeerwartung, worauf die Beklagte zu 2) hingewiesen habe. Die Beklagte zu 2) habe daher die Anlage nicht als sicher dargestellt, sondern auf die Risiken hingewiesen und den Abschluss einer Rentenversicherung empfohlen, in die die Ausschüttungen aus der streitgegenständlichen Beteiligung hätten eingezahlt werden sollen. Der Kläger habe diese Versicherung jedoch gekündigt (Bl. 537 d. A.).

Die Beklagte zu 2) habe auch keine Informations- und Unterrichtungspflichten verletzt, da sie den Kläger und die Drittwiderbeklagte bezüglich der Beteiligung vollständig und inhaltlich zutreffend informiert habe (Bl. 537 d. A.). Der Kläger und die Drittwiderbeklagte trügen nicht nur die Beweislast dafür, dass sie den Emissionsprospekt nicht rechtzeitig erhalten hätten, sondern auch für die nicht korrekte Information durch die Beklagtenseite und die Unrichtigkeit des Prospekts (Bl. 537 f d. A.). Diesen Beweis hätten sie aber nicht geführt (Bl. 538 d. A.).

Der Kläger und die Drittwiderbeklagten hätten den Prospekt erhalten, was sie durch ihre Unterschrift bestätigt hätten. Die Beklagte zu 2) habe sich auch daran erinnert, den Prospekt bei einem der Zeichnung vorangegangenen Termin zur Durchsicht, Kenntnisnahme und Klärung eventuell offener Fragen übergeben zu haben. Diesbezügliche Erinnerunglücken lägen bei der Beklagten zu 2) nicht vor (Bl. 538 d. A.).

Gemäß § 531 ZPO verspätet würden Kläger und Drittwiderbeklagte vortragen, der Prospekt sei unverständlich oder unzureichend, da sie dies erstinstanzlich nicht substantiiert vorgetragen hätten. Unzutreffend sei, dass der Prospekt nicht über eine (nicht existierende) Nachschusspflicht und das Risiko des Totalverlustes informiere. Sowohl die Anlage in die Immobilie in Stuttgart als auch die sonstigen Ausschüttungen aus dem Drei-Länder-Fonds seien zutreffend dargestellt worden. Dem Prospekt sei nicht zu entnehmen, dass Ausschüttungen von 7 % p. a. prognostiziert seien. Es sei selbstverständlich, dass bei rechtlichen oder steuerlichen Fragen ein Rechtsanwalt oder Steuerberater herangezogen werden müssten, da die Beklagen zu einer diesbezüglichen Beratung nicht berechtigt seien (Bl. 539 d. A.).

Die Rechtsprechung habe immer wieder bestätigt, dass der Emissionsprospekt des Drei-Länder-Fonds bezüglich dessen Risiken keine unzureichenden oder unverständlichen Darstellungen enthalte (Bl. 540 f d. A.).

Der Prospektinhalt sei sowohl hinsichtlich der Anlagedauer (Seite 70 des Prospekts) als auch hinsichtlich der Fungibilität (Seite 7 des Prospekts) ausreichend, wobei sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht durch 100 Prospektseiten hätten durcharbeiten müssen (Bl. 541 f d. A.). Auch bezüglich eines Zweitmarktes informiere der Prospekt korrekt und auch der Begriff „Fungibilität“ werde ausreichend erklärt (Bl. 542 d. A.).

Des Weiteren werde das Totalverlustrisiko zutreffend dargestellt (Seite 97 des Prospekts), welches aber durch eine Investitionsstreuung vermindert worden sei (Bl. 542 d. A.). Bezüglich des Begriffs Lombarddarlehen hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Beklagten fragen können (Bl. 543 d. A.). Im Prospekt werde klargestellt, dass die Ausschüttungen in prognostizierter Höhe nicht sicher seien, sondern von den Erträgen der Beteiligungsgesellschaft abhingen, die sich auch vermindern könnten, so dass auch Verluste eintreten könnten (Bl. 543 d. A.).

Nachschusspflichten existierten nicht, sondern die Anleger könnten sich bei prognoseabweichendem Verlauf nur zu freiwilligen Nachschüssen frei entscheiden (Bl. 543 d. A.).

Die Beklagte zu 2) habe keine dem Emissionsprospekt entgegen stehenden oder dessen Inhalt verharmlosenden Informationen erteilt, insbesondere nicht die Anlage als sicher dargestellt oder erklärt, dass das investierte Geld jederzeit vorzeitig verfügbar gemacht werden könne, noch das Risiko eines Totalverlustes nicht erwähnt (Bl. 543 f d. A.). Dies ergebe sich aus der Anhörung der Beklagten zu 2) und sei vom Kläger bei seiner Anhörung bestätigt worden, da dieser selbst auf die Risikominderung durch Investitionsstreuung hingewiesen habe. Die Beklagte zu 2) habe dabei noch Detailerinnerungen an das mit der Klägerseite geführt Gespräch gehabt und auf teilweise Erinnerungslücken hingewiesen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten dagegen nicht belegt, dass ihnen eine Rendite von 7 % auf Dauer zugesagt worden sei (Bl. 544 d. A.).

Der Beteiligungsprospekt sei auch auf Plausibilität überprüft worden. Zweifel hieran hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht vorgetragen (Bl. 545 d. A.).

Die kritischen Veröffentlichungen zu der Beteiligung seien nicht informationspflichtig. Der Artikel in „Finanztest“ betreffe Immobiliensparfonds, der Bericht aus dem „Gerlach-Report“ sei erst Monate nach dem streitgegenständlichen Beteiligungsangebot erschienen. Zu anderen Berichten hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht konkret, sondern nur pauschal vorgetragen (Bl. 545 d. A.).

Eine persönliche Haftung der Beklagten zu 2) sei nicht gegeben, weil diese nicht ein über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehendes besonderes Vertrauen in Anspruch genommen habe und kein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss gehabt habe (Bl. 546 d. A.).

Das Provisionsinteresse sei hierfür nicht ausreichend, die Behauptung einer über die übliche Provision von 3,4 % hinaus gehenden Provision sei nicht zutreffend. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte selbst hätten Interesse an einer renditestarken Anlage bekundet (Bl. 546 d. A.). Eine Provision von 12,5 % liege nicht erheblich über dem Durchschnitt und begründe kein wirtschaftliches Eigeninteresse der Beklagten zu 2) an dem Vertragsschluss. Die Beklagte zu 2) hätte andere Produkte mit einem gleich hohen oder höheren Provisionssatz empfehlen können, habe jedoch ein aus ihrer Sicht gutes und bis dahin erfolgreiches Produkt vermittelt (Bl. 547 d. A.).

Die Beklagte zu 2) sei nicht bereits vor 1999 die einzige Ansprechpartnerin des Klägers und der Drittwiderbeklagten in Finanzdienstleistungsangelegenheiten gewesen. Vorangegangene Vermittlungen von Versicherungen belegten keine Tätigkeiten in diesem Bereich. Auch begründe es kein über das übliche Maß hinausgehendes Vertragen, wenn die Beklagte zu 2) den Kläger und die Drittwiderbeklagte nach Zeichnung der Beteiligung kontaktiert habe. Die Beklagte zu 2) habe auch nicht leichtfertig eine unrichtige Anlageempfehlung abgegeben und eine Schädigung des Klägers und der Drittwiderbeklagten nicht billigend in Kauf genommen, sondern die Beteiligung zutreffend – auch durch Übergabe des Emissionsprospekts – erläutert (Bl. 547 d. A.). Die Empfehlung der Beklagten zu 2) habe auch nicht die einzige Grundlage der Anlageentscheidung gebildet. Die Beklagte zu 2) habe nicht mit einer Schädigung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gerechnet oder rechnen können (Bl. 548 d. A.).

Die Drittwiderklage sei zulässig und begründet. Konkreter Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Abtretung bedürfe es nicht. Die Umstände, die zur Abtretung geführt hätten, seien vollkommen unbekannt. Die sich aus der Abtretungserklärung ergebende Unwiderruflichkeit derselben sei unerheblich (Bl. 548 d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts, vom 20.04.2010 (Bl. 252 d. A.), vom 07.09.2010 (Bl. 300 d. A.) und des Senats vom 24.04.2012 (Bl. 562 d. A.) und vom 02.10.2012 (Bl. 621 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 18.02.2011 (Bl. 88 d. A.) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Die Klage ist bezüglich der Beklagten zu 1) überwiegend begründet, bezüglich der Beklagten zu 2) nicht begründet.

100

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch aus c. i. c. auf Zahlung von 22.336,73 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Fondsgesellschaft DLF 98/29 Walter Fink KG.

101

Dagegen hat der Kläger gegen die Beklagte zu 2) weder einen Anspruch aus c. i. c. noch aus § 826 BGB.

102

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Drittwiderbeklagte ihre eigenen Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger abgetreten hat, so dass der Kläger auf Grund eigenen und abgetretenen Rechts aktivlegitimiert ist.

103

Dies folgt gemäß § 398 Satz 1 u. 2 BGB aus der schriftlichen Abtretungsvereinbarung vom 05.11.2008 (Bl. 251 d. A.), die abgeschlossen wurde und an deren Wirksamkeit keine Zweifel bestehen. Der tatsächliche Abschluss und die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung, von der das Landgericht ohne nähere Ausführungen ausgegangen ist, wird jedenfalls im Rahmen der Berufung von beiden Seiten nicht angegriffen.

104

In der Sache ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht anwendbar, da der streitgegenständliche Vertrag im Jahr 1999 geschlossen wurde. Daher finden gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in ihrer bis zum 31.12.2001 geltend Fassung Anwendung, vorliegend also die richterrechtlich entwickelten Grundsätze der c. i. c. statt der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 1 u. 2, 280 Abs. 1 BGB.

105

Auch dies wird im Rahmen der Berufung nicht in Zweifel gezogen.

106

In der Sache besteht im Hinblick hierauf aber kein Unterschied, da die gesetzliche Neuregelung durch die Schuldrechtsreform lediglich die zuvor entwickelten richterrechtlichen Grundsätze kodifiziert hat.

107

Dem Kläger steht ferner gegen die Beklagte zu 1) der Sache nach ein Anspruch aus c. i. c. aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht zu.

108

Das Landgericht hat es auf nicht zu beanstandende Weise dahinstehen lassen, ob der streitgegenständliche Vertrag ein solcher über eine Anlageberatung oder über eine Anlagevermittlung ist oder ein Auskunftsvertrag eigener Art ist.

109

Dies folgt daraus, dass zwischen den in Frage kommenden Verträgen bezüglich der Art und des Umfangs der Auskunfts-, Hinweis- und Beratungspflichten kein relevanter Unterschied besteht.

aa)

110

Im vorliegenden Fall kommt entweder ein Vertrag über eine Anlagevermittlung oder ein solcher über eine Anlageberatung in Betracht.

111

Die Pflichtenkreise von Anlageberatern und –vermittlern decken sich nicht, können sich aber teilweise überschneiden. Der jeweilige Pflichtenumfang kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1114; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bankrechts-Handbuch, 3. Auflage, 2011, § 45, Rdnr. 2).

