OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2017 – 10 U 68/17
1. Vereinbart ein Bauherr mit dem planenden Architekten eine Baukostenobergrenze für sein Bauvorhaben, wird die Baukostenobergrenze zur Beschaffenheitsvereinbarung für die Planungsleistung des Architekten.(Rn.41)
2. Überschreitet eine Kostenermittlung des Architekten die vertraglich vereinbarte Baukostenobergrenze und lässt sich der Bauherr auf diese Überschreitung ganz oder teilweise ein, kann dies bei Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers zur Aufhebung der ursprünglichen Baukostenobergrenze und gegebenenfalls zur Vereinbarung einer neuen Baukostenobergrenze führen.(Rn.42)
3. Kommt der Bauherr später auf die ursprünglich vereinbarte niedrigere Baukostenobergrenze wieder zurück, ist dies ein Angebot auf Abschluss einer neuen Beschaffenheitsvereinbarung, das ohne Annahme des Architekten nicht Vertragsinhalt wird.(Rn.48)
4. Das Verlangen des Bauherrn nach (erneuter) Vereinbarung einer (hier: der ursprünglichen) Baukostenobergrenze ist für den Architekten nicht unbeachtlich, sondern stellt eine einseitige Kostenvorstellung dar, die der Architekt bei den weiteren Planungen zu beachten hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013, VII ZR 230/11, BGHZ 197, 93).(Rn.48)
5. Ob dem Architekt für die weiteren Planungen unter Berücksichtigung der einseitigen Kostenvorstellung des Bauherrn ein zusätzliches Honorar zusteht, richtet sich nach den Vorgaben der HOAI.(Rn.56)
6. Geht der Architekt auf die ihm während der Planungsphase mitgeteilte einseitige Kostenvorstellung des Bauherrn nicht oder nicht fachgerecht ein, steht dem Bauherrn unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 (§ 648a BGB in der Fassung vom 23. Oktober 2008) ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu.(Rn.39)(Rn.70)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
1. Auf die Berufungen der beiden Parteien wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 26. Januar 2017, Az. 6 O 133/14, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.698,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2014 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehenden Berufungen der beiden Parteien werden zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 90 % und die Beklagte 10 %.
4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 15.802,97 € festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Klägerin macht gegen die Beklagte restliche Honoraransprüche in Höhe von 15.802,97 € aus zwei Ingenieur-Verträgen betreffend den Neubau eines Wohnhauses in B. geltend.
2
Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts verwiesen.
3
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Begründung wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 2.460,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2014 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.
4
Mit ihren jeweiligen Berufungen verfolgen die Klägerin ihren Antrag auf vollständige Stattgabe der Klage und die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter.
5
Die Klägerin bringt zur Begründung ihrer Berufung vor, es habe kein wichtiger Grund im Sinne des § 314 BGB für eine fristlose Kündigung vorgelegen. In der Kündigung vom 30. Dezember 2013 habe die Beklagte als wichtigen Kündigungsgrund angegeben, dass der vereinbarte Kostenrahmen bei weitem überschritten werde. Diese Behauptung der Beklagten sei unrichtig. Denn nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. W. könnten die vorgelegten Planungen die Kostenobergrenze – soweit man von einer solchen ausgehe – von 208.500 € einhalten. Die Planung der Klägerin sei demnach ordnungsgemäß gewesen.
6
Die der Klägerin am 5. August 2013 mitgeteilte Kostenermittlung von 220.000 € sei recht präzise. Im Gutachten sei von 208.500 € die Rede sowie von einer Kostensteigerung wegen des zweiten Schlafzimmers im Obergeschoss von 8.100 € bis 11.000 €, so dass danach auch Gesamtkosten von ca. 220.000 € entstünden. Wenn aber die Klägerin eine Planung vorgelegt habe, die geeignet sei, die Kostenobergrenze einzuhalten, sei eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht gerechtfertigt.
