OLG Köln, Beschluss vom 02. Juli 2020 – 24 U 7/20
Zu den Voraussetzungen des Provisionsanspruchs eines Spielervermittlers im Zusammenhang mit dem Transfer eines Fußballspielers
Tenor
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 10.12.2019 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln (21 O 205/18) durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme – auch zu der Frage, ob die Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückgenommen wird – innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
I.
1
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Transfer des Fußballspielers A von dem Fußballclub B zu dem chinesischen Verein C Co. Ltd (inzwischen firmierend unter Co. Ltd., im Folgenden: G) im Sommer 2017 auf Zahlung einer Provision in Höhe von 2 Mio. Euro in Anspruch.
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Das Landgericht hat die Klage durch das in der Beschlussformel näher bezeichnete Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz Bezug genommen wird (§ 540 Absatz 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
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Die zwischen den Parteien in dem von ihnen am 27./28.04.2017 unterzeichneten, als Anlage K1 zu den Akten gereichten „Agreement“ (im Folgenden: Vermittlungsvertrag) vereinbarten Voraussetzungen für das Entstehen eines Provisionsanspruchs lägen nicht vor. Der Vermittlungsvertrag sei dahin auszulegen, dass für den Provisionsanspruch jedenfalls eine erfolgreiche Vermittlung des Spielers A, d.h. ein vorzeitiger Transfer, (Ziffer 2 Absatz 2 des Vertrags) erforderlich sei sowie darüber hinaus, dass die Klägerin Leistungen erbracht habe, die wesentlich zum Abschluss des Transfervertrags beigetragen hätten (Ziffer 2 Absatz 3 des Vertrags). Entgegen der Ansicht der Klägerin handele es sich bei Ziffer 2 Absatz 3 des Vertrages nicht allein um eine Regelung bezüglich der Höhe der Provision im Sinne einer qualifizierten Honorarvereinbarung. Die vor Abschluss des Vermittlungsvertrags erbrachten Leistungen führten dagegen nicht zur Entstehung des Provisionsanspruchs. Denn nach dem Wortlaut der Präambel sei das Interesse der Beteiligten an einer Vermittlung erst Voraussetzung für die Pflicht der Klägerin zum Tätigwerden.
4
Dafür, dass sie einen wesentlichen Beitrag für den Abschluss der Transferverhandlungen erbracht habe, sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Die Vermittlung von Kontakten zwischen dem Zeugen E und der Geschäftsführung des B, die Teilnahme an mehreren Meetings, zahlreiche Gespräche mit dem Geschäftsführer F und das Herbeiführen von Gesprächen mit dem Zeugen E und dem Spieler genügten weder für sich genommen noch in der Gesamtschau dem Wesentlichkeitskriterium. Denn bei diesen Leistungen handele es sich um Tätigkeiten im Vorbereitungsstadium, die einen Provisionsanspruch nicht begründeten. Ein wesentlicher Beitrag für den Abschluss der Transferverhandlungen ergebe sich auch nicht aus den erbrachten Leistungen zur Überzeugung von A. Denn die Wechselbereitschaft des Spielers sei nach der Regelung in der Präambel erst Bedingung für die Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte. Leistungen zur Verständigung zwischen dem Spieler und dem G bzw. die Vermittlung des Arbeitsvertrags seien nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Vermittlungsvertrages gewesen.
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Die erhobenen Beweise genügten nicht, um das Gericht davon zu überzeugen, dass die Klägerin einen wesentlichen Beitrag zum Transfer des Spielers in Form der Einwirkung auf den Zeugen E geleistet habe. Die Klägerin habe weder den Beweis darüber erbracht, dass sie den Zeugen E in zahlreichen Gesprächen von einer Verpflichtung des Spielers A überzeugte, noch darüber, dass er beim G die alleinige Entscheidungskompetenz bezüglich der Verpflichtung gehabt habe. Darüber hinaus habe die Beweisaufnahme auch nicht ergeben, dass die Klägerin über den Zeugen H auf den Zeugen E eingewirkt habe. Schließlich genügten die erhobenen Beweise auch nicht, um das Gericht davon zu überzeugen, dass der Kläger den Zeugen H dazu beauftragt habe, nach rechtlichen Möglichkeiten zur Realisierung des Transfers des Spielers zum G zu suchen, und dieser als erster das schließlich vereinbarte Transferkonstrukt in die Verhandlungen eingebracht habe und somit den entscheidenden Durchbruch in den Transferverhandlungen gebracht habe.