112

Ein Anlageberater wird i. d. R. von einem Kapitalanleger hinzugezogen, wenn dieser selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Pflicht des Anlageberaters ist nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 3). Der Anlageberater ist verpflichtet, unter Berücksichtigung der persönlichen Gegebenheiten des Kunden neutral, fundiert und differenziert zu beraten (vgl. BGHZ 100, 117 (121 f); 123, 126 (128 ff); BGH, NJW-RR 1993, 1114 f; OLG Köln, VersR 2001, 508 (509); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 3).

113

Anlagevermittler ist dagegen, wer für eine bestimmte Emmission im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und deshalb ähnlich einem Handelsvertreter oder Verkäufer dafür wirbt (vgl. BGH, NJW 1982, 1095 (1096); OLG Hamm, OLGR 1993, 41; OLG Koblenz, OLGR 2001, 230 (231)). Der typische Anlagevermittler übernimmt also – meist gegen eine Provision – den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden, d. h. des Anbieters der Kapitalanlage, nicht des Anlegers (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 4).

114

Ob ein in ein Kapitalanlagegeschäft eingeschalteter Dritter als Anlageberater oder –vermittler tätig wird, hängt vom Kundenwunsch ab. Maßgeblich ist, ob der Kunde eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen sowie individuellen Rat wünscht (Anlageberatung) oder ob er nur Auskünfte über das von der Bank oder einem sonstigen Vermittler angebotene oder empfohlene Anlageobjekt verlangt (Anlagevermittlung) (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 4).

115

In beiden Fällen kommt zwischen dem Interessenten und dem Berater bzw. Vermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande (vgl. BGH, NJW 1982, 1095 (1096); NJW 1993, 1114; NJW 1998, 448; NJW-RR 2000, 998 = VersR 2001, 240; NJW 2002, 2641 (2642); OLG Köln, VersR 2001, 508 (509); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 4 u. 5).

bb)

116

Vorliegend spricht einiges dafür, einen Anlageberatungsvertrag zu bejahen. Dies folgt namentlich daraus, dass der Kontakt zwischen den Beklagten und dem Kläger und der Drittwiderbeklagten auf Grund von früheren Beratungen in Versicherungsangelegenheiten zu Stande kam und die Klägerseite auf Grund der Tatsache, dass eine Lebensversicherung in absehbarer Zukunft zur freien Verfügung gestanden hat, eine Beratung durch die Beklagte zu 2) gewünscht hat, die letztlich zu der streitgegenständlichen Anlage geführt hat, wobei auch steuerliche Fragen, die Eignung zur Altersvorsorge und Alternativen in Betracht gezogen wurden. Dies geht über den bloßen Vertrieb einer bestimmten Anlageform im Rahmen einer Anlagevermittlung hinaus.

117

Die Beklagte zu 2) hat bei ihrer Anhörung durch das Landgericht ausgeführt, dass im Jahr 1999 mehrere Beratungsgespräche im Haus des Klägers und der Drittwiderbeklagten durchgeführt wurden. Diese seien daran interessiert gewesen, eine renditestarke Anlage zu erhalten, andererseits habe aber auch eine gewisse Sicherheit vorhanden sein sollen. Die Beklagte zu 2) habe ihnen damals gesagt, dass grundsätzlich nicht beides gleichzeitig gehe, sinnvoll sei es aber in diesem Fall, das Kapital zu streuen. In diesem Zusammenhang habe sie, die Beklagte zu 2), eine Investition in den Drei-Länder-Fonds mit Immobilien in den USA und Deutschland sowie einen Wertpapierfonds in der Schweiz empfohlen. Damals habe die Auszahlung einer Lebensversicherungssumme angestanden, die das Ehepaar N. nicht direkt benötigt habe, weil sie über eine schuldenfreie Immobilie verfügt hätten. Die Überschüsse aus den Fonds hätten in eine fondsgebundene Rentenversicherung mit Rentengarantie investiert werden sollen. Die Beiträge für diese Versicherung seien so gewählt worden, dass die Familie N. diese auch hätte zahlen können, wenn die Überschüsse nicht ausreichend gewesen wären (Bl. 301 d. A.).

118

Dies deckt sich im Hinblick auf die Art des abgeschlossenen Vertrags mit den Angaben des Klägers. Dieser hat bei seiner Anhörung ausgeführt, dass er als Autoschlosser keine Kenntnisse in Finanzierungsangelegenheiten hatte, so dass er die Beratung durch die Beklagte zu 2) in Anspruch genommen hat, zumal nicht nur die unstreitig zur Auszahlung anstehende Lebensversicherung anders angelegt, sondern auch verschiedene Versicherungsverträge umgestellt werden sollten (Bl. 303 d. A.).

119

Bei dieser Sachlage ist am ehesten davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) entsprechend dem Wunsch der Klägerseite verpflichtet war, dem Kläger und der Drittwiderbeklagten nicht nur eine bestimmte, von vornherein feststehende Anlage im Auftrag eines Emittenten zu vermitteln, sondern diese umfassend bezüglich geeigneter Anlageformen im Hinblick auf deren Eignung und die persönliche und finanzielle Situation zu beraten, also eine anleger- und anlageorientierte Anlageberatung durchzuführen.

120

Letztlich braucht die Frage jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, da die Pflichten von Anlageberatern und -vermittlern in Bezug auf die hier allein maßgebliche vollständige und korrekte Information über die letztlich empfohlene Anlage und deren Beurteilung und Bewertung als für die Anleger geeignet in beiden Fällen gleich sind – ebenso wie bei Annahme eines bloßen Auskunftsvertrags. Insofern kann der Auffassung des Klägers und der Drittwiderbeklagten nicht gefolgt werden, dass es im streitgegenständlichen Fall maßgeblich auf die Rechtsnatur des Vertrags ankomme.

121

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger bewiesen hat, dass die Beklagte zu 2) als Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) ihre Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung des Klägers und der Drittwiderbeklagten verletzt hat, was der Beklagten zu 1) gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.

aa)

122

Der Anlageberater oder –vermittler ist dazu verpflichtet, den Anleger vollständig und korrekt über alle für die Anlage maßgeblichen Umstände zu informieren, um den Anleger vor Schäden zu bewahren (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 43, Rdnr. 14). Inhalt und Umfang der erforderlichen Informationen bestimmen sich danach, welche Informationen der Anleger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung erwarten kann (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 43, Rdnr. 15). Zu berücksichtigen sind einerseits das Informationsbedürfnis des Kunden, namentlich dessen Lebens- und Geschäftserfahrung, und andererseits die jeweiligen konkreten Umstände des Bankgeschäfts (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 43, Rdnr. 15 f). Aufzuklären ist über solche Umstände, den den Vertragszweck vereiteln können und daher für den Anleger von so wesentlicher Bedeutung sind, dass er eine Information erwarten kann (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 43, Rdnr. 15).

123

Der Anlageberater oder –vermittler hat dem Anleger neben der technischen Abwicklung des Geschäfts eine wahrheitsgemäße und vollständige Information über die für den Anlageentschluss wesentlichen Umstände zu geben, im Falle der Anlageberatung auch, diese fachkundig zu bewerten (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 9).

124

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass im Rahmen einer Anlageberatung oder Anlagevermittlung zwischen dem Interessenten und dem Vermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande kommt (vgl. BGH, NJW 1982, 1095 (1096); NJW 1993, 1114; NJW 1998, 448; NJW-RR 2000, 998 = VersR 2001, 240; NJW 2002, 2641 (2642); OLG Köln, VersR 2001, 508 (509); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bankrechts-Handbuch, 3. Auflage, 2007, § 45, Rdnr. 6). Ein stillschweigender Abschluss eines Auskunftsvertrags ist dann anzunehmen, wenn der Interessent deutlich macht, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGHZ 74, 103 (106 f); 100, 117 (118 f); BGH, NJW 1982, 1095 (1096); NJW-RR 1993, 1114; NJW-RR 2000, 998 = VersR 2001, 240; NJW 2002, 2641 (2642); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 6).

125

Der jeweilige Pflichtenumfang des Beraters oder Vermittlers hängt von den Besonderheiten des Einzelfalles ab. Da ein Vermittler im Regelfall dann eingeschaltet wird, wenn der Interessent selbst nicht die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet einer Vermögensanlage besitzt, ist der Berater oder Vermittler grundsätzlich verpflichtet, den Anleger über das Anlageprojekt und seine Risiken ausführlich und zutreffend zu informieren (vgl. OLG Celle, VersR 2003, 61 (63)). Der Anlageberater oder -vermittler muss dabei den Interessenten richtig und vollständig über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, informieren (vgl. BGH, NJW 1982, 1095; NJW 1990, 2461 (2463); NJW-RR 1993, 1114 (1115); NJW 1998, 448; NJW 1998, 2898 (2899); NJW-RR 2000, 998 = VersR 2001, 240; NJW 2002, 2641 (2642); OLG Karlsruhe, WM 1992, 1101 (1102); OLG Köln, VersR 2001, 508 (509); OLGR Koblenz 2001, 230 (231): Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10).

126

Der Berater oder Vermittler muss zunächst alle vom Kunden im Zusammenhang mit der Anlage gestellten oder sich aufdrängenden Fragen korrekt beantworten und etwaige Unrichtigkeiten des Anlageprospekts korrigieren (vgl. BGHZ 74, 103 (110 f); 139, 225 (232); BGH, NJW 1983, 1730 (1731); NJW 1998, 448; OLG Celle, VersR 2003, 61 (63); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10 u. 14). Er hat darüber hinaus alle zugänglichen Informationen über die von ihm vertriebene Anlage weiterzugeben (vgl. BGH, NJW 1990, 2461; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10). Bestehende Informationslücken muss der Berater oder Vermittler offenlegen, d. h. darauf hinweisen, dass ihm gesicherte Informationen über die Anlage nicht vorliegen. Der Vermittler darf die Anlage nicht als sicher hinstellen, wenn seine Informationsgrundlagen hierfür nicht ausreichen (vgl. BGH, NJW 1982, 1095 (1096); NJW-RR 1993, 1114 (1115); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10). Zur vollständigen Information gehört auch, dass der Vermittler ihm bekannt beachtliche Bedenken gegen die Sicherheit einer empfohlenen Anlage nicht zurückhält (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10). Als unrichtig erkannte Auskünfte sind nachträglich richtigzustellen (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 15).

