Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 31. Juli 2015 – 7 U 95/14
Kein Vergütungsanspruch des Werkunternehmers bei wertlosem Werk
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Juni 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten oder die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Berufungsstreitwert: 32.110 Euro.
Gründe
I.
1
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Werklohn für Zimmereiarbeiten.
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Die Beklagten sind Bauherren eines Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück A.. 35 in … H1. Die Klägerin hatte für dieses Bauvorhaben auf der Grundlage ihres Angebots vom 14.08.2011 in der von den Streithelfern angepassten Fassung (Bl. 61/69 ff) den Dachstuhl errichtet, nachdem weniger als Woche zuvor der Maurer den südlichen Ringbalken betoniert hatte, auf dem die von der Klägerin einzubauende Fußpfette des Dachstuhls aufliegen sollte.
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Der von der Klägerin zu erstellende Dachstuhl baute auf dem vorhandenen Maurergewerk, insbesondere dem vom Maurer erstellten Ringbalken mit Bolzen zur Befestigung der Fußpfette und den Auflagern für die Pultdächer auf. Am 11. und 12. November 2011 wurde vom Maurer der südliche Ringbalken betoniert. Die in dem Ringbalken verbauten Bolzen waren mit Abständen von bis zu 1,25 m in größeren Abständen als den in der Statik vorgesehen 1 m ausgeführt.
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Am 16. November 2011 begann die Klägerin mit der Erstellung des Dachstuhls und richtete diesen ab dem 18. November 2011 auf. Sie erstellte den Dachstuhl zunächst ohne die Firstpfette unterstützende Balken. Da der vom Maurer in Beton hergestellte südliche Ringbalken noch nicht ausgehärtet war, riss bei dem Versuch, die Mutter am ersten Bolzen der Fußpfette anzuziehen, dieser aus und ein Teil des Betons platzte ab. Die Klägerin zog daraufhin die weiteren Muttern an den Bolzen nicht fest, sondern legte die Fußpfette lediglich auf den Ringbalken auf.
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Am 18. November 2011 fand eine Baubesprechung statt, in der der Fortgang des Bauvorhabens besprochen wurde. Gegenstand der Besprechung waren Mängel des Maurergewerkes und sich daraus ergebende Folgen für das Gewerk der Klägerin.
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Am 21. oder 22.11.2011, als die Klägerin mit ihren Arbeiten nahezu fertig war (es fehlten noch die Stützhölzer unter der Firstpfette des Satteldachs sowie der Fußbodenbelag auf den Zangen/Kehlbalken) wurde der südliche Ringbalken, auf dem die Fußpfette des Satteldaches auflag, durch das Gewicht des erstellten Dachstuhls nach außen gedrückt und verdreht. Unter anderem aus diesem Grund fand eine weitere Baubesprechung statt. Am 27.11.2011 war der Dachstuhl (ohne Dacheindeckung) fertiggestellt. Am 5. Dezember 2011 wurde ein vorläufiger Baustopp verhängt.
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Am 5. Januar 2012 übersandte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten der Klägerin eine Mängelrüge und setzte eine Nachbesserungsfrist bis zum 15. März 2012. Neben weiteren Mängeln rügten die Beklagten, dass der Dachstuhl vor ausreichender Aushärtung des Betons errichtet worden sei. Es fehle eine kraftschlüssige Verbindung des Fußholzes im Bereich des südlichen Ringbalkens. Zudem sei der Dachstuhl errichtet worden, als die beiden vom Maurer herzustellenden Ringbalken im Wohnzimmer Richtung Osten noch nicht vorhanden gewesen seien.
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Am 15. Januar 2012 zeigte die Klägerin ihre Nachbesserungsbereitschaft an und begann am 20. Januar 2012 mit Nachbesserungsarbeiten. Mit Schreiben 27. Januar 2012 erklärte sie, dass die Mängel beseitigt seien.
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Unter dem 27. Februar 2012 erteilte die Klägerin den Beklagten ihre Schlussrechnung über 32.110,03 €, die streitgegenständliche Forderung.