6
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihren erstinstanzlichen Klageantrag vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie aus:
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Zu Unrecht habe das Landgericht ihren Beitrag im Zusammenhang mit dem zwischen der Beklagten und dem G geschlossenen Transfervertrag als nicht wesentlich erachtet. Zwar führe das Landgericht zutreffend aus, dass es für das Entstehen eines Provisionsanspruchs im Sinne von Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags eines wesentlichen Beitrags zum Abschluss des Transfergeschäfts mit einem chinesischen Verein bedürfe. Den Begriff „wesentlich“ habe das Landgericht aber nicht definiert. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei die Tätigkeit des Maklers als wesentlich anzusehen, wenn der Abschluss des Hauptvertrags, hier des Transfergeschäfts, auf der Arbeitsleistung des Maklers beruhe und nicht zufällig im Zusammenhang mit der Arbeit des Maklers kausal verbunden sei. Es müsse daher ein konkreter Bezug zwischen der Maklertätigkeit und dem Abschluss des Hauptvertrages bestehen. Neben der Auslegung des Wesentlichkeitsmerkmals durch die höchstrichterliche Rechtsprechung sei darüber hinaus vorliegend auch die Vorstellung der Parteien bei Vertragsschluss zu berücksichtigen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vermittlungsvertrags sei beiden Seiten bekannt gewesen, dass die Beklagte bereits mit dem G über einen möglichen Transfer verhandelt hatte. Des Weiteren sei beiden Parteien bekannt gewesen, dass A grundsätzlich bereit gewesen sei, zu einem chinesischen Verein zu wechseln. Schließlich sei der Beklagten seit dem Treffen der Parteien im Februar 2017 bewusst gewesen, dass sie – die Klägerin – enge Verbindungen zu dem Trainer des G gehabt habe. Vor diesem Hintergrund habe sie den Inhalt der zu erbringenden Maklerleistung nur so verstehen können und müssen, dass diese außerhalb der direkten Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem G oder einem anderen chinesischen Verein liege. Ihr Beitrag habe vielmehr, wie es im zweiten Absatz der Präambel auch klar heiße, in der Begleitung („accompany“) und der Führung der Verhandlungen zu einem Transfer gelegen. Dies verkenne das Landgericht, wenn es ihre Tätigkeiten nur dem Vorbereitungsstadium des Transfergeschäfts zuordne. Durch das Einwirken auf die für den Transfer entscheidenden Personen, den Trainer des G sowie auf den Spieler A, habe sie – die Klägerin – eine für den Abschluss des Transfergeschäfts entscheidenden Beitrag geleistet. Die Beklagte habe sie – die Klägerin – dazu beauftragt, dort einzuwirken, wo sie keinen direkten Einfluss habe nehmen können; dies habe in erster Linie die Beeinflussung des Zeugen E betroffen.
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Die Schlussfolgerung des Landgerichts, ihre Tätigkeiten vor Abschluss des Maklervertrags seien für das Entstehen eines Vertragsabschlusses (gemeint ist wohl Provisionsanspruchs) nicht relevant gewesen, sei rechtsfehlerhaft. Richtigerweise seien sämtliche, von ihr unternommenen Handlungen, welche sich auf den Abschluss des Transfergeschäfts zwischen der Beklagten und dem G richteten, für die Frage der Entstehung des Provisionsanspruchs zu berücksichtigen. Bei den von dem Landgericht in Bezug genommenen relevanten Ausführungen im Vermittlungsvertrag handele es sich um die Präambel zum Vertrag, die nicht zum Vertragsinhalt zähle, sondern nur der Auslegung des übrigen Vertrags diene. Der rechtsverbindliche Teil des Vermittlungsvertrags enthalte keine Regelung zum Zeitpunkt der geschuldeten Tätigkeiten. Hieraus ergebe sich lediglich, dass sie – die Klägerin – auf den Abschluss eines Transfervertrags zwischen der Beklagten und einem chinesischen Verein habe hinwirken sollen. Im Hinblick auf die versprochene Provision habe sie einen bestimmten Erfolg geschuldet, nämlich die Herbeiführung eines erfolgreichen Transfergeschäfts zwischen der Beklagten und einem chinesischen Verein. Weitergehende Regelungen seien nicht vorhanden. Sie – die Klägerin – habe einen Kausalbeitrag hierzu geschuldet; je nach dessen Umfang seien ihr verschiedene Arten von Vergütung zugesagt worden. Damit stehe nach dem Inhalt des Maklervertrags nichts einer Einbeziehung ihrer Tätigkeiten vor Vertragsschluss entgegen, soweit es um die Voraussetzungen für die Zahlung einer Provision an sie gehe. Diese Auslegung sei auch interessengerecht. Hätte sie – die Klägerin – nach Beginn ihrer Bemühungen zugunsten eines Transfers von A mit der Beklagten keine Einigung über den Abschluss eines Maklervertrags erzielt, hätte sie allenfalls Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegen die Beklagten geltend machen können. Die Beklagte habe deshalb einfach von ihren Bemühungen profitieren können und die Verhandlungen mit dem G ohne ihre Beauftragung fortsetzen können. Der Beklagten sei es einzig auf den Abschluss des Transfergeschäfts angekommen; bereits dies sei ihr 2 Mio. Euro an Provision wert gewesen. Der Wortlaut der Präambel des Vermittlungsvertrags stehe einer Berücksichtigung vorvertraglicher Tätigkeiten nicht entgegen. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei das Tätigwerden des Maklers vor Abschluss des Maklervertrags zulässig und üblich. Schließlich gingen etwaige Unklarheiten bei der Auslegung des streitgegenständlichen Vertragstextes, bei dem es um eine von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung handele, gemäß § 305c BGB zu Lasten der Beklagten. Anders als die Beklagte behaupte, sei sie – die Klägerin – nicht lediglich eingeschaltet worden, um einen höheren Transferpreis zu erzielen.