127

Der sachliche Umfang der Informationspflicht hängt von dem Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Kunden ab. Keine Information ist erforderlich, wenn der Kunde nicht aufklärungsbedürftig ist, auf Information verzichtet oder es sich um offenkundige oder typische Risiken des Kapitalanlagegeschäfts handelt. Je geringer die Sachkunde bzw. Geschäftserfahrenheit des Kunden ist, desto weiter geht die Informationspflicht (vgl. BGH, WM 1980, 284; LG Detmold, WM 1987, 1192; OLG Hamm, WM 1989, 598 (600); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 11). Für die Richtigkeit tatsächlicher Informationen hat der Berater oder Vermittler einzustehen, unabhängig davon, ob er zu deren Erteilung verpflichtet war oder nicht (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 13).

bb)

128

Zur Ermöglichung korrekter und vollständiger Information des Kunden bedarf es grundsätzlich vorab der eigenen Information des Vermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1114 (1115); NJW-RR 2000, 998; NJW 2002, 2641 (2642), OLG Köln, VersR 2001, 508 (509); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10). Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlageberater oder -vermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muss er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1114 (1115); NJW-RR 2000, 998 = VersR 2001, 240; NJW 2002, 2641 (2642); OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2001, 479 (480); OLGR Koblenz 2001, 230 (231); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 10).

cc)

129

Der Vermittler muss darüber hinaus eine kritische Plausibilitätsprüfung der Anlage, insbesondere der im Anlageprospekt gemachten Angaben, vornehmen (vgl. BGHZ 100, 117 (121 ff); BGH, NJW-RR 2000, 998 = VersR 2001, 240; OLG Nürnberg, WM 1986, 124 (127 f); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 14). Er hat hierbei alle ihm zugänglichen Informationsquellen wie Geschäftsberichte, Bilanzen, Informationsveranstaltungen, Werksbesichtigungen und Presseberichte auszuwerten (vgl. OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2001, 479 (480)). Er muss sich darüber hinaus auch durch die Auswertung kapitalanlagespezifischer Publikationen wie „Gerlach-Report“, „Kapitalmarkt intern“ oder „Capital“ kundig machen und sein Wissen auf dem Laufenden halten (vgl. OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2001, 479 (480)). Liegen zur Zeit der Anlageentscheidung bereits allgemein zugängliche Warnungen vor Anlagegeschäften der konkret ins Auge gefassten Art vor, so verstößt der Vermittler schuldhaft gegen seine Informationspflicht, wenn er, ohne diese zu kennen dem Anleger eine solche Anlage empfiehlt (vgl. OLG Köln, VersR 2001, 508 (509)). Der Vermittler wird seiner Prüfungs- und Aufklärungspflicht nicht ohne Weiteres durch ein im Prospekt enthaltenes Testat eines Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwalts oder Notars enthoben (vgl. BGHZ 100, 117 (123); BGH, NJW-RR 2000, 998 (999) = VersR 2001, 240; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 43). Der Anlagevermittler darf sich auch nicht auf die Aussagen des Kapitalsuchenden verlassen, da ihnen die notwendige objektive Aussagekraft fehlt (vgl. OLG Köln, VersR 2001, 508 (509)).

dd)

130

Die Beweislast für das Bestehen und den Umfang der Auskunftspflicht sowie für falsche oder unterlassene Auskunft trägt dabei der Kapitalanleger (vgl. BGHZ 61, 118 (120); BGH, NJW-RR 1990, 1422 (1423); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 25 u. § 43, Rdnr. 42). Die Schwierigkeiten der Beweisführung bei unvollständiger oder unterlassener Auskunft werden jedoch dadurch gemildert, dass der Anlagevermittler sich nicht damit begnügen kann, den Vorwurf unzureichender Information einfach zu bestreiten. Er muss vielmehr den Gang der Besprechung und die erteilen Auskünfte substantiiert darlegen. Diese Darstellung muss der Kunde dann widerlegen (vgl. BGH, NJW 1987, 1322 (1323); NJW-RR 1990, 1422 (1423); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 25).

131

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass keine Umkehr der Beweislast auf Grund der Verletzung von Dokumentationspflichten in Betracht kommt.

132

Dies folgt daraus, dass eine solche Pflicht oder Obliegenheit des Beraters zur Aufzeichnung des wesentlichen Inhalts der Beratung nicht gibt. Eine Pflicht zur Dokumentation besteht weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater noch für die Anlageberatung der Banken. Gleiches gilt für einen freien Anlageberater. Die Beweismöglichkeiten werden dadurch für den Anleger nicht in unzumutbarer Weise verkürzt, da dieser auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen über die Beratung machen oder zu dem Gespräch Zeugen hinzuziehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2008 – V ZR 114/07).

ee)

133

Die Beklagten haben ihre Pflichten auf Grund des Auskunftsvertrags verletzt. Der Kläger hat eine Pflichtverletzung substantiiert dargelegt und auch bewiesen:

134

aaa)

135

Eine Pflichtverletzung liegt jedoch nicht bereits darin, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten den Emissionsprospekt (Anlage B 1 unpaginiert im Anlageordner) nicht rechtzeitig ausgehändigt hat.

136

Ein Emissionsprospekt, durch den notwendige mündliche Angaben ergänzt oder ersetzt werden, ist dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss zu überreichen, dass dieser seinen Inhalt noch vor der Zeichnung der Anlage zur Kenntnis nehmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 169/08 -).

137

Der Anleger, der den Anlageberater oder –vermittler in Anspruch nehmen will, trägt für die in der unterbliebenen oder verspäteten Überreichung des Emissionsprospekts liegende Pflichtverletzung die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 -).

138

aaaa)

139

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Kläger, falls der Emissionsprospekt dem Kläger und der Drittwiderbeklagten überhaupt übergeben wurde, jedenfalls nicht nachweisen konnte, dass er den Emissionsprospekt nicht so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss erhalten hat, dass er dessen Inhalt noch zur Kenntnis nehmen konnte.

140

bbbb)

141

Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gegen diese Feststellung nicht die vorgelegten Urkunden sprechen, nämlich die Urkunden vom 21.05.1999 (Anlage K 2 – Bl. 17 d. A., Anlage B 22 – unpaginiert im Anlageordner).

142

In der Urkunde vom 21.05.1999 über die Zeichnung des Kommanditanteils (Bl. 17 d. A.) haben der und die Drittwiderbeklagte mit einer gesonderten Unterschrift bestätigt, den Emissionsprospekt erhalten zu haben.

143

Mit Urkunde vom selben Tage (Anlage B 22) haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte ebenfalls mit ihren Unterschriften bestätigt, den Emissionsprospekt erhalten zu haben, wobei sie mit den Unterschriften auch weitere Belehrungen quittiert haben sowie, dass sie diese verstanden haben, so dass es nicht zweifelhaft sein kann, dass hiermit bewusst der Erhalt des Emissionsprospekts bestätigt wurde.

144

Aus beiden Urkunden ergibt sich also, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte den Erhalt des Emissionsprospekts quittiert haben.

145

cccc)

146

Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger auch nicht bewiesen hat, dass der Klägerseite – entgegen diesen Quittierungen – der Emissionsprospekt nicht oder jedenfalls nicht so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss erhalten hat, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte seinen Inhalt noch rechtzeitig vor dem Vertragsschluss und inhaltlich in ausreichendem Maße zur Kenntnis nehmen konnten.

147

Auf Grund der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Anhörung der Parteien ist davon auszugehen, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte den ihnen obliegenden Nachweis der nicht rechtzeitigen Übergabe des Anlageprospekts nicht geführt haben.

148

dddd)

149

Die Beklagte zu 2) hat bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt, dass sie den Prospekt beim zweiten oder dritten Termin (im Haus des Klägers und der Drittwiderbeklagten) an die Klägerseite übergeben habe und der Vertrag erst im darauffolgenden Termin abgeschlossen worden sei (Bl. 302 d. A.). Die Beklagte zu 2) hat also ihrer sekundären Darlegungslast Genüge getan, so dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Nichtüberreichung hätten beweisen müssen. Dass die Beklagte zu 2) keinen konkreten Tag der Prospektübergabe angeben konnte, ändert hieran nichts.

150

eeee)

151

Nichts Gegenteiliges ergibt sich auf Grund der Anhörung der Parteien durch den Senat.

152

Der Kläger hat bei seiner Anhörung erklärt, die Beklagte zu 2) sei öfter bei dem Kläger und der Drittwiderbeklagten im Haus gewesen. Sie habe ihnen vorgeschlagen, das Geld aus einer noch nicht zuteilungsreifen Lebensversicherung in einen Dreiländerfonds anzulegen und das dafür benötigte Geld über die Lebensversicherung vorzufinanzieren (Bl. 626 d. A.). Die Beklagte zu 2) habe Zeitungsausschnitte dabei gehabt. Die Beklagte zu 2) sei mehrfach bei dem Kläger und der Drittwiderbeklagten im Haus gewesen, so etwa zwei- bis dreimal. Sie habe bei ihnen am Tisch gesessen und Zeitungsausschnitte dabei gehabt, wobei er, der Kläger, nicht wisse, was für Zeitungen es gewesen seien. Ob noch sonstiges Werbematerial dabei gewesen sei, könne er nicht mehr sagen. Auf den Blättern seien zum Teil Kurven und Diagramme abgedruckt gewesen (Bl. 626 d. A.). Den Prospekt habe er nicht erhalten, weder damals noch später. Er habe erst im Laufe des Prozesses von dem Prospekt Kenntnis erlangt. Die Unterschrift auf dem Formular gemäß Anlage K 2 habe er geleistet, weil er der Beklagten zu 2) vertraut habe. Tatsächlich habe er den Prospekt aber nicht erhalten. Auch bezüglich der Anlage B 22 habe er nicht so genau geprüft, was er unterzeichnet habe. Er habe der Beklagten zu 2) vertraut. Er sei in Gelddingen nicht sehr erfahren. Die Unterschriften habe er alle an einem Tag geleistet. An späteren Tagen habe er keine weiteren Unterschriften geleistet (Bl. 627 d. A.).

153

Die Drittwiderbeklagte hat erklärt, was der Kläger gesagt habe, stimme so. Sie könne sich an die genaue Anzahl der Besuche nicht mehr erinnern. Es könne drei- oder viermal gewesen sein. Die Beklagte zu 2) habe Zeichnungen gefertigt, die hätten verdeutlichen sollen, wie sich die Anlage zusammensetzt. Es seien auch Zeitungsausschnitte dabei gewesen. An Prospekte, insbesondere in Form von Flyern könne sie sich nicht erinnern. Die Beklagte zu 2) habe den Beteiligungsantrag aus der Tasche herausgenommen. Er sei aber nicht in einem Prospekt gewesen und sei nicht im Beisein des Klägers und der Drittwiderbeklagten herausgetrennt worden. Sie, die Drittwiderbeklagte, sei damals zu vertrauensselig gewesen und habe daher die Unterschriften bezüglich der Prospektaushändigung geleistet. Es sei eine private Gesprächssituation gewesen und sie hätten sich auch über private Belange unterhalten (Bl. 628 d. A.).

154

Dagegen hat die Beklagte zu 2) erklärt, sie sei zum ersten Mal am 05.05.1999 im Haus der Familie N. gewesen und habe an diesem Tag eine Wirtschaftsanalyse erstellt. Einen früheren Besuch – in Begleitung ihres ehemaligen Mannes und während der Betreuung der Eheleute N. durch eine andere Mitarbeiterin des AWD – könne sie nicht ausschließen (Bl. 629 d. A.).

155

Die ausgefüllte Wirtschaftsanalyse hat die Beklagte zu 2) dem Senat vorgelegt und erklärt, dass diese den Kunden nicht ausgehändigt werde, sondern in ihrem Büro verbleibe (Bl. 629 d. A.).

156

Weitere Besuche bei Familie N. hätten am 12.05., 18.05. und 21.05.1999 stattgefunden. Dies hat die Beklagte zu 2) mittels Einlageblättern ihres Terminkalenders für 1999 untermauert, in denen jeweils ein Beratungstermin („BT“) N. vermerkt war. Den Prospekt habe sie am 12.05. oder 18.05.1999 übergeben, wahrscheinlich am 12.05.1999, an dem Tag, an dem sie das Produkt erklärt habe. Üblicherweise trenne sie die Formulare für das Beteiligungsangebot vorher schon aus dem Prospekt heraus. Den Prospekt lasse sie ja bei dem Kunden. Wenn es dann zur Unterschrift komme, nehme sie diese Formulare wieder mit (Bl. 630 d. A.). Sie, die Beklagte zu 2) habe es immer so gehandhabt, dass sie den Prospekt vorher überreicht habe. Es mache keinen Sinn, den Prospekt erst anlässlich der Zeichnung der Anlage zu übergeben. Die Formulare habe sie aus dem Prospekt herausgetrennt. Der Prospekt allein sei bei dem Kunden geblieben. Anlässlich der Zeichnung habe sie die Formulare wieder mitgebracht.