7
Die Beklagte habe die ursprünglich von ihr gesetzte Kostenobergrenze mit ihren Mehrwünschen im ersten Obergeschoss selbst aufgegeben. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es eine vereinbarte Kostenobergrenze nicht mehr gegeben. Selbst wenn man das Vorliegen einer Kostenobergrenze unterstellte, sei ein wichtiger Kündigungsgrund nicht gegeben, da eine Unbrauchbarkeit der Planung nicht angenommen werden könne. Die klägerische Planung sei mangelfrei und keinesfalls wertlos.
8
Zudem fehle es an einer wirksamen Fristsetzung zur Nachbesserung.
9
Des Weiteren habe die Klägerin die mit Schreiben der Beklagten vom 16. November 2013 geforderten Auskünfte nicht erteilen können, weil sie dazu weitere Planungstätigkeiten habe durchführen müssen. Der Klägerin sei aber eine weitere Planung und Kostenermittlung nicht möglich gewesen, weil die Beklagte ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei.
10
Überdies hätte das Landgericht Zinsen ab dem 15. Februar 2014 zusprechen müssen.
11
Schließlich liege ein Gehörsverstoß vor, weil das Landgericht der Klägerin keine Gelegenheit gegeben habe, dem Sachverständigen die mit Schriftsatz vom 17. März 2016 eingereichten Beweisfragen zu stellen.
12
Die Klägerin beantragt daher:
13
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Ulm vom 26.01.2017, Az. 6 O 133/14, die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 13.342,38 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2014 zu zahlen.
14
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.
15
Sie hebt die Pflicht des Architekten hervor, im Rahmen der Grundlagenermittlung die finanzielle Situation des Bauherrn zu eruieren. Nur bei Kostensicherheit könne sich ein Bauherr auf ein Bauvorhaben einlassen, welches ihn lange Jahre finanziell binde. Vor diesem Hintergrund sei das Schreiben vom 16. November 2013 von Bedeutung, mit welchem die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung aufgefordert habe, sich zum Kostenrahmen zu erklären bzw. darzulegen, was geändert werden müsse, um den Rahmen einzuhalten.
16
Zur Begründung ihrer eigenen Berufung führt die Beklagte aus, sie habe bereits in ihrer Klageerwiderung dargelegt, dass die Pläne der Klägerin nicht verwendungstauglich seien.
17
Mit 5.959,20 € netto habe sie bei Weitem mehr bezahlt als das, was die Klägerin vor dem Hintergrund der zu stellenden Bauaufgabe erhalten könne. Sei dem Architekten ein Kostenrahmen vorgegeben, dürfte er seine Abrechnung nicht mit einem Kostenrahmen versehen, der über den Kostenrahmen hinausgehe, der als Beschaffenheitsvereinbarung / Vorgabe für die Planung gemacht worden sei.
18
Eine Kostenberechnung werde in Leistungsphase 3 vorgenommen. Deshalb seien Leistungen, die der Leistungsphase 4 zuzuordnen seien, auf keinen Fall auszuführen, zumal derartige Leistungen erst nach Kündigung vorgelegt worden seien.
19
Unterstelle man die vollständige Leistungserbringung seitens der Klägerin, habe man es mit einem Betrag von 3.805,33 € zu tun.
20
Zudem habe die Klägerin keine Objektbeschreibung und keine Gebäudeansichten vorgelegt. Außerdem sei, soweit die Klägerin Wärmeschutz abrechne, dieser erst mit der Bauvorlage zu erbringen. Dies ergebe sich aus dem Vertrag. Zu einer Bauvorlage habe es nicht kommen können und dürfen.
21
Schließlich seien „besondere Leistungen“ in Höhe von 235,60 € und 1.501,59 € weder dargelegt noch bezeichnet.
22
Die Beklagte beantragt daher,
23
das Urteil des Landgerichts Ulm, 6 O 133/14, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
24
Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung der Beklagten.
25
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es von der Beklagten angegriffen worden ist.