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Unter Zugrundelegung der vorstehenden Maßstäbe habe das Landgericht die Voraussetzungen für den streitgegenständlichen Provisionsanspruch als erfüllt ansehen müssen. Den Einfluss des Zeugen E auf die Entscheidung für einen Transfer auf Seiten des G habe das Landgericht falsch gewürdigt. Richtigerweise habe ein Transfer mit der Zustimmung des Zeugen E gestanden und gefallen. Die Einschätzung des Landgerichts, dass sich das Management des G über den Zeugen E hätte hinwegsetzen und den Trainer dann einfach hätte entlassen können, sei angesichts der relativ hohen Abhängigkeit des G vom Beitrag des Trainers schlichtweg nicht plausibel. Sie – die Klägerin – habe in wesentlichem Maße zum Abschluss des Transfervertrags zwischen der Beklagten und dem G beigetragen. Aus den vertraglichen Bestimmungen ergebe sich nicht, dass sie – die Klägerin – den Zeugen E von den sportlichen Fähigkeiten des zu transferierenden Spielers A habe überzeugen müssen. Sie habe vielmehr durch ihre Tätigkeit den Abschluss eines Transfervertrags (mit)herbeiführen müssen. Soweit das Landgericht davon auszugehen scheine, dass der Zeuge E lediglich ein Mitspracherecht bei der Entscheidung über die Verpflichtung von neuen Spielern gehabt habe, soweit es um deren sportliche Eignung gehe, beruhe dies auf einer fehlerhaften Würdigung der Tatsachen. Sowohl der Wortlaut von Artikel 10 des Arbeitsvertrags des Zeugen E mit dem G als auch die gelebte Praxis im Verein gäben das nicht her. Hiervon abgesehen sei auch für den Trainer einer Mannschaft die Verfügbarkeit eines Spielers für die Entscheidung, auf welchen Spieler sich die Anwerbebemühungen konzentrieren sollen, ebenso wichtig wie dessen sportliche Eignung. Sie – die Klägerin – habe im Übrigen auch durch Gespräche mit Beratern von A zu dessen Überzeugung von einem Wechsel zum G einen wesentlichen Kausalbeitrag zum Abschluss des streitgegenständlichen Transfergeschäfts geliefert. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung sei es dabei nicht um die grundsätzliche Bereitschaft zu einem Wechsel zu einem chinesischen Verein gegangen, die bereits seit dem Jahr 2016 bestanden habe, sondern um die Überwindung der Bedenken zu dem rechtlichen Konstrukt des Transfergeschäfts.
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Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass ihre Tätigkeit nicht als wesentlich im Sinne von Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags anzusehen sei, bestünde der geltend gemachte Anspruch. Der Vermittlungsvertrag sehe unterschiedliche Arten der Vergütung vor. Im Falle einer erfolgreichen Vermittlung sei gemäß Ziffer 2 Absatz 2 des Vertrags ein Erfolgshonorar („contingent fee“) zu zahlen, das entsprechend der üblichen Vergütungsspanne zwischen 7 bis 10 % der Nettotransfersumme ausmache.
11
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
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das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln- 21 O 205/18 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 2.000.000,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
13
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
15
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend macht sie geltend, die Annahme der Klägerin, bei dem streitgegenständlichen Vertragstext in Ziffer 2 des Vertrages handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, beruhe auf reiner Spekulation. Dass die Klägerin Gespräche mit den Beratern von A geführt habe, stellt die Beklagte in Abrede.
16
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
17
Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Absatz 1, 546 ZPO) noch rechtfertigen die in der Berufungsinstanz zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Absatz 1, 529 ZPO). Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dahin erkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 2 Mio. Euro nebst anteiligen Zinsen nicht zusteht. Im Hinblick auf die Einwendungen der Berufung bedarf es lediglich folgender ergänzender Ausführungen:
1.
18
Zutreffend und von der Berufung unangefochten ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Provisionsanspruch nur dann in Betracht kommt, wenn die in dem Vermittlungsvertrag vereinbarten Voraussetzungen hierfür vorliegen. Danach ist, wie das Landgericht ebenfalls zu Recht ausgeführt hat, jedenfalls erforderlich, dass es zu einem vorzeitigen Transfer des Spielers A nach China gekommen ist. Darüber hinaus muss die Klägerin Vermittlungsleistungen erbracht haben, die wesentlich zu dem erfolgreichen Transfer beigetragen haben, Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags. Während die erste Voraussetzung für das Entstehen des streitgegenständlichen Provisionsanspruchs unstreitig erfüllt ist, lässt sich eine provisionspflichtige Tätigkeit der Klägerin gemäß Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags nicht feststellen.
a.
19
Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag als Vermittlungsmaklervertrag im Sinne von § 652 Absatz 1 Alt. 2 BGB zu qualifizieren ist.
aa.