157

ffff)

158

Auf Grund der Angaben der Parteien sieht es der Senat nicht als erwiesen an, dass der Prospekt von der Beklagten zu 2) dem Kläger und der Widerbeklagten nicht oder nicht so rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übergeben wurde, dass diese sich mit dessen Inhalt hinreichend vertraut machen konnten. Die Angaben des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind hinsichtlich der genauen Abläufe und der Einzelheiten der zugestandenen mehreren Beratungsgespräche (zwei bis vier) nicht konkret, sondern erschöpfen sich in einer summarischen Darlegung der Gesprächssituation ohne Angabe von Einzelheiten. Kläger und Drittwiderbeklagte haben lediglich betont, dass ihnen der Anlageprospekt nicht übergeben worden sei. Auch bezüglich der weiteren Unterlagen, die auch nach der Darstellung der Klägerseite verwendet worden sein sollen, insbesondre Zeitungsausschnitte und Zeichnungen, haben sie keine näheren Angaben machen können. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben auch nicht plausibel machen können, warum sie auf zwei Formularen den Erhalt des Prospekts im Rahmen von textlich gesonderten Erklärungen quittiert haben wollen, obgleich dem nicht so gewesen sein soll. Die vorgebrachte Gedankenlosigkeit und Vertrauensseligkeit verbunden mit Unerfahrenheit in finanziellen Angelegenheiten kann zwar nicht ausgeschlossen werden. Jedoch bestehen hieran derart erhebliche Zweifel, dass nicht von einem Nachweis der Umstände der Quittierung ausgegangen werden kann.

159

Dagegen hat die Beklagte zu 2) nicht nur die einzelnen Termine konkret benannt und mit Ausschnitten aus ihrem Terminkalender belegt, sondern auch konkret dargelegt, wie die Beratung verlaufen ist, insbesondere wann – zumindest ungefähr – der Anlageprospekt übergeben und wie in diesem Zusammenhang von der Beklagten zu 2) die Übergabe des Antragsformulars über die Beteiligung gestaltet wurde. Die entsprechenden Angaben der Beklagten zu 2) sind nachvollziehbar und plausibel.

160

Insgesamt verbleiben zwar an der Darstellung der Beklagten zu 2) gewisse Zweifel. Diese sind aber nicht so erheblich, dass davon ausgegangen werden könnte, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte bewiesen hätten, dass ihnen der Anlageprospekt nicht oder nicht rechtzeitig übergeben worden wäre. Geht man davon aus, dass der Prospekt spätestens am 18.05.1999 übergeben und die Anlage erst am 21.05.1999 gezeichnet wurde, dann hatten der Kläger und die Drittwiderbeklagte noch genügend Zeit, um den Prospekt durchzuarbeiten oder im Falle verbleibender Unklarheiten bei der Beklagten zu 2) nachzufragen.

161

bbb)

162

Jedoch liegt eine Pflichtverletzung darin, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagten zwar nach dem Ergebnis der Anhörung der Parteien nicht beweisen haben, dass ihnen so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss ein Emissionsprospekt überreicht wurde, dass diese seinen Inhalt noch rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage zur Kenntnis nehmen konnten, dieser aber nach Form und Inhalt nicht geeignet war, die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 169/08 -) und so die streitgegenständliche Anlageentscheidung der Sache nach zu tragen.

163

Da der Emissionsprospekt im vorliegenden Rechtsstreit bereits in erster Instanz vorgelegt wurde und der Kläger und die Drittwiderbeklagte die sich aus dessen Inhalt ergebenden Beanstandungen ebenfalls schon in erster Instanz vorgetragen haben, ist ihr Berufungsvorbringen nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet.

164

Die von den Klägern vorgebrachten Einwendungen sind auch begründet, denn inhaltlich genügt der vorgelegte Emissionsprospekt nicht einer korrekten Beratung:

165

aaaa)

166

In dem Emissionsprospekt wird zwar die Veräußerbarkeit der Anteile an der Fondsgesellschaft im Ergebnis zutreffend abgehandelt, indem auf die eingeschränkte Veräußerlichkeit der Kommanditanteile hingewiesen wird:

167

Auf Seite 7 des Prospekts heißt es im 8. Absatz:

168

„Die Übertragung bzw. Veräußerung der Beteiligung durch den Treugeber ist mit Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters zwar möglich, allerdings besteht für diese Anteile kein geregelter Zweitmarkt. In den vergangenen Jahren wurden von den marktführenden Anbietern Zweitmarktstrukturen entwickelt, auf die der Anleger im Fall der Veräußerung seines Anteils, die sich grundsätzlich nur im Notfall empfiehlt, zurückgreifen kann.“

169

Weiter heißt es auf Seite 101 des Prospekts unter der Überschrift „Übertragung der Anteile“:

170

„Die Übertragung der Anteile bedarf der Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters. Die Fungibilität der Anteile ist eingeschränkt. Derzeit ist ein geregelter Markt für derartige Anteile noch nicht vorhanden. Bei einer evtl. Veräußerung, die sich bei immobilienbezogenen Kapitalanlagen nur für den Notfall empfiehlt, bietet die Kapital-Consult GmbH dem veräußerungswilligen Gesellschaft ihre Vermittlungsdienste an.“

171

Hieraus hat das Landgericht gefolgert, dass klargestellt ist, dass eine jederzeitige Möglichkeit der Veräußerung der Anteile nicht besteht.

172

Die entsprechenden Passagen des Prospekts können zwar dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagten klargestellt haben, dass es sich um eine Anlage ohne oder allenfalls mit eingeschränkter Fungibilität handelt. Jedoch sind die entsprechenden Hinweise in dem Anlageprospekt nicht hinreichend aussagekräftig.

173

Unter Fungibilität versteht man der Sache nach, dass der Wert bestimmter Waren nach Zahl, Maß oder Gewicht bemessen wird, so dass es gleichgültig ist, welche bestimmten Waren dieser Art man bekommt und die Waren daher beliebig austauschbar sind (z. B. 5 Klafter Holz, 30 X-Aktien, 10 kg Gold etc.). Hierdurch werden die Waren verkehrsfähig und können insbesondere Gegenstand eines Börsenhandels sein (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon „Fungibilität“). Der Begriff der Fungibilität ist dabei auch auf Kapitalanlagen übertragbar und bedeutet, dass diese veräußerlich und auf diesem Wege wirtschaftlich verwertbar sind.

174

Die Rechtsprechung bejaht eine Pflicht zur Aufklärung über die mangelnde Fungibilität i. S. der eingeschränkten Veräußerbarkeit eines Kommanditanteils (geschlossener Immobilienfonds) in Ermangelung eines diesbezüglichen Marktes (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2007 – III ZR 44/06, WM 2007, 542-543, juris Rdn. 12 u. 17; OLG Düsseldorf v. 30.03.2006 – I-6 U 84/05, juris Rdn. 25). Dies folgt daraus, dass die Möglichkeit, eine KG-Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ein Umstand ist, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Dies gilt auch für Anlagen, die der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur einer Änderung der Anlageziele (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2007 – III ZR 44/06, WM 2007, 542-543, juris Rdn. 16). Diese Fälle werden üblicherweise von Anlagen mit dem Ziel der Altersversorgung mit abgedeckt, etwa durch entsprechende Lebensversicherungen, die etwa regelmäßig mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen kombiniert werden.

175

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Weiterveräußerung für den Anleger erkennbar ohne Belang ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2007 – III ZR 44/06, WM 2007, 542-543, juris Rdn. 17), was vorliegend ersichtlich nicht der Fall ist, zumal die Frage der Veräußerbarkeit ausweislich der Anhörung des Klägers, der Drittwiderbeklagten und der Beklagten zu 2) ausdrücklich bei den Vertragsverhandlungen thematisiert wurde. Auch diente die streitgegenständliche Anlage unstreitig der Altersvorsorge, wenn auch nur der „ergänzenden“ Vorsorge.

176

Die im Prospekt enthaltenen Angaben genügen nicht, um den Anleger über die Risiken der eingeschränkten Fungibilität aufzuklären: Zwar ist es nicht zu beanstanden, dass der Begriff der Fungibilität nicht in einer dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechenden Weise erläutert wurde. Sofern dem Kläger dieser Begriff unklar bzw. unbekannt gewesen sein sollte, hätte er insoweit bei der Beklagten zu 2) oder anderen sachkundigen Personen Nachfrage halten können. Vielmehr ist zu beanstanden, dass die Prospektangaben das eigentliche, aus der eingeschränkten Fungibilität resultierende Risiko: nämlich der Umstand, dass die Anlage – wenn sie überhaupt veräußert werden kann – regelmäßig nur mit einem erheblichen Wertverlust übertragen werden kann, nicht nachvollziehbar bezeichnen.

177

Weder in dem Prospekt noch im Rahmen der ergänzenden mündlichen Beratung durch die Beklagte zu 2) aber wird konkret dargetan, in welchen Fällen ein Zugriff auf das angelegte Geld und damit dessen Verwertung möglich ist. Insbesondere wird nicht näher ausgeführt, wann ein in dem Prospekt bezeichneter „Notfall“ vorliegt, in dem eine Veräußerung der Anlage sinnvoll sein könnte. Des Weiteren wird nicht dargelegt, welchen Teil des angelegten Geldes der Kläger und die Drittwiderbeklagte in derartigen – nicht näher bezeichneten – Fällen unter welchen Voraussetzungen realisiert werden könnte. Der Hinweis auf die „eingeschränkte“ Fungibilität ist daher inhaltsleer und in keiner Weise aussagekräftig.

178

bbbb)

179

Dagegen enthält der Prospekt bezüglich der erzielbaren Renditen keine fehlerhaften oder unvollständigen Angaben:

180

Insoweit heißt es auf Seite 6 im 6. Absatz:

181

„Bei planmäßigem Geschäftsverlauf kann mit einer Ausschüttung von jährlich 7 % auf das Beteiligungskapital (ohne Abwicklungsgebühr) gerechnet werden, wobei die Höhe der Ausschüttungen durch die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung beeinflusst werden kann.“

182

Dies hat das Landgericht auf nicht zu beanstandende Weise als einen Hinweis auf die Möglichkeit schwankender Renditen angesehen.

183

Dagegen hat die Beklagte zu 2) keine Zusage einer Rendite von mindestens 7 % gemacht, was sie im Rahmen ihrer Anhörung nicht bestätigt hat. Sie hat lediglich dargelegt, dass sie der Klägerseite erklärt habe, dass die Anlage lebenslänglich laufen könne, wenn sie tatsächlich die 7 % bringe. Schon aus dieser Formulierung wird deutlich, dass sie zum Ausdruck gebracht hat, dass die Höhe der Rendite schwanken kann.