26
Sie hebt hervor, dass die Pläne verwendungstauglich seien. Die Beklagte habe der Berechnung der Kosten auf der Basis der Rechnung vom 24. Januar 2014 nicht substantiiert widersprochen. Mit ihrer Zahlung von 5.007,73 € netto habe sie vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass der Klägerin weit mehr als 3.805,33 € zustünden, demnach also die Rechnung voll anerkannt. Soweit die Beklagte die Rechnung vom 24. Januar 2014 angreife, stelle dieser Vortrag ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel dar, das nicht zuzulassen sei.
27
Die Genehmigungsplanung sei entgegen der Ansicht der Beklagten auszuführen gewesen und sei auch tatsächlich ausgeführt und vorgelegt worden.
28
Eine Objektbeschreibung habe die Klägerin gemäß einer Vereinbarung zwischen den Parteien nicht erbringen müssen. Gebäudeansichten habe sie vorgelegt.
29
Hinsichtlich der Wärmeschutzplanung sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte einen Bauantrag eingereicht habe und für diesen die Wärmeschutzberechnung – als eine der zwingend erforderlichen Bauvorlagen – zu erstellen gewesen sei.
30
Die „besonderen Leistungen“ seien einzeln und prüfbar dargelegt und abgerechnet worden.
31
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
32
A. Berufung der Klägerin
33
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur in ganz geringem Umfang, nämlich im Hinblick auf den Ausspruch zu den Zinsen, begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
34
Der von der Klägerin mit ihrer Berufung geltend gemachte Anspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB auf Zahlung weiterer 13.342,38 € besteht nicht, da die Beklagte den Architektenvertrag berechtigt aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB analog gekündigt hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor.
35
1) Anwendbarkeit des § 314 BGB auf Architektenverträge
36
Die genannte Vorschrift ist auch auf Architektenverträge anzuwenden. Zwar stellen solche Verträge kein Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 BGB dar (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., Einl. Rn. 223). Es ist aber derjenigen Ansicht (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil Rn. 28; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., Einl. Rn. 223; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2008 – VII ZR 201/07, juris Rn. 6 f. zu § 323 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 4 BGB) zu folgen, wonach eine Berechtigung zur Kündigung aus wichtigem Grund auch im Hinblick auf diejenigen Werkverträge bestehen kann, die wie der vorliegende kein Dauerschuldverhältnis darstellen. Insoweit kann § 314 BGB entsprechend angewendet werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15, juris Rn. 41).
37
2) Vorliegen eines wichtigen Grundes
38
Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 BGB liegt vor.
39
a) Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Vertragspartner bei Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu dem Empfänger der Kündigung auch bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 25. März 1993 – X ZR 17/92, juris Rn. 17). Dabei kann ein wichtiger Grund dann gegeben sein, wenn eine bestimmte Bausumme als Kostenrahmen vereinbart wird, die der Architekt bei seinen Planungen nicht einhält (BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – VII ZR 196/98, juris Rn. 30 f.).
40
b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn die Klägerin hat die von der Beklagten verbindlich vorgegebene Kostenobergrenze missachtet. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte die ursprünglich vereinbarte Kostenobergrenze von 238.000 € zwischenzeitlich aufgegeben hat und diese Grenze der Klägerin erst wieder im November 2013 gesetzt hat.
41
aa) Die Parteien haben nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (vgl. Seite 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils) eine verbindliche Kostenobergrenze in Höhe von 238.000 €, die als Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu qualifizieren ist, vereinbart. Denn bereits vor den Vertragsschlüssen vom 2. Juli 2013 hat die Beklagte der Klägerin durch E-Mail vom 3. Juni 2013 den vom Landgericht in seinem Urteil auf Seite 3 (dort Absatz 2) wiedergegebenen Kostenrahmen mitgeteilt. Sie hat ausgeführt, dass 222.000 € Darlehen und 16.000 € Eigenkapital zur Verfügung stünden und eine Nachfinanzierung nicht möglich sei. Damit war klar, dass der Beklagten nicht mehr als 238.000 € zur Verfügung stehen würden, dieser Betrag für sie eine absolute Obergrenze darstellte und die Baunebenkosten einschließen musste. Nach dem vernünftigen Empfängerhorizont konnte die Beklagte die auf Abschluss der Verträge vom 2. Juli 2013 gerichteten Erklärungen nur so verstehen, dass die Klägerin sich an den Kostenrahmen halten wolle. Dass die Klägerin von einer festen Kostenobergrenze ausgegangen ist, zeigt auch ihre E-Mail vom 8. Juli 2013, in der sie erwähnt hat, dass bei der Beklagten eine „absolute Obergrenze besteht“.
