OLG Frankfurt, Beschluss vom 08. August 2019 – 6 W 70/19
Das unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Behinderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehende Verbot, Arbeitnehmer zum Zwecke der Abwerbung – über eine erste Kontaktaufnahme hinaus – an ihrem Arbeitsplatz anzurufen, besteht auch für Anrufe unter einer Mobilfunknummer, soweit der Anrufer sich nicht zu Beginn des Gesprächs vergewissert hat, dass der Arbeitnehmer sich nicht an seinem Arbeitsplatz oder sonst bei der Arbeit befindet (Bestätigung der Senatsrechtsprechung).
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.
Den Antragsgegnerinnen wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
Arbeitnehmer der Antragstellerin während ihrer Arbeitszeit unter ihrem privaten Mobilfunkanschluss mit dem Ziel anzusprechen, um diese zur Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Antragstellerin und/oder dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der Antragsgegnerin zu 1) zu bewegen und das Gespräch fortzusetzen, ohne sich durch eine Nachfrage zu Beginn des Gesprächs zu vergewissern, dass der Mitarbeiter sich nicht an seinem Arbeitsplatz befindet; ausgenommen davon ist eine nur eine erstmalige telefonische Kontaktaufnahme von maximal zehn Minuten.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Von den Kosten des Eilverfahrens haben die Antragstellerin ¼ und die Antragsgegnerinnen ¾ zu tragen.
Beschwerdewert: 100.000,- €
Gründe
1
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.
2
1. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in dem zuerkannten Umfang aus §§ 3 I, 4 Nr. 4, 8 III Nr. 1 UWG zu.
3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und des erkennenden Senats (vgl. WRP 2018, 1497 – Kontaktversuch über Privathandy – m.w.N.) stellt die über eine erste kurzfristige Kontaktaufnahme hinausgehende Ansprache eines Arbeitnehmers an seinem Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung eine unlautere Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) des Arbeitgebers dar. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Kontaktaufnahme zwar über einen privaten Mobilfunkanschluss, aber am Arbeitsplatz des Arbeitnehmers erfolgt, weil auch in diesem Fall in den Betriebsablauf des Arbeitgebers in unverhältnismäßiger Weise eingegriffen wird (vgl. Senat a.a.O. Rn. 10). Da allerdings bei einem Anruf unter einer Mobilfunknummer nicht sicher beurteilt werden kann, ob sich der angerufene Arbeitnehmer bei der Arbeit befindet oder nicht, ist auch ein Anruf, der über den dargestellten Erstkontakt hinausgeht, dann zulässig, wenn der Anrufer sich zu Beginn des Gesprächs vergewissert, ob sich der Gesprächspartner nicht an seinem Arbeitsplatz befindet; befindet sich der Arbeitnehmer dagegen nach seinen Angaben am Arbeitsplatz, muss das Gespräch sofort beendet werden (vgl. Senat a.a.O. Rn. 11). Diese Grundsätze gelten im Übrigen unabhängig davon, ob der unternommene Abwerbeversuch inhaltlich zu beanstanden ist oder nicht.
4
Nach diesen Maßstäben ist der Anruf der Antragsgegnerin zu 2) unter dem privaten Mobilfunkanschluss der Frau X am 14.6.2019 als unlauter zu beurteilen. Zweck des Anrufs war unstreitig, Frau X zu einem Wechsel von der Antragstellerin zur Antragsgegnerin zu 1) zu bewegen. Nach ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 28.6.2019 (Anlage ASt 3) befand Frau X sich zu diesem Zeitpunkt bei der Arbeit. Es kann dahinstehen, ob der Anruf im Hinblick auf die zuvor gewechselten E-Mails noch als Erstkontakt im oben dargestellten Sinn angesehen werden kann; denn im Hinblick auf die von Frau X ebenfalls eidesstattlich versicherte Länge des Gesprächs von zwölf Minuten überschritt das Gespräch jedenfalls die zulässige Dauer eines solchen Erstkontakts. Unter diesen Umständen wäre das Gespräch nur dann mit den dargestellten Anforderungen vereinbar gewesen, wenn die Antragsgegnerin zu 2) zu Beginn des Gesprächs gefragt hätte, ob Frau X sich am Arbeitsplatz befinde, und diese dies – wahrheitswidrig – verneint hätte. Das tragen die Antragsgegnerinnen selbst nicht vor.
5
Die Antragsgegnerin ist als Täterin für das unlautere Verhalten unmittelbar verantwortlich. Die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 8 II UWG.
6
Der Verfügungsgrund wird vermutet (§ 12 II UWG); diese Vermutung ist auch nicht – etwa durch längeres Zuwarten mit der Anspruchsverfolgung – widerlegt.
II.
7
Der mit dem Eilantrag gestellte Unterlassungsantrag ist allerdings insoweit zu weitgehend, als er den Antragsgegnerinnen Anrufe zu Abwerbezwecken unter einem privaten Mobilfunkanschluss des Arbeitnehmers unabhängig von der Möglichkeit verbieten würde, sich beim Anrufer zu vergewissern, ob er sich am Arbeitsplatz befindet, und das Gespräch gegebenenfalls zu beenden. In diesem Umfang war die Beschwerde daher zurückzuweisen.
III.
8
Den Unterlassungstenor hat der Senat gemäß § 938 I ZPO dem in der Sache bestehenden Unterlassungsanspruch angepasst.
9
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.