184

Etwas anderes folgt auch nicht aus Seite 7 u. 8 des Prospekts. Dort wird zwar die bisherige Ertragsentwicklung – auch unter Einsatz einer Grafik – dargestellt. Indes ist dies nicht dahingehend zu verstehen, dass Mindestrenditen von 7 % oder gar 9 % „suggeriert“ werden sollten. Legt man nämlich den entsprechenden Passus im Zusammenhang aus, so wird klar, dass lediglich im Sinne einer Beispielrechnung mögliche Kursverläufe aufgezeigt werden, jedoch keine Garantien für Mindestrenditen übernommen werden sollten. Das Risiko, dass die Renditeerwartungen nicht erfüllt werden, trägt der Anleger, wenn nicht der Emittent oder Anlageberater – eventuell unter Verschweigen entgegen stehender Tatsachen – falsche Erwartungen erweckt. Dies ist hier nicht geschehen.

185

ccc)

186

Eine Fehlberatung liegt in entscheidender Weise bezüglich der Eignung der Anlage zur Altersvorsorge vor.

187

Die Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie der Beklagten zu 2) hat ergeben, dass die Anlage der (ergänzenden) Altersvorsorge dienen sollte. Der Kläger hat bei seiner Anhörung angegeben, dass er eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu erwarten habe. Die Beklagte zu 2) hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass der Kläger bereits damals über eine schuldenfreie Immobilie verfügte.

188

Aus der Anlage B 22 (unpaginiert im Anlageordner) ergibt sich überdies, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte 1999 ein Haushaltsnettoeinkommen von 4.550,– DM zur Verfügung hatten.

189

Durch die Anlage sollten überdies unstreitig Steuervorteile erzielt werden.

190

Jedoch bedeutet dies – entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten – nicht, dass es dem Kläger und der Drittwiderbeklagten auf Grund der Interessenlage bezüglicher ihrer Absicherung im Alter gleich sein konnte, ob und in welchem Umfang ein Risiko bezüglich der streitgegenständlichen Anlage bestand. Auch wenn der Kläger und die Drittwiderbeklagte im Jahr 1999 über ein ausreichendes Einkommen verfügten und in Gestalt ihrer schuldenfreien Immobilie mit der Möglichkeit mietfreien Wohnens im Alter zusätzlich abgesichert sein würden, bedeutet dies nicht, dass nicht im Hinblick auf zukünftige Entwicklungen die Voraussetzungen für eine zusätzliche sichere Einnahme im Alter geschaffen werde mussten. Bereits im Jahr 1999 war es absehbar, dass auf Grund des demographischen Wandels und den hiermit in Zukunft einhergehenden Kürzungen der gesetzlichen Rente zusätzliche Einnahmen auf Grund privater Vorsorge erforderlich sein würden. Dies hat in der Folge auch zu Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen (Riester-Rente etc.) verbunden mit Absenkungen des gesetzlichen Rentenniveaus geführt. Über dieses Risiko hätten die Beklagten den Kläger und die Drittwiderbeklagten aufklären müssen und hätten in diesem Zusammenhang klarzustellen gehabt, dass die streitgegenständliche Drei-Länder-Beteiligung auch für eine ergänzende Altersvorsorge im vorgenannten Sinn nicht geeignet war, sondern der Sache nach eine hochspekulative Anlage darstellte, die der Kläger und die Drittwiderbeklagte gerade nicht wollten. Das Einkommen des Klägers und der Drittwiderbeklagten hatte im Übrigen im Jahr 1999, also zu Zeiten aktiver Erwerbstätigkeit, keine derart exorbitante Höhe, dass ihnen als Anlegern künftige Entwicklungen der gesetzlichen Rente bei vorausschauender Betrachtung gleichgültig sein konnten. Hinzu kommen die vorgenannten Aspekte der eingeschränkten Veräußerlichkeit der Anlage und des nicht sicher abzuschätzenden Totalverlustrisikos.

191

Daher war bei den Verhandlungen zwar ersichtlich, dass die Anlage nicht der alleinigen Altersvorsorge dienen sollte, sondern lediglich zur ergänzenden Altersvorsorge. Jedoch wurden der Kläger und die Drittwiderbeklagte weder im Prospekt noch durch ergänzende Erläuterungen der Beklagten zu 2) darüber aufgeklärt, dass die Anlage auch bezüglich einer ergänzenden Altersvorsorge nicht ein Mindestmaß an Sicherheit bot, sondern hochspekulativ war.

192

Auf Seite 8 des Emissionsprospekts heißt es hierzu nur:

193

„Dieses Angebot ist nicht geeignet für Anleger, die eine fest vorgegebene Kapitalanlage mit sicherer oder feststehender Verzinsung sowie einer heute schon feststehenden Rückzahlung des eingezahlten Anlagekapitals zu einem fest bestimmten Zeitpunkt suchen. Es ist auch nicht geeignet für Anleger, die einen Kapitalrückfluss vor dem Jahr 2014 anstreben.“

194

Bei dieser Sachlage kann – anders als das Landgericht meint – nicht davon ausgegangen werden, dass die Anlage zwar nicht ohne jegliches Risiko und daher als alleinige Altersvorsorge ungeeignet war, jedoch eine Beratung, die die Anlage als ergänzende Altersvorsorge empfohlen hat, nicht als fehlerhaft anzusehen ist. Es entspricht dem Wesen eines jeden für die Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlageproduktes, dass es dem Anleger im Rentenfall als hinreichend sicherer Einkommensbestandteil zur Verfügung steht. Ergänzende und alleinige Maßnahmen zur Altersvorsorge unterscheiden sich lediglich hinsichtlich ihrer Solidität. Auch ein Produkt der ergänzenden Altersvorsorge muss dem Kapitalanleger im Bezugsfall mit hoher Sicherheit zur Verfügung stehen. Die Annahme, dass ein Kapitalanleger eine ergänzende Altersvorsorge in dem Bewusstsein betreibt, ein höheres Risiko einzugehen, da ihn der Verlust aufgrund des Ergänzungscharakters weniger hart trifft, ist lebensfremd. Dies gilt unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles umso mehr mit Blick auf die Laufzeit der Anlage von 30 Jahren sowie auf das Alter des Klägers (46) und der Drittwiderbeklagten (43) im Jahr 1999. Gerade mit Blick auf die somit bestehenden Unsicherheiten bezüglich der künftigen Entwicklung des Niveaus der gesetzlichen Rente mussten es die Beklagten als ausgeschlossen betrachten, dem Kläger und der Drittwiderbeklagten die streitgegenständliche Anlage auch nur als ergänzende Altersvorsorge anzubieten.

195

Soweit die Beklagten und ihre Streithelferin darauf abstellen, dass der Bundesgerichtshof diesen Zusammenhang nicht ausdrücklich erwähnt, sondern aus der Bestimmung einer Anlage zur Altersvorsorge nur die Hinweispflicht auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit und das Totalverlustrisiko ableitet (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 169/08, BKR 2010, 118-121, juris Rdn. 20), folgt nichts Gegenteiliges. Dass der Bundesgerichtshof diese beiden mit der Bestimmung einer Anlage zur Altersvorsorge in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Aspekte herausstellt, bedeutet nämlich nicht, dass eine konkrete Anlageform – hier die streitgegenständliche Drei-Länder-Beteiligung – überhaupt zur Altersvorsorge geeignet ist und zwar im Hinblick auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines konkreten Anlegers.

196

ddd)

197

Weiter liegt eine Fehlberatung, nämlich Falschberatung, über die anfallenden Provisionen vor.

198

Der Emissionsprospekt macht hierzu keine Angaben und auch mündliche Angaben seitens der Beklagten zu 2) hierzu sind nicht gegeben.

199

Die Beklagte zu 2) war der Sache nach zwar nicht verpflichtet, den Kläger und die Drittwiderbeklagte ungefragt über eine von ihr bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären. Für den nicht bankmäßig gebundenen, also freien Anlageberater, besteht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, soweit – wie im vorliegenden Fall – nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) eingreift, keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09).

200

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass das Formular des Beteiligungsangebots (GA I Bl. 17) explizit in Gestalt der Abwicklungsgebühr ein Agio von 5% ausweist. Dieser Abwicklungsgebühr steht in der gleichen Zeile die gezeichnete Beteiligungssumme von 60.000 DM gegenüber. Bei einer solchen Formulargestaltung darf der unbefangene Kapitalanleger den Eindruck gewinnen, dass die Beteiligungssumme von 60.000 DM im Wesentlichen ungekürzt als Investitionssumme zur Verfügung steht und die mit dem Vertrieb der Kapitalanlage abzudeckenden Unkosten, die die Werthaltigkeit der Anlage schmälern, durch die Abwicklungsgebühr abgedeckt werden. Diese Vorstellung wird der Wirklichkeit der vorliegenden Vertragsgestaltung nicht gerecht:

201

Hinzu kommen weitere Provisionsbeträge, die auf Grund der Einschaltung weiterer Gesellschaften durch die Beklagte zu 1) angefallen sind, namentlich auf Grund der Einschaltung der Streithelferin der Beklagten als emittierende Gesellschaft sowie der Träger der in der Drei-Länder-Beteiligung als Sammelbeteiligung zusammengeschlossenen Beteiligungen an einzelnen Vermögensobjekten. Durch diese Kosten wird der wirtschaftliche Erfolg der Anlage notwendigerweise in erheblichem Umfang geschmälert, da der entsprechende Teil des Kapitals nicht als wertbringende Anlage zur Verfügung steht. Bei einer solchen Sachlage erreicht die Formulargestaltung, die lediglich eine Abwicklungsgebühr von 5% ausweist, die Grenze der Irreführung. Zugleich kann es nicht überraschen, dass die prospektierte Ertragserwartung bei weitem verfehlt worden ist.

202

Vielmehr war der Anlagevermittler bzw. –berater unabhängig von allgemeinen Pflichten zur Offenlegung eigener Provisionen gehalten, die Angabe einer „Vermittlungsprovision“ von nur 5 % im Beteiligungsangebot zu korrigieren und unmissverständlich klarzustellen, welche weiteren Provisionen für die Beklagte zu 2) und die weiteren in die Konstruktion der Beteiligung eingeschalteten Gesellschaften anfallen würden. Dies kann entweder im Prospekt oder auf andere Weise geschehen. Dass dies geschehen ist, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten aber nicht dargelegt und bewiesen. Insbesondere wird die gebotene Aufklärung nicht im Prospekt geleistet. Aus Seite 34 ff des vorliegenden Prospekts ergibt sich weder der genaue Prozentsatz noch der Betrag dieser Kosten speziell im Fall des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Man kann deren Höhe allenfalls erahnen. Dies betrifft auch die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Parallelfälle, die auch andere Fondsgesellschaften betreffen (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09). Aus dem Umstand, dass in diesen Fällen keine entsprechenden Beanstandungen erhoben wurden, lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Insoweit haben die Beklagten nicht dargelegt, warum diese Fälle hinsichtlich der Provisionshöhe und den diesbezüglichen Vereinbarungen in jeder Hinsicht mit dem streitgegenständlichen übereinstimmen sollen.

203

Mithin liegt ein Verstoß gegen die Beratungspflichten darin, dass die aktiv irreführende Angabe im Beteiligungsangebot nicht oder jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit klargestellt wurde.

204

eee)

205

Schließlich ergibt sich die Haftung der Beklagten auch aus dem unzureichenden Inhalt der ergänzenden Angaben der Beklagten zu 2) als Beraterin.