42
bb) Im Ausgangspunkt zu Recht macht allerdings die Klägerin geltend, dass die Beklagte diese Kostenobergrenze in der Folgezeit aufgegeben hat.
43
(1) Dies ergibt sich aus den Änderungen, die die Beklagte in den Text der E-Mail der Klägerin vom 4. August 2013 eingepflegt und am 5. August 2013 an die Klägerin übermittelt hat. In der Ausgangs-E-Mail hat die Klägerin ausgeführt, dass die reinen Baukosten für das Haus ohne Garagen, ohne Außenanlagen, ohne Ingenieurleistungen und ohne weitere Nebenkosten bei rund 220.000 € liegen würden.
44
(2) Auf diese Ausführungen hat die Beklagte mit der Bemerkung „Autsch!!!!“ reagiert. Dass sie diese Kostensteigerung trotz der damit für sie offenbar als hoch empfundenen finanziellen Belastung aber akzeptieren würde, ergibt sich aus dem unmittelbar danach folgenden Gedankenaustausch der Parteien. Darin hat die Klägerin ausgeführt, dass Abweichungen von -10 % bis + 20 % möglich seien. Auf diese Ausführungen hat die Beklagte wie folgt erwidert: „+ 20 % ist ausgeschlossen, weil nicht bezahlbar / ich habe keine 44.000,- (zzgl. Garagen und Außengelände). Dann muss ich das ganze Bauvorhaben final liquidieren.“ Daraus erschließt sich, dass die Beklagte das Vorhaben für den Fall nicht durchführen wollte, dass solche Mehrkosten im Raum stehen. Soweit aber der oben genannte Kostenrahmen von rund 220.000 € ohne Garagen, ohne Außenanlagen, ohne Ingenieurleistungen und ohne weitere Nebenkosten im Raum stand, hat sie sich nicht in dieser Weise geäußert, sondern lediglich dahingehend, dass ihr dieser Betrag sehr unangenehm (“Autsch!!!!“) sei.
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(3) Dieses Bild wird abgerundet durch ihre am Ende der E-Mail gestellte Nachfrage, welche Leistungen in den 220.000 € konkret enthalten seien.
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(4) Darauf, ob die Beklagte ihre ursprüngliche Kostengrenze auch dadurch aufgegeben hat, dass sie der Einreichung des Bauantrags zugestimmt hat, in welchem Baukosten von 220.000 € angegeben waren, kommt es folglich nicht an.
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(5) Dadurch wurde konkludent als neue Beschaffenheitsvereinbarung eine Kostenobergrenze von 220.000 € ohne Garage, ohne Außenanlage, ohne Ingenieurleistungen und ohne Baunebenkosten vereinbart, nachdem die Klägerin die Planungen auf die Antwort der Beklagten vom 5. August 2013 weiter fortgeführt hat und die Beklagte diese Planungen entgegengenommen hat.
48
cc) Die Beklagte hat aber die einzuhaltenden Baukosten nachfolgend wieder auf die ursprünglich vereinbarten 238.000 € herabgesetzt. Dies ergibt sich aus ihrer E-Mail vom 16. November 2013 an die Klägerin. Darin hat sie ausgeführt, dass „wir vorliegend eine klare und eindeutige Baukostenobergrenze haben“. Diesbezüglich hat sie auf ihre E-Mail vom 3. Juni 2013 verwiesen, mit welcher sie ihre Finanzmittel in Höhe von 238.000 € angegeben hat und zugleich klargestellt hat, dass in diesem Betrag auch circa 10.000 € für Garagen, circa 10.000 € für das Außengelände, circa 5.000 € für Unvorhergesehenes und circa 4.500 € für die restliche Erschließung in Sachen Strom, Gas und Telekom enthalten sein müssten. Zwar liegt in dieser Vorgabe keine Baukostenobergrenze im Sinn einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung vor, weil keine Einigung der Parteien vorlag. Die Beklagte äußerte aber eine einseitige Kostenvorstellung, die die Klägerin bei den weiteren Planungen zu beachten hatte (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.2013 – VII ZR 230/11, juris Rn. 10).