20
Beauftragt ein Club einen Spielervermittler, so wird im Regelfall ein Maklervertrag im Sinne von § 652 Absatz 1 BGB geschlossen (vgl. Feldgen/Schiffers/Slotty-Harms, BB 2014, 1047 ff. m.w.N.). Dass vorliegend etwas anderes gilt, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Parteien nicht geltend gemacht. Im Wege der Auslegung ist zu ermitteln, ob ein Nachweismakler-, ein Vermittlungsmaklervertrag oder eine Kombination aus beidem vorliegt (vgl. MüKo/Roth, BGB, 8. Aufl. 2020, § 652 Rn. 103). Während der Nachweismakler dem Kunden eine bisher unbekannte Vertragsgelegenheit für den angestrebten Vertragsabschluss benennt, führt der Vermittlungsmakler die Bereitschaft des Interessenten zum Vertragsabschluss herbei und fördert dabei regelmäßig die Vertragsverhandlungen (vgl. MüKo/Roth, a.a.O., Rn. 115). Vorliegend sollte das Erfolgshonorar „in case of a successful intermediation“ entstehen, Ziffer 1 Absatz 2 des Vermittlungsvertrages, also ausdrücklich im Falle einer erfolgreichen Vermittlung. In Ziffer 2 der Präambel des Vertrags ist zudem die Rede davon, dass die Klägerin damit beauftragt wird, die Vertragsverhandlungen zwischen den Vereinen intensiv zu begleiten („intensively accompany the negotiations“). Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte der Klägerin die Zahlung eines Erfolgshonorars nicht allein für den Nachweis einer Vertragsgelegenheit versprochen hat. Dabei kann dahinstehen, ob auch der Präambel eines Vertrags Rechtserheblichkeit zukommt, was der Bundesgerichtshof anders als das Oberlandesgericht Rostock, auf dessen Entscheidung vom 03.02.2003 – 3 U 116/02 (NZM 2003, 282 ff.) die Klägerin Bezug nimmt, bejaht hat (vgl. BGH, NJW 2006, 899 ff., juris Tz. 22 ff.), oder ob ihr Inhalt lediglich für die Auslegung des Vertrags von Bedeutung ist. Auch dann ergäbe sich vorliegend kein Hinweis darauf, dass mit der im Hauptteil des Vertrages angesprochenen Tätigkeit der Klägerin eine Nachweistätigkeit und nicht eine Vermittlungstätigkeit im Sinne von § 652 Absatz 1 2. Alt. BGB gemeint ist. Dies gilt umso mehr, als beide Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Interesse des G an einem Erwerb des Spielers A bereits kannten und kein Anlass für die Annahme besteht, dass die Beklagte von der Klägerin ggf. erbrachte vorvertragliche Nachweisleistungen vergüten wollte.
bb.
21
Zuzugeben ist der Klägerin zwar, dass ein Maklervertrag grundsätzlich auch nach bereits erbrachter Maklerleistung geschlossen werden kann. So hat der Bundesgerichtshof zum Nachweismaklervertrag ausgeführt, dass auch ein nachträglicher Vertragsschluss möglich sei (BGH, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 14). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine nachträgliche Provisionierung bereits erbrachter Maklertätigkeiten von den Parteien bei Vertragsabschluss beabsichtigt war, bestehen indes nicht. Mit dem Landgericht geht vielmehr auch der Senat davon aus, dass der streitgegenständliche Vermittlungsvertrag so auszulegen ist, dass die von der Klägerin vor Vertragsschluss erbrachten Leistungen nicht zur Entstehung eines Provisionsanspruchs führen sollten. Zwar enthält der Vertrag keine ausdrückliche Regelung zur Vergütung bereits erbrachter Leistungen der Klägerin; auch der Zeitpunkt der geschuldeten Vermittlungsleistung wird im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings werden im Vertrag Bedingungen für ein Tätigwerden der Klägerin formuliert. So soll nach Ziffer 2 der Präambel die Beauftragung der Klägerin davon abhängen, dass ein chinesischer Fußballclub, der B und der Spieler A an einem vorzeitigen Transfer Interesse haben. Vor Vertragsschluss erbrachte Tätigkeiten, die erst auf die Herbeiführung dieses Interesses bei den Transferbeteiligten gerichtet sind, sind somit nicht als vertragliche Leistungen anzusehen. Die von den Parteien vereinbarte Vermittlungsleistung (intensives Begleiten der Vertragsverhandlungen) bezieht sich ebenfalls auf die Zeit nach der Herbeiführung des grundsätzlichen Transferinteresses. Auch die zukunftsgerichtete Formulierung in Ziffer 1 Absatz 1 des Vertrags („The Agency will become active for B …“) deutet darauf hin, dass der Vertrag nur eine Regelung für noch zu erbringende Leistungen der Klägerin treffen soll. Hierfür sprechen nicht zuletzt auch die Umstände des Vertragsschlusses und die Interessenlage der Parteien: Diese schlossen den Vertrag im April 2017 in Kenntnis der von der Klägerin bereits erbrachten Leistungen. So wusste die Beklagte insbesondere um die engen Verbindungen zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen E und hatte mit Letzterem, wie sich der Aussage des Zeugen E entnehmen lässt, bereits im Januar oder Februar 2017 über den Geschäftsführer der Klägerin telefonisch Kontakt. Wenn trotz Kenntnis dieser Umstände eine Honorierung der bisher erbrachten Leistungen im Vertrag nicht geregelt worden ist, kann dies nur dahin verstanden werden, dass diese Leistungen auch nicht provisionspflichtig sein sollten. Dies gilt umso mehr, als für die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Anlass bestand, der Klägerin nachträglich für bereits erbrachte Leistungen eine Provision zu versprechen. Dass dies aus Sicht der Klägerin anders zu verstehen war, erhellt der Vortrag der Klägerin nicht. Insoweit ist der Vertrag auch nicht unklar, so dass schon aus diesem Grund § 305c BGB nicht zur Anwendung kommt. Hiervon abgesehen dürfte sich allein daraus, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Vertrag vorformuliert hat, nicht ergeben, dass es sich bei dessen Ziffer 2 um eine von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Textpassage handelt. Hiervon abgesehen ist der Einwand der Berufung, insoweit handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, neu und dürfte deshalb mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Absatz 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig sein, § 529 Absatz 1 Nr. 2 ZPO.
b.
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Vermittlungsleistungen, die wesentlich zu dem im Sommer 2017 erfolgten Transfer der Spielers A zum G beigetragen haben, hat die Klägerin nicht erbracht.
aa.