206

Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (vgl. BGH, Urt. v.19.11.2009 – III ZR 169/089.

207

aaaa)

208

Hinsichtlich der Veräußerlichkeit der Anlage und damit der Verwertung des angelegten Geldes (Fungibilität) hat der Kläger erklärt, die Beklagte zu 2) habe angegeben, man könne jederzeit an das Geld heran, wenn man es benötige (Bl. d. A.).

209

Die Beklagte zu 2) hat zwar weiter angegeben, dass sie gesagt habe, dass die Anlage nicht zum Verkauf gedacht sei. Jedoch ändert dies nichts an dem bereits bezüglich des Prospektinhalts aufgezeigten Umstand, dass die Beklagten nicht klargestellt haben, unter welchen Voraussetzungen genau welcher Teil des Geldes im Bedarfsfall flüssig gemacht werden kann.

210

bbbb)

211

Gleiches gilt bezüglich der Frage des Totalverlustes. Die Beklagte zu 2) hat diesbezüglich angegeben, dass sie gesagt habe, dass das Risiko des Totalverlustes wegen der breiten Streuung geringer sei als bei Anlagen, die nur in ein Projekt investierten.

212

Auch dies ändert aber nichts daran, dass dem Kläger und der Drittwiderbeklagten keine ausreichenden Informationen gegeben wurden, auf Grund deren sie das Risiko hätten einschätzen können.

213

Diese Pflichten hat die Beklagte zu 2) auch schuldhaft verletzt, was der Beklagten zu 1) gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist. Die Beweislast für fehlendes Verschulden trägt gemäß § 282 BGB a. F. der Schuldner. Die Beklagten haben jedoch nicht dargelegt und bewiesen, dass sie nicht schuldhaft gehandelt haben.

214

Die Ansprüche des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind des Weiteren nicht verjährt.

aa)

215

Die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf Grund Verschuldens bei Vertragsverhandlungen unterliegen seit dem 01.01.2002 der dreijährigen Regelverjährung gemäß § 195 BGB. Diese Verjährungsfrist ist, da sie kürzer als die bis dahin geltende Regelverjährung von 30 Jahren nach § 195 BGB a. F. ist, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 01.01.2002 an zu berechnen. Zu diesem Zeitpunkt müssen zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen. Der Gläubiger muss also von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt haben (vgl. BGH, Urt. v. 03.06.2008 – XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576-2579, juris Rdn. 23 u. 27).

bb)

216

Die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es – abgesehen von Ausnahmefällen – nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 03.06.2008 – XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576-2579, juris Rdn. 27).

cc)

217

Die erforderliche Kenntnis ist bereits dann vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Schädigers als nahe liegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, auf Grund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (vgl. BGH, Urt. v. 03.06.2008 – XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576-2579, juris Rdn. 28).

dd)

218

Für die subjektiven Voraussetzungen der Verjährung, nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis, trägt der Schuldner, vorliegend also die Beklagte zu 1), – auch auf dem Gebiet der Haftung bei Anlageberatung – die Beweislast (vgl. BGHZ 186, 152; BGH, Urt. v. 10.11.201 – III ZR 81/11, NJW-RR 2012, 283 – 285, juris Rdn. 14).

ee)

219

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zu 1) nicht bewiesen, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten bereits im Jahr 1999 den Anlageprospekt übergeben hat, so dass von einer Kenntnis oder jedenfalls grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerseite von den dargestellten Pflichtverletzungen auf Beklagtenseite auszugehen gewesen und eine sofortige Klageerhebung möglich gewesen wäre. Dies folgt daraus, dass zwar, wie oben dargelegt, eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Angaben der Beklagten zu 2) bei ihrer Anhörung durch den Senat zutreffen, sie also bereits einige Tage vor der Zeichnung der Anlage, mithin also bereits im Jahr 1999, den Prospekt dem Kläger und der Drittwiderbeklagten übergeben hat. Jedoch bestehen andererseits an der Darstellung der Beklagten zu 2) auch Zweifel, namentlich im Hinblick darauf, dass es nicht auszuschließen ist, dass sie in Kenntnis des vorliegenden Rechtsstreits die Einlageblätter ihres Terminkalenders von 1999 manipuliert hat oder ihre Angaben auf Grund des erheblichen Eigeninteresses trotz der entsprechenden Quittierungen seitens des Klägers und der Drittwiderbeklagten nicht zutreffen. Jedenfalls kann den Angaben der Beklagten zu 2) nicht so eindeutig der Vorzug vor der abweichenden Darstellung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegeben werden, dass ein Nachweis seitens der Beklagten als Anspruchsgegner als mit einer für einen Nachweis erforderlichen Gewissheit geführt angesehen werden kann.

220

Demnach hat die Verjährung nicht bereits mit Ablauf des Jahres 1999 zu laufen begonnen.

ff)

221

Hinzu kommt, dass ohne dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage vorliegt. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung nur im Falle einer zutreffenden rechtlichen Würdigung, von der in einem solchen Fall die Kenntnis abhängt. Nur bei besonders verwickelten und unklaren Rechtslagen können auch erhebliche rechtliche Zweifel bis zu ihrer Klärung die Kenntnis des Geschädigten ausschließen (vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1999 – IX ZR 30/98, NJW 1999, 2041 (2042)).

222

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, da, wie oben dargelegt, bezüglich der vom Kläger und der Drittwiderbeklagten geltend gemachten Beratungsverstöße eine nicht eindeutige und von der Rechtsprechung bezüglich einzelner Verstöße – etwa bezüglich der Provisionszahlungen – kontrovers beurteilte Rechtslage gegeben ist. Mithin wäre auch im Fall der Übergabe des Anlageprospekts im zeitlich engen Zusammenhang mit der Zeichnung der Anlage die Verjährung nicht in Gang gesetzt worden.

gg)

223

Die Verjährung hat auch nicht mit der vom Kläger und der Drittwiderbeklagten behaupteten Mitteilung des Zeugen N. gegenüber dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zu laufen begonnen, welche Zweifel an der getroffenen Anlageentscheidung begründet haben soll. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, erstmals im Jahr 2006 habe der Finanzberater N. dem Kläger und seiner Ehefrau „überhaupt dargelegt, was sie hier abgeschlossen haben“. Hierauf beruft sich die Beklagtenseite in Gestalt der Streithelferin und trägt insoweit vor, das Gespräch habe bereits 2005 stattgefunden und sodann hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte noch im selben Jahr ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten beauftragt (Bl. 575 d. A.).

224

Der Kläger hat bei seiner Anhörung vor dem Landgericht auch eingeräumt, dass er 2005 mit Herrn N. ins Gespräch gekommen sei. Dieser habe sich den Vertrag angesehen und ihm gesagt, dass sie, die Klägerseite, das Geld dann nicht mehr sehen würden. Danach seien sie dann zu einem Rechtsanwalt gegangen. Herr N. habe ihn, den Kläger, gefragt, warum er den Vertrag abgeschlossen habe. Daraufhin habe er ihm gesagt, dass er ihn als Zusatz zu seiner gesetzlichen Rentenversicherung gewollt habe (Bl. 304 d. A.).

225

Indes folgt hieraus nicht mit einer für einen Nachweis erforderlichen Gewissheit, dass die Mitteilung des Zeugen N. derart konkret und verlässlich war, dass der Kläger hierauf hätte eine Klage stützen können. Dies gilt bereits für die zu Grunde zu legenden Tatsachen. Ob die konkreten Tatsachen – auch ohne den Anlageprospekt, dessen Übergabe nach wie vor nicht bewiesen ist – eine Klageerhebung ermöglicht hätten, ist mehr als zweifelhaft. Hinzu kommt, dass die Beklagten nicht dargelegt und bewiesen haben, dass die nur pauschal wiedergegebenen Angaben des Herrn N. als valide anzusehen waren, so dass hierauf eine Klage hätte gestützt werden können.

226

Hinzu kommt, dass die Beklagten auch nicht dargelegt und bewiesen haben, dass der Kläger nicht nur, wie von ihnen behauptet, noch 2005 zu seinem Rechtsanwalt gegangen ist, sondern dass er bei dieser Gelegenheit und nicht erst viel später auch, wie die Beklagtenseite meint, ausreichend über die zweifelhafte Rechtslage aufgeklärt wurde.

hh)

227

Mithin kann von einem Verjährungsbeginn nicht bereits 1999 oder 2005 ausgegangen werden, sondern erst zu einem späteren nicht bekannten Zeitpunkt. Die Klage im vorliegenden Rechtsstreit war indes mit der Zustellung der Klageschrift am 13.01.2009 erhoben (Bl. 28 u. 29 d. A.), so dass mit diesem Zeitpunkt Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten wäre. Dass zu diesem Zeitpunkt Verjährung bereits eingetreten war, haben die Beklagten nicht dargelegt und bewiesen.

228

Da vorliegend nur ein Pflichtenverstoß der Beklagten in Rede steht, kommt es auf die Frage, was für den Verjährungsbeginn bei mehreren sukzessiven Pflichtenverstößen gilt, nicht an.

229

Die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) waren für die Anlageentscheidung des Klägers und der Drittwiderbeklagten ursächlich.

230

Die Beweislast dafür, dass der Anleger auch bei zutreffender Unterrichtung die Anlageentscheidung getroffen hätte, trifft grundsätzlich den Anlagevermittler oder -berater (vgl. BGHZ 61, 118 (121 f); 124, 151 (159 f)). Für den Anleger spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. SaarlOLG, 1. Zivilsenat, Urt. v. 24.06.2009 – 1 U 295/08 – 87 -; Palandt-Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, § 280 BGB, Rdn. 54b).

231

Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt, da sie die Behauptung des Klägers und der Drittwiderbeklagten, sie hätten bei korrekter Beratung die streitgegenständliche Anlage nicht gezeichnet nicht widerlegt haben.

232

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Rückzahlung der angelegten Summe von 32.211,39 € nebst Zinsen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen von 7.033,04 € sowie von Steuerersparnisbeträgen in Höhe von insgesamt 2.841,92 €. Der Rückzahlungsbetrag beläuft sich also auf 22.336,73 €.

aa)

233

Zu ersetzen ist der Schaden, den der Anleger dadurch erlitten hat, dass er auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben des Vermittlers vertraut hat (vgl. BGHZ 72, 382 (389); 115, 213 (220 f); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 64 u. § 43, Rdnr. 37). Der Anleger ist so zu stellen, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (vgl. BGHZ 114, 87 (94); BGH, NJW 1992, 228 (230); NJW-RR 2000, 998 (999) = VersR 2001, 240 (241); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 43, Rdn. 37 u. 39). Er hat daher einen Anspruch auf Rückabwicklung der Anlage (vgl. SaarlOLG, 1. Zivilsenat, Urt. v. 24.06.2009 – 1 U 295/08 – 87 -).

