Zur Aufklärungspflicht des eine Laseroperation durchführenden Arztes -

OLG München, Urteil vom 17.11.2011 – 1 U 4499/07

Zur Aufklärungspflicht des eine Laseroperation durchführenden Arztes zum Risiko einer nicht mehr behebbaren Überkorrektur oder Erblindung des Patienten (Rn. 94).

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 25.7.2007 werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens und des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagten 4/5.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit jeweils in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Das angefochtene Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung an das Landgericht München I zurückverwiesen.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beklagte zu 1 betreibt Behandlungszentren und Privatkliniken, in welchen Augenbehandlungen durchgeführt werden, insbesondere mittels Laserverfahren. Der Zeuge Prof.Dr. N. ist bei der Beklagten zu 1 angestellter Chefarzt. Der Beklagte zu 2 und der ehemals Beklagte zu 4 sind bzw. waren bei der Beklagten angestellte Ärzte.

Die Klägerin litt an beiden Augen an einer mittelgradigen Myopie (Kurzsichtigkeit) mit einem erheblichen Astigmatismus, die durch das Tragen von Kontaktlinsen bis ca. Anfang 1996 problemlos ausgeglichen wurde. Als durch trockene Augen (Sicca-Syndrom) und durch die Alterssichtigkeit Probleme mit den Kontaktlinsen auftraten, beabsichtigte sie, sich einer augenärztlichen Regulierung der Myopie durch eine Laserbehandlung zu unterziehen.

Die Klägerin konsultierte am 17.9.1996 die vormals Beklagten zu 2 und 4, die ihr zu einer Excimer-Laser-Behandlung rieten und in einem Attest zur Vorlage an die Krankenkasse der Klägerin den Eingriff befürworteten (Anlage K 2). In dem Attest wurde die Sehschärfe wie folgt angegeben:

Rechtes Auge	– 6,0	– 2,00/162°	= 1,0
Linkes Auge	– 5,5	– 0,75/14°	= 1,0

Die Klägerin erhielt ein Merkblatt für Patienten und eine Patientenanmeldung ausgehändigt, die sie am 12.10.1996 unterzeichnete. In dem Merkblatt heißt es u.a.:

In extrem seltenen Fällen ist ein Nachlassen des Sehvermögens um bis zu 20% beobachtet worden. Solche Vernarbungen können mit sehr guter Aussicht auf Besserung entfernt werden. Sie machen jedoch einen zweiten Eingriff notwendig, der nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach der Erstoperation durchgeführt wird. In 3% bis 4% der Fälle kommt es zu Unter- bzw. Überkorrekturen, die ebenfalls einen Zweiteingriff notwendig machen.

Anlässlich der Voruntersuchung vom 12.11.1996 erklärte ihr der Beklagte zu 2, dass zwei Operationsmethoden zur Anwendung kommen könnten, nämlich die PRK-Methode sowie die LASIK-Methode.

Bei den Voruntersuchungen am 12.11.1996 wurde u.a. die Sehschärfe beider Augen und die Hornhautdicke (Pachymetrie) gemessen, der Schirmertest (Tränenflüssigkeit) durchgeführt (Anlage K 8a) sowie eine Hornhauttopografie an beiden Augen durchgeführt. Folgende Werte wurde dabei u.a ermittelt:

Sehschärfe:

Rechtes Auge	– 6,00	– 2,0/160°	= 1,25
Linkes Auge	– 5,75	– 2,0/26°	= 1,25

Hornhauttopografie:

Rechtes Auge	Hornhautbrechkraft	45,58 dpt	Bei 160°
		47,35 dpt.	Bei 70°
Linkes Auge	Hornhautbrechkraft	45,66 dpt.	Bei 24°
		47,32 dpt.	Bei 114°

Am 12.11.1996 unterzeichnete die Klägerin ein Aufklärungs- und Einwilligungsformular zu der Operation (Anlagen K,4, 5). Der Beklagte zu 2 fügte dem vorgegebenen Text handschriftlich zu:

nochmals eingehend über alle Möglichkeiten, Risiken, und Erfolgsaussichten gesprochen. Pat. will PRK, ist postoperativ auch mit schwächerer Brille zufrieden.

Die Klägerin teilte mit Fax vom 18.11.1996 den Beklagten mit, dass die ihr als weniger risikoreich geschilderte PRK-Operationsmethode angewendet werden soll.