23
Wie auch die Berufung nicht in Abrede stellt, steht der Klägerin gemäß Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags ein Anspruch auf Zahlung einer Provision in Höhe von 2 Mio. Euro dann zu, wenn sie einen wesentlichen Beitrag zum Abschluss des streitgegenständlichen Transfergeschäfts geleistet hat. Dabei darf sich dieser Beitrag allerdings nicht, wie die Klägerin zu meinen scheint, allein auf den Nachweis der Vertragsgelegenheit beschränken; wie vorstehend ausgeführt, ist vielmehr erforderlich, dass die Klägerin eine Vermittlungsleistung erbracht hat. Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt vor, wenn dieser auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrags. Der Vermittlungsmakler verdient seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch ein Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das dessen Abschlussbereitschaft herbeiführt (vgl. BGH, NJW 2019, 1804, juris Rz. 26).
bb.
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Dass sie nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags Kontakt zu den für den Abschluss von Transfergeschäften Verantwortlichen des G, etwa dessen damaligen Präsidenten I oder dessen Vertreter J, hatte und auf deren Bereitschaft zum Abschluss einer Transfervereinbarung mit der Beklagten in Bezug auf den Spieler A hingewirkt hat, behauptet die Klägerin selbst nicht. Soweit sie geltend macht, sie habe durch das Einwirken auf die für den Transfer entscheidenden Personen, nämlich den Trainer des G und den Spieler A, einen für den Abschluss des Transfergeschäfts entscheidenden Beitrag geleistet, die Beklagte habe sie dazu beauftragt, dort einzuwirken, wo sie keinen direkten Einfluss habe nehmen können, sie habe dafür sorgen sollen, dass der G, primär in Gestalt des Trainers E, sein Interesse an dem Spieler A behalte, kann dahinstehen, ob dies tatsächlich der gemeinsamen Vorstellung der Parteien bei Abschluss des Vermittlungsvertrags entsprach. Nach dem Vortrag der Beklagten gingen ihre Vorstellungen dahin, dass die Klägerin aufgrund ihrer Expertise bei den Verhandlungen mit den chinesischen Vereinen Meetings organisieren, mit am Tisch sitzen und für die Beklagte verhandeln solle. Auch wenn unterstellt wird, dass eine Beeinflussung des Zeugen E und/oder des Spielers A vom Inhalt des Vermittlungsvertrags umfasst sein sollte, weil deren Einwilligung in den Transfer notwendige Voraussetzung für ein Gelingen der Transferverhandlungen zwischen den Vereinsführungen war, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg. In berufungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin dafür beweisfällig geblieben ist, dass sie einen wesentlichen Beitrag für den Abschluss der Transferverhandlungen erbracht hat. Die Einwände der Berufung rechtfertigen keine andere Beurteilung.
(1)
25
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Vermittlung von Kontakten zwischen dem Zeugen E und dem Geschäftsführer der Beklagten, die Teilnahme an mehreren Meetings, zahlreiche Gespräche mit dem Geschäftsführer F sowie das Herbeiführen von Gesprächen zwischen dem Zeugen E und dem Spieler A als bloße Vorbereitungshandlungen keine wesentliche Vermittlungsleistung darstellen. Soweit die von der Klägerin diesbezüglich behaupteten Tätigkeiten vor Vertragsschluss erfolgten – wie zum Beispiel das in der Berufungsbegründung erneut aufgeführte erstmalige Aufmerksam-Machen des Zeugen E auf den Spieler A -, sind sie schon aus diesem Grund unbeachtlich. Soweit sie nach Vertragsschluss erfolgten, können sie selbst in der Gesamtschau nicht als Vermittlungsleistung im Sinne eines intensiven Begleitens der Verhandlungen angesehen werden. Denn die bloße Vermittlung eines telefonischen Kontakts zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen E stellt – anders als die Berufung meint und unabhängig davon, ob ein solches Telefonat tatsächlich stattgefunden hat – noch keine Vermittlungsleistung dar, da hierdurch die Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners noch nicht gefördert wird. Gleiches gilt für im Juni 2017 erfolgte bloße Weitergabe von Informationen an die Beklagte, dass A eine Einigung mit dem G erzielt habe und sich zum Training in China aufhalte (vgl. Anlage K3, Bl. 27 d.A.). Auch das von der Klägerin angeführte – streitige – Initiieren eines Gesprächs zwischen dem Zeugen E und dem Spieler A, als dieser gezögert habe, den Vertrag zu unterzeichnen, dürfte als Vermittlungsleistung nicht genügen. Hiervon abgesehen hat der Zeuge E ein entsprechendes Gespräch nicht bestätigt, sondern lediglich pauschal bekundet, dass er gerufen worden sei, wenn es Probleme gegeben habe.
(2)
26
In nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht ebenfalls dargelegt, dass sich ein wesentlicher Beitrag zum Abschluss der Transferverhandlungen auch nicht aus den erbrachten Leistungen zur Überzeugung des Spielers A ergebe Soweit die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen hat, sie habe bei einem Treffen am 04.05.2017 bzw. – wie mit Schriftsatz vom 27.12.2018 korrigiert – am 21.04.2017 mit den Beratern von A und dessen Ehefrau die Wechselbereitschaft des Spielers erstmals herbeigeführt, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dies nicht ausreicht, da die Wechselbereitschaft des Spielers nach Ziffer 2 der Präambel Bedingung für die Beauftragung der Klägerin ist. Zudem lag das Gespräch am 21.04.2017 vor dem Abschluss des Vertrags. Soweit die Klägerin mit der Berufung erstmals geltend macht, dass sie in Gesprächen mit den Beratern von A dazu beigetragen habe, dessen Bedenken zu dem rechtlichen Konstrukt des Transfergeschäfts zu zerstreuen, unterliegt dieser – von der Beklagten in Abrede gestellte – neue Vortrag mangels Vorliegens der Voraussetzungen von §§ 531 Absatz 2, 529 Absatz 1 Nr. 2 ZPO der Zurückweisung.