234

Im Falle pflichtwidriger Anlagevermittlung ist der Vertrauensschaden zu ersetzen, d.h. der Anleger muss sich entscheiden, ob er Rückabwicklung (und Ersatz nutzloser Aufwendungen) verlangen will oder ob er (gegen Ersatz von Mehraufwendungen) am Vertrag festhalten will (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1271 (1272), Assmann/Schütze-Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Auflage, § 6, Rdn. 109).

bb)

235

Von der Schadenshöhe sind diejenigen Vorteile abzuziehen, die der Anleger auf Grund der Anlage erhalten hat, insbesondere rückgezahlte Einlagen, ausbezahlte Renditen und ersparte Steuern (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 998 (999) = VersR 2001, 240 (242); OLG Celle, VersR 2003, 61 (65); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 200). Wäre seine wirtschaftliche Situation im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung nicht anders als jetzt, so scheiden Ersatzansprüche aus, namentlich, wenn die Leistung trotz Aufklärungspflichtverletzung immer noch ihren Preis wert ist (vgl. OLG Köln, WM 1987, 1292 (1293); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, aaO., § 45, Rdnr. 23). Erforderlich ist, dass die Vorteile adäquat kausal auf dem schädigenden Ereignis beruhen, die Anrechnung entsprechend dem Zweck des Schadensersatzes zumutbar ist und der Schädiger dadurch nicht unbillig entlastet wird (Vorteilsausgleichung) (vgl. BGHZ 8, 328 (328 f); BGHZ 10, 107 (108); BGHZ 136, 52 (54); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 200).

cc)

236

Der Kläger hat vorliegend Rückabwicklung der Anlage verlangt.

dd)

237

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte sind von einer Einlage in einem Nominalwert von 63.000,– DM, nämlich die angelegten 60.000,– umgerechnet und die 5%-ige Gebühr laut dem Beteiligungsangebot, also 3.000,– €. Somit beläuft sich der angelegte Betrag umgerechnet auf 32.211,39 €. Dieser Betrag ist der Ausgangspunkt der Berechnungen.

ee)

238

Der Kläger hat zunächst behauptet, von diesem Betrag seien 6.304,33 € sowie eine am 27.03.2009 erfolgte Zahlung von 456,35 € abzusetzen. Dies hat der Kläger im Rahmen seiner Antragstellung berücksichtigt. Ansonsten aber sei keine Zahlung (Ausschüttung) erfolgt.

239

Die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten haben jedoch darüber hinaus dargelegt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 7.033,04 € erhalten haben.

240

Die Beklagten haben zwar zunächst behauptet, es seien höhere Ausschüttungen erfolgt. Deren Höhe sei den Beklagten aber unbekannt, da sie nicht wüssten, für welche Ausschüttung der Kläger und die Drittwiderbeklagte ihr diesbezügliches Wahlrecht ausgeübt hätten. Aus Datenschutzgründen könnten sie dies über die Treuhänderin nicht in Erfahrung bringen. Bis einschließlich 2007 seien Ausschüttungen von insgesamt 8.909,77 € erfolgt (Bl. 92 d. A.). Der Kläger hat demgegenüber vorgetragen, er und die Drittwiderbeklagte hätten sich für Ausschüttungen alle drei Monate entschieden. Alle Ausschüttungen seien in der Klageschrift berücksichtigt worden (Bl. 129 d. A.).

241

Nunmehr hat allerdings die Streithelferin der Beklagten im Schriftsatz vom 31.05.2012 (Bl. 570 (574) d. A.) dargelegt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt brutto 9.403,58 € erhalten haben, und diese Zahlungen durch eine Übersicht belegt (Bl. 589 d. A.). Dies entspricht nach dem Vortrag der Streithelferin netto 7.033,04 €, da die Fondsgesellschaft die Steuern vorab abgeführt und nur die verbleibenden Beträge ausgekehrt hat (vgl. Übersicht Bl. 590 d. A.).

242

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben diese Beträge (brutto und netto) nicht bestritten.

243

Danach steht fest, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte insgesamt Ausschüttungen in Höhe von 7.033,04 € erhalten haben, die von dem Rückerstattungsbetrag abzuziehen sind. Hierin sind nach dem Vortrag der Streithelferin die im Klageantrag berücksichtigten 6.304,33 € und die weiteren 456,35 € enthalten (Bl. 575 d. A.).

244

Die von der Fondsgesellschaft einbehaltenen Steuern sind insoweit abzuziehen, da die entsprechenden Vorteile dem Kläger und der Drittwiderbeklagten nur in Höhe der Netto-Zahlungen zugeflossen sind.

ee)

245

Darüber hinaus sind steuerliche Vorteile in Höhe von insgesamt 2.842,91 € zu berücksichtigen.

246

aaa)

247

Zu den auszugleichenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch ersparte Steuern (vgl. BGHZ 53, 132 (134); BGHZ 74, 103 (114); BGHZ 79, 337 (347); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 201). Im Gegenzug sind steuerliche Nachteile, insbesondere eine Besteuerung der Schadensersatzleistung zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 74, 103, (113 f); BGH, NJW 2006, 2042 (2043); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 201). Bei steuerbegünstigten Kapitalanlagen kommt es darauf an, ob unter Berücksichtigung aller steuerrelevanten Faktoren im Ergebnis eine Steuerminderung erzielt wird (vgl. BGH, NJW 2006, 499 (500); BGH, NJW 2006, 2042 (2044); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 201).

248

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in den Fällen, in denen erzielten Steuervorteilen ein auf den erwähnten Umständen beruhender Nachzahlungsanspruch gegenübersteht, eine minutiöse Aufrechnung von steuerlichen Vor- und Nachteilen nicht erforderlich (vgl. BGHZ 74, 103, (115 f); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 201 u. 202 m. w. N.). Daher ist eine Vorteilsausgleichung in Bezug auf vom Anleger erlangte Steuervorteile nur dann zu berücksichtigen, wenn diese so außergewöhnlich hoch ausfällt, dass es unbillig wäre, sie dem Investor ohne Anrechnung auf seinen Schadensersatzanspruch zu belassen (vgl. BGH, WM 1984 (1075 (1076; BGH, WM 1986, 517 (5227; BGH, WM 19990, 145 (148); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 202). Eine unbillige Begünstigung des Anlegers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Ersatzleistung nicht der Versteuerung unterliegt, etwa als Gewinn aus der Veräußerung eines nicht gewerblich genutzten Grundstücks (vgl. BGH, WM 1989, 1925 (1926); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 202).

249

Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit bei dem Schadensersatzpflichtigen (vgl. BGHZ 84 141 (149); BGH, WM 1990, 145 (148); Assmann/Schütze-Assmann, aaO., § 6, Rdn. 202). Ist der Schädiger zur Darlegung und zum Beweis der Vorteile nicht in der Lage, weil es um Tatsachen geht, die nur dem Geschädigten bekannt sind und deren Mitteilung zumutbar ist, so trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast. Danach muss der Kläger in einem Rechtsstreit auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung die für die Berechnung seiner Steuervorteile nötigen Tatsachen darlegen. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, ist nach § 138 Abs. 3 ZPO von unstreitigen Steuervorteilen in der vom Schädiger behaupten Höhe auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.01.2011 – II ZR 171/09, juris Rdn. 5).

250

ccc)

251

Vorliegend sind die von der Klägerseite erlangten Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Dies folgt daraus, dass der Kläger den auf Rückzahlung des Einlagebetrags gerichteten Schadensersatz nicht versteuern muss. Es geht nämlich nicht darum, dass der Kläger Aufwendungen als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht hätte und diese Aufwendungen durch nachträgliche Ersatzleistungen weggefallen wären mit der Folge, dass wirtschaftlich gesehen ein zu versteuernder Werbungskostenrückfluss vorläge. Die Beträge, die der Kläger und die Drittwiderbeklagte für den Erwerb der Beteiligungen aufgewendet haben, sind steuerlich Anschaffungskosten, nicht abzugsfähige Werbungskosten. Zurückgeflossene Anschaffungskosten können daher nicht als negative Werbungsosten der Einkommensteuer unterworfen sein (vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2006 – II ZR 329/04, NJW 2006, 2042-2044, juris Rdn. 19 m. w. N.).

252

Den vom Kläger und der Drittwiderbeklagten zitierten (Bl. 129 f d. A.) gegenteiligen Entscheidungen (vgl. etwa LG München II, Urt. v. 28.10.2005 – 1 O 7307/04 (Bl. 131 ff d. A. m. w. N. auf Bl. 158 f d. A.) ist aus diesem Grund nicht zu folgen.

253

Daher kommt es darauf an, welche steuerlichen Vorteile der Kläger und die Drittwiderbeklagte gerade auf Grund der streitgegenständlichen Beteiligung erlangt haben.

254

ddd)

255

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben insoweit mit Schriftsatz vom 31.08.2010 die Steuererklärungen für die Jahre 1999 bis 2007 zur Akte gereicht (vgl. Anlageband zum Schriftsatz vom 31.08.2010).

256

In den Steuerbescheiden sind jeweils Negativbeträge bezüglich der Steuern aus Vermietung und Verpachtung eingetragen, die der Kläger hervorgehoben hat. Der Senat geht daher davon aus, dass es sich insoweit um die vom Kläger und der Drittwiderbeklagten zugestandenen Beträge handelt.

257

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte sind also ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen.

258

eee)

259

Die Beklagten haben hierzu vorgetragen, dass sich hieraus folgende Steuerersparnisbeträge ergeben (Bl. 349 d. A.):

260

– Für 2005 und 2007 seien die Beträge nicht feststellbar. Für 2007 seien die Einnahmen offensichtlich steuerlich vollkommen unberücksichtigt gelassen worden.

261

– Aus dem Steuerbescheid für 1999 ergebe sich, dass sich der zu versteuernde Betrag um 8.736,– DM vermindert habe, so dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte – unter Berücksichtigung von Ehegattensplitting und Solidaritätszuschlag für dieses Jahr insgesamt 2.900,– DM an Steuern erspart hätten.

262

– Für 2000 und 2001 liege die Ersparnis in Folge der Verslustzuweisungen in Höhe von jeweils 450,– DM jährlich.

263

– Für die Jahre 2002, 2004 und 200t betrage die Ersparnis insgesamt 400,– €.

264

Diese Beträge haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht bestritten, sondern lediglich immer wieder ihre Rechtsauffassung untermauert, Steuervorteile seien nicht anzurechnen (Bl. 129 u. 249 d. A.).

265

fff)

266

Daher schätzt der Senat die Steuerersparnis auf der Grundlage der Ausführungen der Beklagten unter Bezugnahme auf die vorgelegten Steuerbescheide gemäß § 287 ZPO.

267

Demnach wären für 1999 sind 2.900,– DM = 1.482,75 €, für 2000 450,– DM = 230,08 €, für 2001 450,– DM = 230,08 €, für 2002, 2004 und 2006 insgesamt 400,– €. Zusammen ergibt dies 2.342,91 €.

268

Im Hinblick darauf, dass sich für die Jahre 2005 und 2007 keine Steuerersparnis aus den vorgelegten Steuererklärungen ergibt, bleiben diese Jahre unberücksichtigt. Für die Jahre 2008, 2009, 2010 und 2011 schätzt der Senat die Steuerersparnis unter Zugrundelegung des Betrags für 2004, 2004 und 2006 und unter Berücksichtigung des zwischen den Parteien unstreitigen Umstandes, dass die Erträge aus der streitgegenständlichen Beteiligung rückläufig sind, auf insgesamt 500,– €.

269

Daraus ergibt sich ein Gesamtbetrag der Steuerersparnis von 2.842,91 €. Dieser ist von der Schadensersatzsumme ebenfalls abzuziehen.

270

ggg)

271

Insgesamt resultiert daher ein Betrag von 22.336,73 € nebst den vom Kläger geltend gemachten und von den Beklagten nicht bestrittenen Zinsen, den die Beklagte zu 1) dem Kläger Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft DLF 98/29 Walter Fink KG zurückzuerstatten hat.