49
dd) Die zehn Tage zuvor, nämlich mit E-Mail vom 6. November 2013 von der Klägerin übersendete Kostenberechnung hat sich nicht in diesem Rahmen bewegt, sondern hat deutlich höhere Kosten ausgewiesen. Insbesondere hat sie sich aber nicht in demjenigen Rahmen bewegt, auf den sich die Beklagte in ihrer oben erwähnten E-Mail vom 5. August 2013 eingelassen hat.
50
(1) Denn die Kostenberechnung der Klägerin vom 6. November 2013 weist allein für die Kostengruppen 300 und 400 Kosten in Höhe von 208.500 € + 32.100 € = 240.600 € auf. Dagegen hat die Beklagte diesbezüglich nur Kosten in Höhe von 220.000 € + 10.000 € (für Garagen) = 230.000 € zugestimmt. Angesichts dessen, dass die Parteien inzwischen einvernehmlich von einem umbauten Raum von 810 m³ ausgegangen waren (vgl. E-Mail-Verkehr vom 4. und 5. August 2013), die Kostenberechnung vom 6. November 2013 aber als Grundlage einen umbauten Raum von 735 m³ aufweist, musste die Beklagte befürchten, dass die Kosten allein für die Kostengruppen 300 und 400 sogar deutlich über 240.600 € liegen würden. Dass es sich bei der Angabe von 735 m³ für den umbauten Raum nach den Angaben der Klägerin um ein bloßes Schreibversehen der Klägerin gehandelt haben soll, war für die Beklagte nicht erkennbar.
51
(2) Dass die Klägerin die Kostenvorstellung der Beklagten nicht ausreichend beachtet hat, ist auch deshalb trotz ihres in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hervorgehobenen Einwands anzunehmen, dass von den mitgeteilten Kosten der Kostengruppen 300 und 400 noch 10.000 € für die vorgesehenen Eigenleistungen der Beklagten und weitere 10.000 € wegen möglicher Ersparnisse bei Durchführung des Bauvorhabens in der Winterzeit abzuziehen seien. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem zuletzt genannten Einsparpotenzial (Bau in der Winterzeit) um einen recht spekulativen Posten handelt. Was die Eigenleistungen anlangt, ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass im Schriftverkehr vom 4. und 5. August 2013 220.000 € reine Baukosten für das Haus angegeben sind. Die Beklagte hatte diesbezüglich die Nachfrage erhoben (siehe das Ende des E-Mail-Verkehrs), ob dieser Betrag die Maler- und Bodenbelagsarbeiten (die sie in Eigenleistung erbringen wollte) enthalte. Ein Einverständnis der Beklagten dahingehend, dass der Betrag von 220.000 € exklusive der Eigenleistungen zu verstehen sein sollte, liegt daher nicht vor.
52
c) Gegen das Ergebnis, dass ihre Missachtung der vorgegebenen Kostenobergrenze das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 314 BGB begründet, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung vergeblich.
53
aa) Sie kann nicht mit ihrem Vorbringen durchdringen, wonach laut dem Sachverständigen Dr.-Ing. W. mit den vorgelegten Planungen die Kostenobergrenze bei spartanischer Bauweise eingehalten werden könne. Denn solches hat die Klägerin der Beklagten, bevor diese aus wichtigem Grund gekündigt hat, nicht kommuniziert. Kommuniziert hatte sie das Entstehen von Kosten, die oberhalb der von der Beklagten vorgegebenen Kostenobergrenze liegen würden. Deswegen hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 30. Dezember 2013 ihre Kündigung aus wichtigem Grund auch zutreffend darauf gestützt, dass der vereinbarte Kostenrahmen bei Weitem überschritten worden sei.