(3)
27
Soweit das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sich die erforderliche Vermittlungsleistung auch nicht aus einem Einwirken auf den Zeugen E ergebe, bestehen auch hiergegen keine Bedenken.
(3.1)
28
Dabei bedarf es entgegen den Ausführungen der Berufung keiner näheren Definition des in Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags von den Parteien verwendeten Begriffs „essentially“. Auch die Klägerin geht, wie ihrem Vortrag unter A.I.3.a. der Berufungsbegründung (Bl. 640 d.A.) zu entnehmen ist, davon aus, dass ihr ein Provisionsanspruch nur dann zusteht, wenn sie einen Kausalbeitrag zu einem bestimmten Ereignis leistet. Im Übrigen meint sie, dass ihr je nach Kausalbeitrag verschiedene Arten von Vergütung zugesagt worden seien. Nach ihrem Verständnis des Vertrages soll es für einen Anspruch auf die in Ziffer 2 Absatz 3 des Vertrages zugesagte Provision genügen, dass sie im Hintergrund auf den Trainer des G einwirkt und dafür sorgt, dass er sein Interesse an A nicht verliert. Letzterem ist das Landgericht gefolgt, anderenfalls hätte es der Beweisaufnahme nicht bedurft. Folgerichtig hat das Landgericht die Klage nicht deshalb abgewiesen, weil die Leistung der Klägerin im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Transfer von A nach China nicht wesentlich gewesen sei, sondern weil die Klägerin beweisfällig dafür geblieben sei, dass sie durch ihr Einwirken auf den Zeugen E dazu beigetragen hat, dass das Transfergeschäft zustande kam. Hiergegen ist nichts einzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn dem Zeugen E eine größere Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung der Vereinsführung des G zugebilligt wird, als das Landgericht das getan hat. Darauf, ob eine nach Beginn der Transferverhandlungen zwischen den Vereinen erfolgte etwaige Beeinflussung des Zeugen E überhaupt vom Vertragszweck umfasst war oder ob die Parteien den Fall, dass der Zeuge E im Laufe der Verhandlungen von der Auswahl eines bestimmten Spielers wieder abrücken würde, gar nicht im Blick hatten und deshalb hierfür auch keine Regelung getroffen haben, kommt es danach nicht an.
(3.1.1)
29
Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass der Zeuge E bei der Entscheidungsfindung des G keine derartige Schlüsselrolle einnahm, dass sich der Verein allein an seine Spielerwünsche hielt. Ausdrücklich hat der Zeuge E am Beispiel des uruguayischen Fußballspielers K, der nach seinen Bekundungen „vielleicht 300 Millionen gekostet hätte“, erläutert, dass er bei der Auswahl neuer Spieler auf seinen „großen Chef“ Rücksicht nehmen müsse und diesen zwar beraten könne, ihm aber folgen müsse. Dies mag indes nicht ausschließen, dass die Entscheidung des Managements für einen Spieler mit der Zustimmung des Zeugen E „stand und fiel“, wie die Klägerin behauptet. Hierfür spricht nicht nur Artikel 10 des Arbeitsvertrags zwischen dem Zeugen E und dem G, sondern auch die Überlegung, dass es für die Vereinsführung keinen Sinn macht, einen Spieler zu verpflichten, mit dem der Trainer nicht einverstanden ist und den er deshalb nicht einsetzen wird. Hierauf kommt es vorliegend indes nicht an. Dass es bei der Entscheidung für A zu Unstimmigkeiten zwischen der Vereinsführung und dem Zeugen E gekommen ist, behauptet auch die Klägerin nicht. Dass der Zeuge E während laufender Transferverhandlungen auf die Vereinsführung in der Weise hätte Einfluss nehmen können, dass er einen Abbruch der Verhandlungen hätte erzwingen können, erscheint dagegen fraglich. Zwar hat der Zeuge ausgesagt, dass er die Möglichkeit gehabt habe, einen Spieler, den er zunächst habe erwerben wollen, zu einem späteren Zeitpunkt abzulehnen. Auch der Zeuge L hat bekundet, dass der G die ihm bezüglich des Spielers A erteilten Vermittlermandate storniert hätte, wenn E den Spieler nicht mehr hätte haben wollen. Dies allein lässt allerdings nicht den Rückschluss darauf zu, dass der Zeuge E noch nach Beginn der Transferverhandlungen im Juni 2017, als feststand, dass der Spieler A n ach China wechseln würde und die Vereine einzig noch über die Modalitäten des vereinbarten Transfers verhandelten, gegenüber der Vereinsführung einen anderen Spieler hätte durchsetzen können. Letztlich kommt es hierauf indes nicht an.