Der Eingriff an dem rechten Auge wurde sodann auf den 19.11.1996 angesetzt. Nach Angaben der Beklagten wurde vor der Operation an dem rechten Auge eine weitere Hornhauttopografie vorgenommen, die folgende Werte ergab (Anlage K 28):

Rechtes Auge	Hornhautbrechkraft	45,50 dpt.	Bei 159°
		47,20 dpt.	Bei 69°

In der Op-Checkliste befindet sich unter der Rubrik „OP-Werte für den Laser SpH“ der überschriebene Eintrag „-5,86“ (Anlage K 28). Der von den Beklagten vorgelegte Videomitschnitt der Operation enthält die Check-Liste als Vorspann. In dem entsprechenden Feld ist der Eintrag „-6,0“ sichtbar.

Nach der von dem Beklagten zu 2 durchgeführten Operation zeigte sich eine Überkorrektion von ca. 3,0 dpt.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Der streitgegenständliche Eingriff sei medizinisch kontraindiziert gewesen. Insbesondere habe sie sehr trockene Augen gehabt, außerdem habe das angewandte Verfahren nur bei einer Fehlsichtigkeit von maximal minus 6 dpt. angewandt werden dürfen, wohingegen bei ihr im Mittel eine solche von -7 dpt., in einigen Meridianen sogar von -8 dpt. vorgelegen habe. Der Eingriff sei deswegen auch fehlerhaft durchgeführt worden, weil ein zu starker Hornhautabtrag stattgefunden habe, welcher letztlich die Überkorrektur bedingt habe. Darüber hinaus sei das verwendete Lasergerät veraltet und technisch nicht in Ordnung gewesen. Fehlerhaft sei präoperativ ein Test des Lasergeräts nicht durchgeführt worden. Ebenso fehlerhaft habe man präoperativ keinen Allergietest bei der Klägerin gemacht. Schließlich hätte man ihr postoperativ das Präparat Akular nicht applizieren dürfen. Aufgrund der eingetretenen Überkorrektur sei es zu einer Hornhauteintrübung gekommen, so dass die Klägerin nun nurmehr über 20 % Sehschärfe verfüge und wie durch einen Schleier sehe. Schließlich behauptet die Klägerin, die Dokumentation, insbesondere in Gestalt des von den Beklagten vorgelegten Operationsvideos sei gefälscht.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt:

I. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld für den Zeitraum vom 20.11.1996 bis 01.06.1998 nebst 4 % Zinsen hieraus seit 20.11.1996 zu bezahlen.

II. Die Beklagten sind gesamtschuldnerisch verpflichtet, an die Kläger krankheitsbedingte Aufwendungen in Höhe von EURO 9.896,74 nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden – letztere, soweit sie nach dem 01.06.1998 entstehen – aus der Augenoperation vom 19.11.1996 zu bezahlen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

IV. Die Beklagten sind gesamtschuldnerisch verpflichtet, an die Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:

Gehaltseinbußen für die Zeiträume

01.09.1997 bis 31.12.1997 in Höhe von DM 1.077,34 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.1998,

01.01.1998 bis 31.08.1998 in Höhe von DM 1.631,50 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.1998,

01.09.1998 bis 31.12.1998 in Höhe von DM 2.168,41 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.1999,

01.01.1999 bis 31.03.1999 in Höhe von DM 1.343,16 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.1999,

01.04.1999 bis 31.05.1999 in Höhe von DM 877,70 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.1999,

01.06.1999 bis 31.08.1999 in Höhe von DM 1.401,69 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.1999,

01 09.1999 bis 31.12.1999 in Höhe von DM 621,33 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2000,

01.01.2000 bis 31.08.2000 in Höhe von DM 1.111,12 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2000,

01.09.2000 bis 31.12.2000 in Höhe von DM 2.535,62 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2001,

01.01.2001 bis 31.08.2001 in Höhe von DM 531,23 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001,

01.02.2001 bis 31.08.2001 in Höhe von DM 3.742,61 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001,

01.09.2001 bis 31.12.2001 in Höhe von DM 8.560,06 (netto) zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002,

01.01.2002 bis 31.08.2002 in Höhe von DM 14.582,40 (netto) zzgl. 5 % Zinsen ab 01.09.2002.

V. Die Beklagten sind gesamtschuldnerisch verpflichtet, an die Klägerin für die Zeit vom 01.05.2003 bis zum 31.07.2009 eine jeweils im Voraus zu entrichtende Rente von netto EURO 834,05 für jeweils drei Monate im Voraus zu zahlen.

VI. Die Beklagten sind gesamtschuldnerisch verpflichtet, an die Klägerin für die Zeit ab dem 01.08.2009 eine jeweils im Voraus zu entrichtende Rente von netto Euro 413,34 für jeweils drei Monate im Voraus zu zahlen.

VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die auf den Verdienstausfall entfallende Einkommenssteuer zu ersetzen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Die Klägerin sei vor dem streitgegenständlichen Eingriff über die beiden in Betracht kommenden Verfahren sowie die mit diesen verbundenen Risiken und Erfolgsaussichten vollumfänglich aufgeklärt worden. Auch seien vor dem streitgegenständlichen Eingriff sämtliche erforderlichen Voruntersuchungen durchgeführt worden. Der Eingriff sei medizinisch indiziert und gemäß den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden. Dass es zu einer Überkorrektur gekommen sei, sei als schicksalshafter Verlauf zu werten. Insbesondere sei auch das verwendete Gerät weder veraltet noch defekt gewesen. Vor dem Eingriff sei auch die erforderliche Testung des Lasers durchgeführt worden. Die Korrekturwerte seien korrekt eingegeben worden. Schließlich habe bei der Klägerin auch keine Fehlsichtigkeit über -6 dpt. vorgelegen, so dass das Gerät auch bedenkenlos habe eingesetzt werden dürfen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Hinzuziehung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Se. Nachdem der Sachverständige nicht mehr auffindbar, die Beweisaufnahme durch den Sachverständigen jedoch noch nicht abgeschlossen war, hat das Landgericht Beweis erhoben durch Hinzuziehung des vor Abschluss der Beweisaufnahme verstorbenen Sachverständigen Prof. G. und schließlich Beweis erhoben durch Hinzuziehung der Sachverständigen Prof. Sp.

Das Landgericht erließ am 25.7.2007 folgendes Teil- und Grundurteil:

I. Die Beklagten werden samtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 30.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% seit 20.11.1996 zu bezahlen.

II. Die Beklagten werden dem Grunde nach samtschuldnerisch verurteilt, der Klägerin sämtlichen aus der streitgegenständlichen Behandlung erwachsenden materiellen Schaden zu ersetzen, soweit solche Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten samtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche künftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der streitgegenständlichen Behandlung zu bezahlen, soweit diese nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

IV. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Das Landgericht führte zur Begründung aus;

Aufgrund der eingeholten Sachverständigengutachten sei die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagten nach dem 1996 geltenden fachärztlichen Standard medizinisch gebotene Befunderhebungen in Gestalt einer Serientopografie grob behandlungsfehlerhaft unterlassen hätten. Diese Befunderhebungen hätten möglicherweise das Vorliegen eines subklinischen Keratokonus erbracht. In diesem Fall wäre der streitgegenständliche Eingriff kontraindiziert, dessen Durchführung mithin behandlungsfehlerhaft gewesen. Wäre der streitgegenständliche Eingriff nicht durchgeführt worden, befände sich das operierte Auge heute in einem dem nicht operierten linken Auge vergleichbaren Zustand, insbesondere würde das Sehen des linken Auges nicht durch die auf dem rechten Auge bestehenden Lichteffekte, Doppelkonturen und Schattenbilder überlagert, das Sehen der Klägerin mithin insgesamt nicht wesentlich beeinträchtigt. Da das Unterbleiben der Serientopografie als grober Behandlungsfehler zu werten sei, habe sich die Beweislast hinsichtlich des zu erwartenden Ergebnisses umgekehrt. Die Beklagten hätten nicht den Nachweis führen können, dass sich bei einer Serientopografie kein subklinischer Keratokonus gezeigt hätte. Das Schmerzensgeld sei der Klägerin als einmaliger Betrag zuzusprechen. Bei der Bemessung sei berücksichtigt worden, dass das Auge und das Sehen der Klägerin durch den Eingriff durchaus erheblich beeinträchtigt worden sei und die Klägerin mit diesem Zustand seit fast 11 Jahren zu leben habe. Andererseits, ergebe sich aus den Ausführungen der Sachverständigen, dass dieser Zustand kein irreversibler Endzustand sein müsse.

Die Beklagten legten mit Schriftsatz vom 11.9.2007 gegen das ihnen am 13.8.2007 zugestellte Urteil Berufung ein und begründeten diese mit Schriftsatz vom 12.10 .2007. Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom 24.1.2008 Anschlussberufung ein, mit der sie eine Erhöhung des Schmerzensgeldes auf mindestens € 55.000,00 begehrt.

Der Senat wies mit Urteil vom 29.5.2008 die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurück. Auf Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hob der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 21.1.2009 das Urteil auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde zurück.