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Im März und erneut im April 2012 erklärte die Klägerin die Kündigung des Vertrages wegen Unterbrechung gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B.
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Mit Schreiben vom 17. Januar 2013 (Bl. 486 ff) forderten die Beklagten die Klägerin unter Kündigungsandrohung und unter Fristsetzung bis zum 31. Januar 2013 auf, den Dachstuhl wegen erheblicher Mängel vollständig zurück zu bauen. Er sei auf einem – erkennbar – mangelhaften Gewerk des Maurers errichtet worden. Am 20. Februar 2013 erklärten die Beklagten die „fristlose Kündigung“ des Vertrages wegen der nicht beseitigten Mängel und kündigten an, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Mit Schreiben vom 31. März 2013 teilte die Klägerin den Beklagten mit, dass das Angebot zum Abbau des Dachstuhls „nach einer rechtlichen Klärung“ aufrecht erhalten bleibe (vgl. Anlage K79, Bl. 515 d. A.). Anfang Dezember 2013 ließen die Beklagten den Dachstuhl durch ein Drittunternehmen abreißen und entsorgen.
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Die Klägerin hat behauptet, die Vorleistungen der Maurerfirma ausreichend geprüft zu haben. Auch wenn der Beton des südlichen Ringbalkens nicht vollständig ausgehärtet gewesen sei, als sie den Dachstuhl errichtet habe, sei der Beton für den Dachstuhl bereits hinreichend tragfähig gewesen. Der Beton härte von sich aus weiter aus, so dass die Bolzen hätten nachträglich angezogen werden können. Sie habe auf den gemauerten Auflagern ihre Pfetten ordnungsgemäß ausrichten und befestigen können. Die gemauerten Auflager seien spätestens nach Fertigstellung der Maurerarbeiten für das Gewerk der Klägerin dauerhaft tragfähig gewesen
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Am 23. oder 24. November 2011 habe sie eine Bedenkenanzeige an den Streithelfer zu 2.) übersandt. Dieser habe sie am 24. November 2011 per Email angewiesen, weiter zu arbeiten.
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Sie hat beantragt,
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die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 32.110,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. April 2012 und weiteren 1.042,70 € für die außergerichtliche anwaltliche Vertretung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.02.2012 zu verurteilen.
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Die Beklagten haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie haben eine Vertragsbeziehung zur Klägerin bestritten.
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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Sachverständigengutachten Dipl.-Ing. K1 und R1) die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe zwar nach Kündigung einen Anspruch auf Vergütung für die tatsächlich erbrachten Leistungen. Dieser entfalle aber, wenn – wie hier – das Werk so schwerwiegende Mängel aufweise, dass es für den Besteller wertlos sei. Hier habe die Klägerin ohne Bedenkenanmeldung auf dem ungeeigneten Maurergewerk aufgebaut.
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Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil nebst der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.
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Sie verfolgt ihr ursprüngliches Klageziel weiter und begehrt Ausgleich ihrer Schlussrechnung. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:
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Die vom Sachverständigen beanstandeten Ankerbolzen könnten noch nachträglich nach dem Richten des Dachs in den Ringbalken eingebohrt werden. Dies habe sie für die Fußpfette auf der Nordseite mit dem vollständig ausgehärteten Betondrempel bereits getan. Sie habe zudem erstinstanzlich die mangelhafte Qualität des Ringbalkens ebenso bestritten wie ihre Kenntnis, dass ein Ankerbolzen aus dem Beton ausgezogen worden sei. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass die Bedenkenanmeldung nicht am 18. November 2011 erfolgt sei, sondern am 21. oder 22.11.2011 und damit vor der Ortsbegehung am 24. November 2011 (Bl. 73). Die mangelnde Festigkeit des Betons sei kein Grund, den Dachstuhl wieder abzureißen. Denn bereits nach einer Woche habe der Beton 80% seiner endgültigen Druckfestigkeit erreicht, was ausreichend sei, um den Dachstuhl der Beklagten ohne das Gewicht der Dacheindeckung zu tragen. Der Mangel des Mauerwerks könne auch ohne Abriss des Dachstuhls behoben werden. Dieser könne mit dem Kran abgehoben und auf der benachbarten Wiese zwischengelagert werden.