(3.1.2)
30
In berufungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Zeuge E die Behauptung der Klägerin, diese habe ihn in Person ihres Geschäftsführers von einer Verpflichtung des Spielers A überzeugt, indem sie insbesondere dessen Zweifel an der sportlichen Qualitäten des Spielers im Vergleich zu anderen Spielern ausräumte, nicht bestätigt hat. Die Beweisaufnahme erster Instanz ist einer Überprüfung durch das Berufungsgericht nur insoweit zugänglich, als gemäß § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet sind und eine erneute Feststellung gebieten. Dies bedeutet, dass eine Überprüfung nur daraufhin erfolgen kann, ob die Beweisaufnahme an einem Rechtsfehler leidet, also in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen zuwiderläuft oder wesentliche Teile des Beweisergebnisses unberücksichtigt lässt oder ob konkrete Gesichtspunkte vorhanden sind, die einen solchen Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung möglich sein lassen und deshalb Zweifel am erstinstanzlich gefundenen Ergebnis begründen. Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil weder zu beanstanden noch im Ergebnis in Zweifel zu ziehen. Konkrete Anhaltspunkte, die einen Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung als möglich erscheinen lassen, sind vorliegend nicht ersichtlich und werden von der Berufung auch nicht aufgezeigt.
31
Sofern die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf abstellt, dass es genauso wichtig sei, den Trainer von der Machbarkeit des Transfers zu überzeugen, da davon abhinge, auf wen sich die Anwerbebemühungen konzentrieren sollten, wird diese Behauptung durch die Aussage des Zeugen E nicht gestützt. Denn unabhängig davon, dass dieser nach eigener Aussage sein Interesse an A nie verloren hat, geht aus seiner Aussage nicht hervor, inwiefern der Geschäftsführer der Klägerin hinsichtlich der Machbarkeit des Transfers bei ihm konkrete „Überzeugungsarbeit“ geleistet hat. Soweit der Zeuge angegeben hat, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihm in den Telefonaten immer die Sicherheit gegeben, dass der Spieler A „zu ihnen“ komme, mögen diese Gespräche den Zeugen E dahin beruhigt haben, dass dem Wechsel des von ihm ausgewählten, für die Mannschaft aus seiner Sicht dringend benötigten Stürmers zum G nichts entgegensteht. Dass der Zeuge E zu einer Zeit, als die Vereine einzig noch über die Modalitäten des Transfers von A nach China verhandelten, mit dem Gedanken gespielt hat, von seiner Vereinsführung einen anderen Spieler zu fordern, ergibt sich daraus indes nicht. Erst recht folgt hieraus nicht, dass der Zeuge konkrete Zweifel an der Verpflichtung von A hatte und diese revidieren wollte.
(3.2)
32
Soweit die Klägerin behauptet hat, zusätzlich mittelbar über den Zeugen H auf den Zeugen E eingewirkt zu haben, um dessen rechtliche Bedenken hinsichtlich des Transfers auszuräumen, hat die Beweisaufnahme dies, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht bestätigt. Hiergegen wendet sich die Berufung nicht.
(4)
33
Von der Berufung ebenfalls unbeanstandet ist das Landgericht schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, dass die Klägerin den Zeugen H dazu beauftragt habe, nach rechtlichen Möglichkeiten zur Realisierung des Transfers des Spielers A zum G zu suchen, und dieser als erster das schließlich vereinbarte Transferkonstrukt in die Verhandlungen eingebracht habe und somit den entscheidenden Durchbruch in den Transferverhandlungen gebracht habe.
c.
34
Darauf, ob es für das Entstehen des Provisionsanspruchs, wie die Beklagte meint, auch erforderlich ist, dass der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund seiner Expertise bei den Verhandlungen mit den chinesischen Vereinen Meetings organisiert, mit am Tisch sitzt und für die Beklagte verhandelt, kommt es nach dem Vorstehenden nicht mehr an.
2.
35
Der geltend gemacht Provisionsanspruch ergibt sich auch nicht aus Ziffer 2 Absatz 2 des Vermittlungsvertrags in Verbindung mit §§ 652 Absatz 1 Alt. 2, 653 Absatz 2 BGB.
a.
36
Dies gilt schon deshalb, weil nicht davon auszugehen ist, dass die Parteien vertraglich neben dem Anspruch gemäߠ Ziffer 1 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags einen weiteren, nicht bezifferten, sich nach der Üblichkeit bemessenden Vergütungsanspruch vereinbart haben. Dies hat das Landgericht Köln in der angefochtenen Entscheidung zutreffend verneint. Auch der Senat ist der Auffassung, dass die Vertragsauslegung nicht ergibt, dass der Klägerin je nach Umfang des von ihr geleisteten Kausalbeitrags verschiedene Arten von Vergütung zugesagt worden sind, so dass schon deshalb ein Rückgriff auf § 653 Absatz 2 BGB ausscheidet.