Die Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten tragen vor:

Das Urteil des Landgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, da den Beklagten kein Behandlungsfehler vorgeworfen werden könne.

Unter Anlegung objektiver Kriterien sei nicht erkennbar, warum die Beklagten vor Durchführung der streitgegenständlichen Operation eine Serientopografie hätten durchführen sollen.

Beim Keratokonus handele sich um eine ganz seltene Krankheit, weswegen das Fachwissen auch in Zukunft auf wenige spezialisierte Augenärzte, Optiker und Kliniken beschränkt bleiben werde. Aus diesem Grund werde der Keratokonus bei Betroffenen auch erst nach Jahren diagnostiziert oder falsch interpretiert (z. B. als psychologische oder neurologische Störung), da Augenärzte ohne Kenntnis in diesem Bereich die optischen Phänomene der von Keratokonus Betroffenen nicht nachvollziehen könnten.

Ausgehend davon ergebe sich, dass die (objektiv schwierige) Diagnose „Keratokonus“ jedenfalls die Existenz einer abnormen, kegelförmigen Deformierung der Oberfläche der Hornhaut voraussetze. Ein derartiges Erscheinungsbild habe sich jedoch zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin vor der streitgegenständlichen Operation untersucht worden sei, nicht gezeigt.

Im Weiteren sei festzustellen, dass das Landgericht auch die an einen „groben Behandlungsfehler“ zu stellenden Anforderungen verkannt habe und im Weiteren auch nicht die Rechtsprechung des BGH zur Frage von Behandlungsfehlern durch nicht ausreichende Befunderhebung oder objektiv falsche Diagnoseerstellung beachtet habe.

Die Behauptung der Klägerin, dass die Patientenakte manipuliert worden sei, sei haltlos. Die Klägerin sei vor der Operation sowohl von dem Beklagtem zu 2 als auch von dem Zeugen Prof. Dr. N. über die beiden einzig damals relevanten Operationsmethoden vollumfänglich aufgeklärt worden. Ihr sei auch gesagt worden, dass auch die Möglichkeit bestünde, dass es im Anschluss an die Operation zu einer Über- beziehungsweise Unterkorrektur der Sehleistung kommen könne.

Es sei unzutreffend, dass es zu einer operationsbedingten Dezentrierung gekommen sei. Die letztendlich eingetretene Überkorrektur sei nicht auf ein Dezentrieren des Lasers zurückzuführen.

Die Klägerin sei über sämtliche Risiken des Eingriffes umfassend und hinreichend aufgeklärt worden. Im übrigen hätten sich bei der Klägerin nur Komplikationen verwirklicht, über die sie aufgeklärt worden sei. Für die Klägerin hätte es keinen Entscheidungskonflikt des Inhalts „Brille“ oder „Operation“, sondern nur die klare Entscheidung für eine bestimmte Laseroperation gegeben, da sie keine Brille mehr habe tragen wollen.

Die Unbegründetheit der Anschlussberufung ergebe sich daraus, dass die Klägerin in den Eingriff wirksam eingewilligt habe und den Beklagten kein Behandlungsfehler zur Last zu legen sei.

Die Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten beantragen:

1. Die Klage unter Abänderung des Teil- und Grundurteils in vollem Umfang abzuweisen

hilfsweise

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise

den Rechtsstreit zur weiteren Behandlung an das Landgericht zurückzuverweisen

2. Die Anschlussberufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin beantragt:

1. Die Berufung der Beklagten und Berufungskläger wird zurückgewiesen.

2. In Abänderung von Ziffer I. des Urteils des LG München I werden die Beklagten samtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens aber in Höhe von € 55.000,00, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit 20.11.1996 zu bezahlen.

3. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Behandlung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin trägt vor:

Das Landgericht habe die Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin sei vor dem Eingriff zum einen nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden zum anderen sei der Beklagte zu 2 grob fehlerhaft vorgegangen.

Die Aufklärung der Beklagten sei unzureichend gewesen. Die Klägerin habe zwar von dem Beklagten zu 2 das von ihr unterzeichnete Aufklärung und Einwilligungsformular erhalten. Der Beklagte zu 2 habe die dort in diesem Merkblatt angesprochenen Probleme mit ihr besprochen, jedoch sei die Klägerin nicht hinreichend auf das mögliche Risiko einer irreversiblen Überkorrektur hingewiesen worden. Die ehemals Beklagten zu 2 und 4 hätten die Klägerin weder untersucht noch aufgeklärt. Wäre sie auf das Risiko einer Überkorrektur insbesondere einer möglichen nicht mehr reversiblen Überkorrektur hingewiesen worden, hätte sie den Eingriff nicht vorgenommen.