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Sie beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 32.110,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. April 2012 und weiteren 1.042,70 für die außergerichtliche anwaltliche Vertretung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar zu zahlen.
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Die Beklagten tragen unter Verteidigung des angefochtenen Urteils auf Zurückweisung der Berufung an.
27
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
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Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
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Zu Recht hat das Landgericht die Klage auf Zahlung von Werklohn abgewiesen.
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1. Mit zutreffender Begründung ist das Landgericht vom Vorliegen eines wirksamen BGB-Bauvertrages ausgegangen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin gemäß § 631 BGB sind aber nicht erfüllt.
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2. Die beidseitig erklärten Kündigungen stehen einem Vergütungsanspruch grundsätzlich nicht entgegen. Dass der Vertrag durch die von beiden Seiten erklärten Kündigungen in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist und beide Parteien den Vertrag nicht fortsetzen wollen, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
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Bereits erbrachte Teilleistungen bleiben hingegen grundsätzlich abrechenbar (vgl. BeckOK BGB/Voit BGB § 649 Rn. 24). Bei der freien Kündigung besteht nach § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich auch ein Anspruch auf die Vergütung für den noch nicht erbrachten Teil. Da die Klägerin hier nach ihrem Vortrag die geschuldete Leistung vollständig erbracht haben will und folglich auch keinen entgangenen Gewinn (für nicht erbrachte Leistungen) beansprucht, kann die Frage, ob eine berechtigte fristlose oder eine jederzeit mögliche ordentliche Kündigung vorliegt, dahingestellt bleiben.
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3. Der Vergütungsanspruch der Klägerin entfällt aber, da ihr Werk für die Beklagten ohne Wert ist. Denn der Besteller ist zur Entrichtung der auf das bereits erbrachte Werk entfallenden Vergütung nur verpflichtet, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei erbracht ist und für den Besteller daher brauchbar ist (vgl. BeckOK BGB/Voit BGB § 649 Rn. 12). Insoweit besteht kein Unterschied, ob eine Kündigung aus wichtigem Grund fristlos erfolgte, oder ob es sich um eine einfache Kündigung gehandelt hat.
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Hier hat die Beweisaufnahme ergeben, dass beides nicht der Fall war, das Werk also weder im Wesentlichen mangelfrei erbracht wurde, noch für die Beklagten brauchbar war.
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Denn das Werk der Klägerin wäre nach dem Gutachten des Sachverständigen neu herzustellen gewesen. Der Sachverständige K1 hat ausgeführt, dass bei den Pultdächern im oberen Bereich das Mauerwerk fehle, auf welchem der Ringbalken aufgebaut werde, auf dem dann die Dachsperren auflagerten. Die hierdurch fehlende kraftschlüssige Verbindung könne nicht nachträglich hergestellt werden. Der zweite wesentliche Mangel betraf die nicht ausreichende Festigkeit des Betons.
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Der Unternehmer haftet grundsätzlich auch dann, wenn die von ihm hergestellte Leistung mangelhaft ist und die Mangelursache (auch) im Verantwortungsbereich des Auftraggebers oder eines Vorunternehmers liegt. Der Unternehmer ist verpflichtet, die Leistungsbeschreibung und die sonstigen bindenden Anordnungen des Auftraggebers, die vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile und die Vorleistungen anderer Unternehmer auf ihre Eignung für eine mangelfreie Herstellung zu prüfen.Der Unternehmer ist vertraglich verpflichtet, auf Bedenken hinzuweisen, wenn er die Ungeeignetheit der Vorleistungen erkennt oder erkennen muss (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil-III). Diesen Voraussetzungen ist die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gerecht geworden.