272

Der Kläger hat darüber hinaus keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2).

273

Ein solcher ergibt sich nicht aus c. i. c.

274

Die Beklagte zu 2) ist nicht Vertragspartnerin geworden, sondern war bei der Vertragsanbahnung ausschließlich als Hilfsperson der Beklagten zu 1) tätig.

275

Eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (c. i. c. – nach neuem Recht §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 1 u. 2, 280 Abs. 1 BGB) kann jedoch dann ausnahmsweise einen Dritten, der nicht Vertragspartei werden soll, treffen, wenn er an den Vertragsverhandlungen als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter der anderen Vertragspartei beteiligt ist. Voraussetzung für eine Haftung ist jedoch, dass der Sachwalter der anderen Vertragspartei an dem Zustandekommen des Vertrags beteiligt ist und dabei über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus der anderen Vertragspartei eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts bietet. Das gleiche gilt, wenn der Dritte wegen eines eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses dem Verhandlungsgegenstand besonders nahe steht, also wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache verhandelt (vgl. BGHZ 14, 313 (318); 63, 382 (384 ff); BGH, Urt. v. 24.05.2008 – IX ZR 114/01).

aa)

276

Der Kläger hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte zu 2) im Rahmen der Vertragsverhandlungen zur Anbahnung der streitgegenständlichen Beteiligung besonderes persönliches Vertrauen des Klägers und der Drittwiderbeklagten in Anspruch genommen hat.

277

Eine Haftung wegen besonderen persönlichen Vertrauens kommt nur in Betracht, wenn der Vertreter enge persönliche Beziehungen zu dem anderen Teil unterhält oder wenn er, namentlich unter Hinweis auf seine besondere Sachkunde oder Zuverlässigkeit, dem anderen Teil eine zusätzliche persönliche Gewähr für das Gelingen des Geschäfts gibt, so dass der andere Teil in ihm den Garanten der Vertragsdurchführung selbst für den Fall sieht, dass der eigentliche Vertragspartner nicht vertrauenswürdig ist (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 110; NJW-RR 1991, 289; NJW-RR 1992, 2080).

278

Hierfür reicht es nicht aus, dass die Beklagte zu 2) den Vertrag als Vertreterin der Beklagten zu 1) vermittelt hat. Die Verhandlungen, die ein Vertreter als solcher mit dem Dritten führt, betreffen den Vertragspartner und nicht den Vertreter persönlich. Verletzt der Vertreter im Zuge derartiger Verhandlungen vorvertragliche Hinweis- oder Aufklärungspflichten, so haftet i. d. R. nur der Vertretene. Mehr als das im Geschäftsverkehr übliche Verhandlungsvertrauen nimmt regelmäßig auch ein Vertreter nicht in Anspruch, der als solcher in Erscheinung tritt. Von einem besonderen Vertrauenstatbestand lässt sich erst dann sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm persönlich ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen und die Durchführbarkeit des vereinbarten Geschäfts hervorgerufen hat.

279

Für ein solches besonderes (qualifiziertes) Vertrauen nicht ausreichend sind eine besondere eigene Sachkunde (vgl. BGH, NJW 1990, 506), eine langjährige Geschäftsbeziehung (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 605) oder das Auftreten als ausgewiesener Fachmann (vgl. BGH, NJW 1994, 197).

280

Der Kläger hat vorliegend lediglich dargelegt, dass die Beklagte zu 2) ihn und die Drittwiderbeklagte langjährig beraten hat, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob dies lediglich, wie die Beklagtenseite vorträgt, in Versicherungsangelegenheiten geschehen ist oder auch in Finanzanlagefragen. Dies reicht jedenfalls, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht dafür aus, um von einem qualifizierten Vertrauen auszugehen. Für die Annahme eines qualifizierten Vertrauens reicht es weder aus, dass der Berater den Anlageinteressenten zuvor im Rahmen von Versicherungsverhältnissen beraten hat, noch dass eine frühere Betreuung in Finanzanlagefragen erfolgt ist. Daher kommt es nicht darauf an, welcher Art konkret die frühere Betreuung durch die Beklagte zu 2) war.

281

Auch hat der Kläger keine besonders enge persönliche Beziehung oder eine besondere Sachkunde der Beklagten zu 2) vorgetragen und bewiesen, welche dafür ausreichend wäre, in ihr eine Garantin für die Vertragsdurchführung zu sehen. Es handelt sich allenfalls um das allgemeine Vertrauen eines Kunden zu einer Mitarbeiterin des Vertragspartners, die bisher dessen Pflichten beanstandungslos erfüllt hat. Darüber hinausgehende Umstände, die auf ein gesteigertes Vertrauensverhältnis schließen ließen, hat der Klägerin nicht vorgetragen.

282

Die Beklagte zu 2) hat für den Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages darüber hinaus keinerlei weitergehende Verantwortung übernommen. Sie hat insbesondere nicht den Eindruck erweckt, persönlich dafür sorgen zu wollen, dass der Vertrag durchgeführt wird und der Kläger bestimmte sichere Renditen erzielen kann.

bb)

283

Der Kläger hat des Weiteren nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte zu 2) ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse am Abschluss des Anlagevertrages hatte.

284

Ein wirtschaftliches Eigeninteresse setzt voraus, dass der Dritte bei den Verhandlungen gleichsam in eigener Sache tätig wird. Ein mittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Geschäft, etwa in Gestalt von Provisionen oder Gewinnen der vertretenen Gesellschaft, reicht dafür nicht aus (vgl. BGH, NJW 2002, 1309; BGH, NJW-RR 1989, 11; BGH, NJW-RR 1992, 1061; BGH, NJW 1997, 1233).

285

Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der Kläger keine Tatsachen für ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten zu 2) vorgetragen hat. Vielmehr stellt der Kläger – auch in der Berufungsinstanz – auf die Provisionsansprüche der Beklagten zu 2) ab und ist der Auffassung, dass diese über das übliche Maß hinausgehen, woraus er ein wirtschaftliches Eigeninteresse ableiten will. Dies ist nicht ausreichend. Im Übrigen sind die vom Kläger vorgetragenen Provisionsansprüche von 12,5 % nicht derart hoch und über den üblichen Satz (nach dem Klägervortrag 3,4 %) hinausgehend, dass ausnahmsweise eine andere Betrachtung gerechtfertigt wäre, was im Ergebnis dahinstehen kann.

286

Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse der Beklagten zu 2), das über deren Interesse am Erhalt von Provisionszahlungen hinausginge, hat der Kläger dagegen nicht vorgetragen. Insoweit fehlt jegliche konkrete Tatsachenbehauptung.

287

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben gegen die Beklagte zu 2) auch keinen Anspruch gemäß § 826 BGB.

288

Dies folgt daraus, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht bewiesen haben, dass die Beklagte zu 2) in Gestalt einer anleger- und anlagebezogenen fehlerhaften Empfehlung bzw. Beratung gemäß § 826 BGB eine Schädigung des um Rat fragenden Klägers und der Drittwiderbeklagten in sittenwidriger Weise und vorsätzlich herbeigeführt hat.

289

Eine anleger- und objektwidrige Empfehlung eines Anlageberaters kann dabei eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen, wenn der Anlageberater oder –vermittler eine Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumindest billigend in Kauf nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 19.02.2008 – XI ZR 170/07).

290

Wird die Empfehlung auf Grund grob fahrlässigen Verhaltens leichtfertig in unrichtiger Weise abgegeben, ist sie dann als sittenwidrig zu werten, wenn sie erkennbar für die Entschließung des Anlegers von Bedeutung ist und in Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstsein einer möglichen Schädigung des Anlegers abgegeben wird, so dass nicht nur grobe Fahrlässigkeit, sondern bedingter Vorsatz vorliegt.

291

Das Landgericht hat auf nicht zu beanstandende Weise festgestellt, dass das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person der Beklagten zu 2) vom Kläger nicht dargelegt und bewiesen ist. Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Täuschung der Anleger über die Verwendung des eingezahlten Kapitals. Es liegen also keine vorsätzlichen Falschangaben vor.

292

Der Kläger hat auch nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte zu 2) eine Schädigung des Klägers und der Drittwiderbeklagten zumindest billigend in Kauf genommen hat.

II.

293

Die Drittwiderklage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

294

Die Drittwiderklage ist zulässig.

295

Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO folgt daraus, dass die Beklagte die Wirksamkeit der Abtretung später in Zweifel ziehen und erneut eine – eigene – Klage gegen die Beklagte zu 1) mit der Behauptung der Unwirksamkeit der Abtretung erheben könnte, so dass die Gefahr einer widersprechenden Entscheidung entstehen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2008 – V ZR 114/07).

296

Dem steht, anders als die Drittwiderbeklagte mit ihrer Berufung meint, nicht entgegen, dass Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründe der unstreitig unwiderruflich erfolgten Abtretung tatsächlich nicht bestehen. Dies schließt nicht aus, dass sich die Drittwiderbeklagte gleichwohl später in einem möglichen Folgeprozess auf solche oder auf eine andere Auslegung des Abtretungsvertrags berufen wird. Unverständlich ist der Hinweis auf die angebliche Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche bis zum 31.12.2009 (Bl. 499 d. A.), da die Klägerseite hierdurch ihre eigene Klage unbegründet machen würde.

297

Die Drittwiderklage ist dagegen nicht begründet.

298

Die Beklagte zu 1) und Drittwiderklägerin hat keinen Anspruch gegen die Drittwiderbeklagte auf Feststellung, dass dieser keine Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1) aus der Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage (mittelbare Beteiligung an der Schweiz-Deutschland-USA Dreiländer Beteiligung Objekte DLF 98/29 Walter Fink KG – Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 98/29 Walter Fink KG (Teilhaberregisternummer 982906808) und aus der entsprechenden Beratung zur Investition in die Beteiligungsgesellschaften zustehen.

299

Jedoch hat die Drittwiderbeklagte auf Grund der oben unter B. I. betreffs die Klage gemachten Ausführungen der Sache nach einen Anspruch, da dessen Voraussetzungen mit denjenigen eines Anspruchs des Klägers identisch sind und keine Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung vorgetragen oder ersichtlich sind. Daher ist die von der Beklagten zu 1) begehrte Feststellung der Sache nach – unabhängig von der Rechtskraft der Entscheidung über die Klage – nicht begründet.

III.

300

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

301

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass der Senat die Revision zugelassen hat.

302

Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. gegeben sind. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.). Dies folgt daraus, dass die Voraussetzungen, unter denen eine Pflichtverletzung von Anlageberatern oder –vermittlern zu bejahen ist, insbesondere im Hinblick auf Provisionszahlungen und die Eignung einer Anlage zur Altersvorsorge, einer abschließenden Entscheidung durch das Revisionsgericht bedürfen.

303

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 51.814,12 € (Klage und Widerklage jeweils 25.907,06 €). Der Wert der im Wege der Widerklage geltend gemachten negativen Feststellungsklage war auf die volle Höhe der Klageforderung festzusetzen (vgl. Schneider/Herget-Onderka, Streitwertkommentar, 13. Auflage, Rdn. 2300 u. 2302).

Haftung des Anlageberaters für unrichtige Angaben im Prospekt eines geschlossenen Immobilienfonds

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