Das Landgericht habe zutreffend einen groben Behandlungsfehler der Beklagten bejaht.

Der Eingriff wäre kontraindiziert gewesen, da bei der Klägerin die Anzeichen für einen möglichen Keratokonus schon im Jahre 1996 erkennbar gewesen seien, was die Sachverständige Dr. Sp. zutreffend festgestellt habe. Die Untersuchung der Klägerin am 12.11.1996 sei nicht lege artis erfolgt, da die topografischen Werte nicht unter den Bedingungen erstellt worden seien, die für ein zuverlässiges Ergebnis und den Ausschluss von Kontraindikationen unabdingbar gewesen seien.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. Sp. im Termin vom 21.2.2008 und (nach Zurückweisung durch den Bundesgerichtshof) durch die Beauftragung und Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. Ri. Desweiteren wurden die Parteien im Termin vom 9. Juni 2011 mündlich angehört.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren nimmt der Senat Bezug auf sämtliche zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten erwies sich als unbegründet.

A. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Haftung der Beklagten aus Vertrag beziehungsweise aus unerlaubter Handlung dem Grunde nach bejaht und der Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von € 30.000,– zugesprochen, sowie zu Recht die Feststellung getroffen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin weitere Schäden zu ersetzen.

Die Berufung der Beklagten erwies sich als unbegründet, da die Operation ohne rechtfertigende Einwilligung der Klägerin vorgenommen wurde und infolge der Operation sich die Sehfähigkeit der Klägerin verschlechtert hat.

I. Der Senat vermag nach der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens keinen Behandlungsfehler mehr festzustellen.

1. Der Senat ging in dem vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Urteil auf Grundlage des Sachverständigengutachtens von Frau Professor Dr. Sp. davon aus, dass vor dem Eingriff ein Keratokonus nicht hinreichend ausgeschlossen wurde und weitere Untersuchungen am linken Auge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Befund eines subklinischen Keratokonus ergeben hätten, der eine absolute Kontraindikation auch für den Eingriff an dem rechten Auge dargestellt hätte. Die Sachverständige Prof. Dr. Sp.hatte bei den Untersuchungen der Klägerin am linken Auge einen subklinischen Keratokonus diagnostiziert und ausgeführt, dass dieser Befund eine absolute Kontraindikation für die Operation dargestellt hätte.

2. Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. Ri., der die Klägerin am 9. Juli 2010 untersucht hatte, schloss aufgrund seiner Untersuchungen einen klinischen Keratokonus aus und erklärte weiter, dass die Werte des linken Auges in dem Zeitraum zwischen der Operation und der Untersuchung keine Verstärkung der Brechungsmyopie oder des Astigmatismus ergeben hätten. Einen subklinischen Keratokonus konnte er dagegen nicht ausschließen. Nach seinen Ausführungen kann neben den von ihm festgestellten sehr hohen Hornhautbrechkraftwerten eine asymmetrisch stärkere Krümmung im unteren temporalen Bereich als das Vorliegen eines subklinischen Keratokonus (forme fruste) gewertet werden.

Der Sachverständige Prof. Dr.Dr. Ri. erklärte weiter, dass er auf der Topographie vom 12.11.1996 für beide Augen keinen subklinischen Keratokonus herauslesen kann. Er betonte jedoch, dass aufgrund der hohen Hornhautbrechkraftwerte und des Astigmatismus ein Hinweis, jedoch kein Zeichen, für einen Keratokonus vorgelegen hat. Im Unterschied zu der Sachverständigen Professor Dr. Sp. kommt er aber zu dem Ergebnis, dass diese Hinweise auf einen subklinischen Keratokonus lediglich eine relative Kontraindikation für den Eingriff begründet haben. Weiter betonte er, dass das Risiko einer Keratokonusentwicklung mit der Patientin hätte besprochen werden müssen und ihr die damit verbundenen Risiken geschildert hätten werden müssen. Sofern nach einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die im speziellen Fall vorhandenen Risiken eine Patientin dennoch die Operation wünsche, sei die Durchführung der Operation kein Fehler. Nach Auffassung des Sachverständigen wären nach einer entsprechenden Absprache mit der Patientin auch weitere Topographien nicht erforderlich gewesen.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. Ri. aufgrund der festgestellten Werte die Operation für die Klägerin nicht unbedenklich war, aber aufgrund der präoperativ erhobenen Befunde nicht unvertretbar war, d.h. keine absolute Kontraindikation vorgelegen hat. Der Sachverständige schilderte, dass seines Wissens auch in seiner Klinik nach entsprechender Rücksprache mit dem Patienten entsprechende Korrekturoperationen durchgeführt worden sind, und dass es 1996 auch üblich war, höhere Dioptrienwerte als 6,0 zu korrigieren. Aufgrund des Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. Dr. Ri. kann daher weder ein Befunderhebungsfehler noch festgestellt werden, dass sich bei weiteren Topographien ein Befund ergeben hätte, der eine absolute Kontraindikation für den Eingriff dargestellt hätte. Der Sachverständige Prof. Dr.Dr. Ri. hat im Gegensatz zu der Sachverständigen Professor Dr. Sp. zwischen einem Hinweis und einem Zeichen auf einen subklinischen Keratokonus unterschieden, wobei der Hinweis eine relative Kontraindikation und das Zeichen eine absolute Kontraindikation nach den Darlegungen von Prof. Dr.Dr. R. begründet. Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen von Prof. Dr.Dr. R., der nachvollziehbar zwischen einer absoluten Kontraindikation und einem erhöhten Risiko des Ingangsetzen eines Keratokonus, das mit der Patientin zu besprechen ist, unterscheidet.

Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. Ri. konnte auch keine weiteren Behandlungsfehler feststellen. Der Sachverständige hat angegeben, dass das Ergebnis der Operation keinen Rückschluss auf einen Operateurfehler zulässt. Allerdings vermutet der Sachverständige, dass die festgestellte Dezentrierung durch das Operationsgerät verursacht worden ist. Er führte aus, dass leichte Dezentrierungen ein operationsimmanentes Risiko darstellen und die Geräte 1996 eine schlechtere Zentrierungsmöglichkeit aufwiesen als die heutigen, sowie, dass es auch ohne Zutun des Operateurs zu einer Dezentrierung kommen kann. Auch wenn der Sachverständige auf den postoperativen Topographien vom 4.12.1996 und 12.12.1996 noch keine, sondern erst auf der Aufnahme vom 17.1.1997 eine Dezentrierung erkennen konnte, bedeutet dies nach seinen Ausführungen nicht, dass die Dezentrierung alleine durch Wundheilungsstörungen verursacht wurde. Er erläuterte aber weiter, dass eine leichte operativ verursachte Dezentrierung sich durch eine Wundheilungsstörung verstärken kann. Da eine leichte Dezentrierung ein operationsimmanentes Risiko darstellt, und eine leichte Dezentrierung sich durch Wundheilungsstörungen verstärken kann, ist die Aussage des Sachverständigen insoweit folgerichtig, dass aufgrund der bei der Klägerin festgestellten deutlichen Dezentrierung nicht auf einen Operationsfehler geschlossen werden kann.

II. Die Durchführung der Operation war rechtswidrig, da die Einwilligungserklärung der Klägerin aufgrund einer unzureichenden Aufklärung über die Chancen und Risiken der Operation unwirksam ist. Der Einwand der hypothetischen Einwilligung greift nicht durch.

Sinn und Zweck der ärztlichen Aufklärung über die Risiken eines bevorstehenden Eingriffes ist es, den Patienten, der selbst bestimmen darf und soll, ob er sich einer Operation unterziehen will, die für seine Entscheidung notwendigen Fakten in einer für den medizinischen Laien verständlichen Form mitzuteilen. Erst derart informiert kann er eigenverantwortlich das Für und Wider abwägen. Daraus ergeben sich Folgerungen über Inhalt und Umfang dieser Aufklärung, gleichzeitig aber auch ihre Grenzen (BGH r + s 1986,96).

Eine den ärztlichen Heileingriff rechtfertigende Einwilligung setzt daher voraus, dass der Patient über den Verlauf des Eingriffes, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche echte Behandlungsalternativen, wobei auch ein Zuwarten oder Verzicht auf eine Operation eine Alternative darstellen kann (vgl. BGH NJW 1984,1784), aufgeklärt worden ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Patient im Großen und Ganzen über die Chancen und Risiken des Eingriffs aufgeklärt werden. Er ist nicht nur über die Art des Eingriffs, sondern auch über seine nicht ganz außer Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken ins Bild zu setzen, soweit diese sich für ihn als medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Zwar müssen ihm nicht die Risiken in allen denkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden, aber er muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt bekommen, insbesondere soweit diese, wenn sie sich verwirklichen, seine Lebensführung schwer belasten würden und er mit ihnen nach der Natur des Eingriffs nicht rechnen konnte, wobei für die ärztliche Hinweispflicht nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik entscheidend ist (vgl. BGH NJW 1984,1397; NJW 2000, 1784).