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Entscheidend ist, dass der Beton, auf dem Werk der Klägerin aufbaute, zum Zeitpunkt der Errichtung des Dachstuhls nicht die erforderliche Festigkeit erreicht hatte und der verwendete Beton des Maurergewerks insgesamt – erkennbare – erhebliche Qualitätsmängel aufwies, wie der Sachverständige K1 festgestellt hat. Danach weist der Beton – ungeachtet zunächst ungenügender Aushärtung – infolge mangelhafter Herstellung und Verarbeitung generell keine ausreichende Festigkeit in der inneren Gefügestruktur auf. Das war bereits bei der Montage der Schwelle erkennbar.
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Die Klägerin musste sich von der ausreichenden Festigkeit des Betons überzeugen, da die Festigkeit der Ringbalken Voraussetzung für die Durchführung ihres Gewerks war. Die Mängel des Betons ergaben sich für die Klägerin ohne weiteres daraus, dass bei ihrem Versuch, die Mutter am ersten Ankerbolzen der Schwelle zur Verankerung der Fußpfette anzuziehen, der Bolzen ausbrach und ein Teil des Betons des südlichen Ringbalkens abplatzte. Bereits aufgrund dieses Umstandes konnte sie nicht nur dessen fehlende Aushärtung, sondern auch dessen mangelhafte Gefügestruktur des Betons erkennen. Soweit sie im Berufungsrechtszug nunmehr bestreitet, dass sie Kenntnis von dem ausgebrochenen Ankerbolzen gehabt habe, ist dies durch ihr eigenes erstinstanzliches Vorbringen, wie es sich auch aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt, widerlegt.
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Unerheblich ist, ob die Klägerin nach Aufbau des Dachstuhls spätestens am 24. November 2011 auf Bedenken hingewiesen hatte, nachdem der Ringbalken sich beim Errichten des Dachstuhls verdreht hatte und ein Ende „hochgeklappt“ war. Denn zu diesem Zeitpunkt war der Dachstuhl bereits nach ihrem eigenen Vortrag im Wesentlichen fertiggestellt. Die Bedenken hätten den Bauherren nach Prüfung der Qualität des Betons vor dem Aufbau des Dachstuhls mitgeteilt werden müssen.
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4. Da der Dachstuhl insbesondere auch aufgrund der mangelhaften Beton- und Maurerarbeiten wieder abgebaut werden musste und zwischenzeitlich auch vollständig abgebrochen wurde, sind die Leistungen der Klägerin für die Beklagten ohne Wert. Ob er durch einen Kran zur späteren Wiederaufsetzung und damit Wiederverwendung insgesamt hätte abgehoben werden können, kann dahingestellt bleiben. Die Klägerin hat auf die Fristsetzung der Beklagten zum Abbruch des Dachstuhls bis zum 31. Januar 2013 nicht durch ein Abheben des Dachstuhls mit ihrem eigenen Kran reagiert, sondern lediglich ihre Bereitschaft zum Abheben des Dachstuhls von einer rechtlichen Klärung abhängig gemacht. Auch in der Folgezeit hat die Klägerin nichts mehr veranlasst. Der rund acht Monate später veranlasste Abriss des Dachstuhls durch die Beklagten stellt sich deshalb nicht als ein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht dar.
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5. Ob der eingetretene Mangel am Werk der Klägerin auch auf einen Fehler der Bauüberwachung durch die Streithelfer zurückzuführen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Unternehmer kann dem Bauherren bei eigener mangelhafter Bauausführung nicht den Einwand entgegen halten, der vom Bauherrn beauftragte Architekt habe seine Pflicht zur Bauaufsicht verletzt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2936), denn der Bauherr schuldet dem Bauunternehmer zwar eine mangelfreie Planung, aber keine Bauaufsicht (vgl. BGH, Urt. v. 27. Nov. 2008, Az. VII ZR 206/06, Rn. 29, zitiert nach juris).
III.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97Abs. 1, 101,708 Nr. 10 und 711 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision liegen – auch unter Berücksichtigung des nachgereichten Schriftsatzes der Klägerin vom 16. Juli 2015, der im Übrigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert – nicht vor.