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Dies folgt zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut von Ziffer 2 des Vertrags, der in der Tat nicht eindeutig ist. So sprechen die Absatz 1 und 2 von einer Vergütung („remuneration“), bei der es sich nach Absatz 2 um ein Erfolgshonorar(„contingent fee“) für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung handeln soll. In Absatz 3 ist dem gegenüber von einer Provision(„Commission“) die Rede, die zu zahlen sein soll, falls die erbrachten Vermittlungsleistungen der Klägerin wesentlich zum Abschluss der Transfervereinbarung beigetragen haben. Dagegen, dass die unterschiedliche Terminologie so zu verstehen, dass ein Erfolgshonorar nach Ziffer 2 Absatz 1-2 des Vertrags bereits im Fall einer erfolgreichen Vermittlung geschuldet ist und dass im Fall eines wesentlichen Beitrag nach Ziffer 2 Absatz 3 des Vertrags ein besonders hohes Erfolgshonorar zu zahlen ist (qualifizierte Vergütungsvereinbarung), sprechen aber die Interessenlage der Parteien und die Systematik des Vertrags. Es erscheint lebensfern, dass die Parteien vorliegend zwar in Ziffer 2 Absatz 3 eine detaillierte Regelung zur Vergütungshöhe für eine qualifizierte Vermittlungsleistung getroffen haben, zugleich aber in Ziffer 2 Absatz 2 vergessen oder bewusst offengelassen haben, in welcher Höhe eine einfache Vermittlungsleistung honoriert werden soll. Beliefe sich die übliche Vergütung, wie von der Klägerin behauptet, auf 7-10% der Transfersumme, hätte dies darüber hinaus zur Folge, dass sich die in Ziffer 2 Absatz 3 festgelegten Provisionsansprüche überwiegend lediglich innerhalb, teils sogar unterhalb dieser üblichen Honorarspanne bewegten. Dies erscheint paradox, da die Vergütung nach Ziffer 2 Absatz 3 doch gerade für einen wesentlichen Beitrag geleistet werden sollte, mithin höher ausfallen müsste. Selbst wenn man die übliche Vergütung entsprechend dem Vortrag der Klägerin am „unteren Ende der Spanne“ ansetzte, mithin bei 7%, läge die nach Ziffer 2 Absatz 3 geschuldete Vergütung für Transfersummen von 30-50 Mio. EUR niedriger als die übliche Vergütung. Dass das nicht interessengerecht ist, liegt auf der Hand. Dass die Parteien diese Diskrepanz, wie von der Klägerin vermutet, schlicht übersehen haben, ist wenig lebensnah und überzeugt nicht. Umgekehrt spielt keine Rolle, dass die gemäß Ziffer 2 Absatz 3 des Vermittlungsvertrags unter Zugrundelegung einer Transfersumme von unter 10 Mio. Euro anfallende Vergütung weit über der üblichen Vergütung liegt. Insoweit hat die Beklagte nachvollziehbar dargetan, dass die Parteien eine solch geringe Transfersumme vernachlässigt und nicht in ihre Erwägungen einbezogen haben, weil sie angesichts der sportlichen Qualitäten von A völlig unrealistisch gewesen sei.
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Dafür, dass die Parteien eine einheitliche Vergütung in Ziffer 2 der streitgegenständlichen Vereinbarung regeln wollten, spricht ferner Ziffer 2 Absatz 4 des Vertrags. Da diese Regelung sich nach ihrem Wortlaut nur auf die „Commission“, also die Provision nach Ziffer 2 Absatz 3, bezieht, gälte sie – die Auslegung der Klägerin als zutreffend unterstellt – nicht für die übliche Vergütung gemäß Ziffer 2 Absatz 1 und 2. Ein plausibler Grund für eine solche Differenzierung ist nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich entgegen dem Einwand der Berufung auch nicht aus dem letzten Absatz von Ziffer 2 des Vermittlungsvertrags. Denn diese Regelung zwingt keineswegs zu der Annahme, dass sie eine Doppelvergütung nach Ziffer 2 Absatz 1-2 einerseits und Absatz 3 andererseits vermeiden soll. Vielmehr dürfte es sich um eine übliche Klausel handeln, durch die verhindert werden soll, dass von der Klägerin zusätzlich zur Provision Kosten, Auslagen etc. geltend gemacht werden.
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Auch die Argumentation der Klägerin, dass die in Ziffer 2 Absatz 7 des Vermittlungsvertrags getroffene Bestimmung überflüssig wäre, wenn nur eine rein erfolgsgebundene Vergütung, nämlich die Provision, geschuldet wäre, überzeugt nicht. Denn die Klägerin schuldete eine Vermittlungsleistung, die einen wesentlichen Beitrag zum Abschluss des Transfervertrags darstellen musste. Die Beklagte hatte daher ein erkennbares Interesse an einem detaillierten Tätigkeitsnachweis, um beurteilen zu können, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.
b.
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Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen scheidet ein Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Provision aber auch deshalb auch, weil auch hierfür, wie die Klägerin selbst geltend macht, ein Kausalbeitrag ihrerseits zum Zustandekommen der Transfervereinbarung erforderlich gewesen wäre. Gerade hieran fehlt es aber. Insoweit kann auf die Darlegungen unter 1.b.bb. verwiesen werden.
3.
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Mangels Anspruchs auf Zahlung einer Provision kann dahinstehen, ob die Klägerin einen etwaigen Anspruch deshalb verwirkt haben könnte, weil sie dem Zeugen E auch die Verpflichtung des Fußballspielers M vorgeschlagen hat. Dahinstehen kann deshalb auch, inwieweit die Klägerin insoweit bereits vertraglich an den Verein N gebunden war bzw. welche Tätigkeiten sie konkret unternommen hat in Bezug auf einen Transfer des Spieler M zum D.
III.
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Die vorliegende Sache wirft keine ungeklärten Rechtsfragen auf, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht oder deren Klärung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern könnte (§ 522 Absatz 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO). Schließlich erscheint dem Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich (§ 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Die Berufung dürfte deshalb im Beschlusswege zurückzuweisen sein, sofern nicht die Klägerin von der ihr mit der Stellungnahmefrist zugleich eingeräumten Möglichkeit einer kostengünstigeren Rücknahme des Rechtsmittels Gebrauch macht.