Diesen Grundsätzen wird die Aufklärung der Beklagten nicht gerecht.

1. Der Senat ist zunächst aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Klägerin bereits bei dem ersten Gespräch von dem Zeugen Prof. Dr. N. hinreichend über sämtliche Chancen und Risiken des Eingriffes aufgeklärt worden ist. Dies ist bereits deshalb äußerst unwahrscheinlich, da die maßgebenden Untersuchungen zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführt worden waren. Des weiteren hat der Zeuge Prof. Dr. N. selbst angegeben, dass er lediglich allgemein über die Operation mit der Klägerin geredet habe und keine detaillierte Aufklärung erfolgt sei.

2. Die Anhörung der beiden Parteien hat nicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Klägerin über das Risiko einer visuell nicht reversiblen Überkorrektur (kein Ausgleich der voneinander abweichenden Brechwerte der Augen mittels Brille oder Kontaktlinsen möglich), mit der möglichen Folgen eines Verlustes oder schweren Behinderung der Fähigkeit des beidäugigen Sehens und weiter, dass in einem solchen Fall ggfs. eine Besserung nur durch eine ihrerseits mit erheblichen Risiken belastete Hornhauttransplantation erreicht werden kann, aufgeklärt worden ist.

a) Der Beklagte zu 2 hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, dass er sich noch daran erinnern könne, dass die Klägerin immer wieder sehr differenziert nachgefragt habe. Im übrigen gab er an, dass er sich nicht mehr konkret an die Aufklärungsgespräche erinnern könne und verwies auf seine Angaben in der Anhörung vor dem Landgericht am 20.10.1999. In dieser Anhörung hatte der Beklagte zu 2 angegeben, dass er in der Regel auf den schlimmsten möglichen Fall, nämlich dass die Hornhaut bei den Korrekturversuchen zu Grunde gehe und durch eine Plastik ersetzt werden müsse, erwähne. Er spreche auch immer über die Möglichkeit einer Über- bzw. Unterkorrektur.

Vor dem Senat erklärte er nochmals, dass er üblicherweise dahingehend aufkläre, dass es durch die Operation zu einer Hornhautschädigung kommen könne, die in Einzelfällen durch einen weiteren Lasereingriff nicht revidiert werde könne und eine Hornhauttransplantation erforderlich machen könne. Auf Vorhalt, dass derartige Risiken in dem Einwilligungsformular und dem Merkblatt nicht erwähnt sind, äußerte der Beklagte zu 2, dass das zutreffend sei, er aber immer üblicherweise dazu erwähne, dass es schlimmstenfalls zu einer Erblindung kommen könne. Dies sei sein Standardspruch weil er die Patienten aufrütteln wolle, damit sie sich ihre Entscheidung gut überlegen würden.

b) Die Klägerin hat in ihrer mündlichen Anhörung vor dem Senat, nachdem ihr das Protokoll ihrer Anhörung vom 20.10.1999 vor dem Landgericht vorgelesen worden war, erklärt, dass alles stimme, was sie damals gesagt habe. Sie gab weiter an, dass das Wort Erblindung nicht gefallen sei und auch nicht über eine irreversible Schädigung des Auges sowie eine Dezentrierung gesprochen worden sei. Die Klägerin hatte auch vor dem Landgericht betont, dass von einem schlimmsten Fall mit Hornhautzerstörung und Transplantation nicht die Rede gewesen sei, sowie dass lediglich über das Risiko einer Unterkorrektur gesprochen worden sei.

c) Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass an den Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen, nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Klägerin auf das Risiko einer irreversiblen Schädigung durch eine Überkorrektur ausreichend hingewiesen worden ist. Wie auch der Beklagte zu 2 eingeräumt hat, ist in dem Merkblatt, das der Klägerin übergeben worden war, von einer Hornhauttransplantation, einer Erblindung oder einer nicht mehr korrigierbaren Über- oder Unterkorrektur nicht die Rede. Dem letzten Absatz des Patientenblattes kann allenfalls entnommen werden, dass das Sehvermögen in extremen Fällen bis zu 20 % nachlassen kann und bei einem zweiten Eingriff solche Vernarbungen mit sehr guten Aussichten auf Besserung entfernt werden können. Hinsichtlich der Über- oder Unterkorrektur ist lediglich angegeben, dass diese ebenfalls einen zweiten Eingriff notwendig machen können. Auch in dem unterzeichneten Aufklärungs- und Einwilligungsformular ist von der vom Beklagten zu 2 geschilderten Aufklärung bezüglich des erheblichen Risikos einer Erblindung, einer Hornhauttransplantation und irreversiblen Überkorrekturen nicht die Rede. Aus den Aussagen des Beklagten zu 2 ergab sich weiter, dass Schwerpunkte des Gespräches zwischen den Parteien die anzuwendende Operationsmethode gewesen ist. Weder dem Merkblatt noch den handschriftlichen Zusätzen der Einwilligungserklärung noch den Angaben des Beklagten zu 2 kann entnommen werden, dass er die Klägerin aufgrund der erhobenen Befunde auf ein besonders erhöhtes Risiko einer Hornhauterkrankung hingewiesen hat.

Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte zu 2 handschriftliche Eintragungen über die Aufklärung vorgenommen hat, jedoch nicht handschriftlich die Aufklärung über die gravierende Risiken vermerkt hat, obgleich er mit diesem Hinweis die Patientin aufrütteln wollte, vermag der Senat nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Klägerin über das Risiko einer visuell nicht rehabilitationsfähigen Überkorrektur aufgeklärt wurde.

3. Die Klägerin hätte über dieses bekannte Risiko aufgeklärt werden müssen, da die Verwirklichung dieses Risikos die Lebensführung eines Patienten sowohl im privaten als auch im beruflichen Bereich schwer belastet. An den Inhalt der Aufklärung waren hohe Anforderungen zu stellen, da es sich nicht um eine medizinisch indizierte Operation bzw. nur bedingt indizierte Operation gehandelt hat.

4. Das Risiko, über das die Klägerin nicht aufgeklärt worden ist. hat sich auch verwirklicht.

Die Überkorrektur hat – so die Sachverständigen Prof. Dr. G., Prof. Dr. Sp.und Prof. Dr. Dr. R. übereinstimmend – zu einer schweren Behinderung des beidäugigen Sehens geführt, mit der Folge, dass die Klägerin im beidäugigen Sehen schwer behindert ist bzw. funktionell als einäugig einzustufen ist.

Die Sachverständigen haben übereinstimmend die Möglichkeit einer visuellen Rehabilitationsmöglichkeit verneint, d.h. dass eine Korrektur des unterschiedlichen Sehvermögens der beiden Augen mittels Kontaktlinsen oder Brille möglich ist.

100

5. Der Einwand der hypothetischen Einwilligung greift nicht durch. Die Klägerin hat einen Entscheidungskonflikt plausibel dargelegt. Sie hat in der mündlichen Anhörung vor dem Senat erklärt, dass sie sich bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung, d.h. auch über das Risiko einer irreversiblen Überkorrektur, nicht zu dem Eingriff entschlossen hätte. Angesichts der Tätigkeit der Klägerin, die als Kunsterzieherin auf eine gute visuelle Wahrnehmung angewiesen ist, erscheint es dem Senat plausibel, dass sich die Klägerin nicht dem Risiko einer erheblichen Einschränkung der visuellen Wahrnehmung ausgesetzt hätte und in Anbetracht derartiger Risiken von dem medizinisch nicht notwendigen Eingriff Abstand genommen hätte.

101

B. Das Landgericht hat den Schmerzensgeldbetrag zutreffend auf € 30.000,– festgesetzt.

102

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sind unter anderem heranzuziehen die physische und psychische Störung, die hervorgerufenen Schmerzen und Auswirkungen auf die private und berufliche Lebensgestaltung. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände hält der Senat das zugesprochene Schmerzensgeld für angemessen und nicht für überhöht. Im übrigen wird auf die Ausführungen unter B. Entscheidungsgründe. des Urteils vom 29.5.2008 verwiesen.

103

C. Da die Klägerin gegen die Zurückweisung der Anschlussberufung keine Rechtsmittel eingelegt hat, ist das Urteil des Senates vom 29.5.2008 insoweit rechtskräftig geworden. Die Abweisung der Anschlussberufung wurde lediglich zur Klarstellung nochmals in den Tenor aufgenommen.

104

Im übrigen kann auf die Entscheidungsgründe unter B. das Urteils vom 29.5.2008 verwiesen werden.

105

D. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

106

E. Der Senat hat die Sache auf Antrag der Parteien nach § 538 Abs. 2 Nr.4 ZPO zur Verhandlung über die Höhe des Schadens an das Landgericht zurückverwiesen.

107

F. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 n.F., 711 ZPO.

108

G. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, § 543 Abs. 2 ZPO.

Zur Aufklärungspflicht des eine Laseroperation durchführenden Arztes

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