54
bb) Anders als die Klägerin meint, ist unerheblich, dass die Beklagte Mehrwünsche im Hinblick auf die erste Etage angemeldet hat.
55
(1) Die Beklagte hat – abgesehen von ihrer E-Mail vom 5. August 2013 – nicht erkennen lassen, dass diese Mehrwünsche etwas an der Kostenobergrenze bzw. an der von ihr jeweils vorgegebenen Kostenvorstellung ändern sollen. Im Fall von Zweifeln hätte die Klägerin aufgrund der – wie oben beschrieben – ihr obliegenden Aufklärungspflicht bei der Beklagten in Erfahrung bringen müssen, ob sie mit einer Erhöhung der Kostenobergrenze einverstanden ist. Mangels vorliegenden Einverständnisses mit einer höheren als der jeweils vorgegebenen Kostenobergrenze hatte die Klägerin die durch die Mehrwünsche entstehenden Kosten planerisch durch eine weniger teure Ausführung der anderen Teile des Baus zu kompensieren.
56
(2) Zu solchen Planungen war sie auch verpflichtet. Denn die HOAI sieht Alternativleistungen des Architekten vor, ohne dass hierfür ein gesondertes Honorar verlangt werden kann. Da die HOAI keine Zahl der von dem Architekten zu erarbeitenden Konzeptvarianten nennt, muss unter Umständen im Einzelfall von dem Architekten eine Vielzahl von Abwandlungen im Rahmen des unverändert gebliebenen Programmziels erstellt werden, bis zwischen Architekt und Auftraggeber Einigkeit über die beste Lösungsmöglichkeit erzielt wird (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1014; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 152; aA Motzke, BauR 1994, 570, 574).
57
cc) Ohne Erfolg ist weiter der Hinweis der Klägerin darauf, dass zum Zeitpunkt der Kündigung erst die Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 HOAI) beendet und die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5 HOAI) gerade begonnen worden sei. Sie hebt in diesem Zusammenhang die aus ihrer Sicht zutreffenden, die Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W. zitierenden Ausführungen des Landgerichts (angefochtenes Urteil, Seite 10 Mitte) hervor, wonach ein Kostenrisiko dann vorhanden sei, wenn man das Ergebnis nicht beeinflussen könne und man „(i)nnerhalb eines Planungsvorgangs … das aber immer beeinflussen (könne), da man im Laufe dieses Planungsvorgangs noch nicht alle Entscheidungen getroffen habe“. Die Klägerin blendet aus, dass genau dies ihre Aufgabe gewesen wäre, das Ergebnis so zu beeinflussen, dass die Kosten unterhalb der vorgegebenen Kostenobergrenze liegen würden. Dies war ihr in einer Situation, in der noch nicht alle Entscheidungen getroffen worden sind, auch möglich. Sie muss sich deswegen vorwerfen lassen, der Beklagten eine Kostenberechnung mitgeteilt zu haben, die die vorgegebene Kostenobergrenze bzw. Kostenvorstellung überschreitet.
58
dd) Zu Unrecht moniert die Klägerin zudem, das Landgericht (Seite 10 Mitte des angefochtenen Urteils) sehe es „als weitere Pflichtverletzung und wichtigen Kündigungsgrund“ an, dass die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgegebene Kostenobergrenze nur durch die Ausführung in einfacher oder einfachster Bauweise zu erreichen gewesen wäre.
59
(1) Die Klägerin meint, sie sei diesen Hinweis- und Beratungspflichten nachgekommen, indem sie darauf hingewiesen habe, dass das von der Beklagten gewünschte Objekt nur mit einfachem Standard ausgeführt werden könne und dass alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Kostenoptimierung und -einsparung ausgenutzt werden müssten, um die Kostenvorstellung der Beklagten verwirklichen zu können. Die Klägerin habe dies beispielsweise in der E-Mail vom 21. Juli 2013 deutlich gemacht, indem sie formuliert habe, dass „(d)iese Baukosten 197.600,00 EUR … als unterer Grenzwert zu sehen“ seien. Mit E-Mail vom 5. August 2013 habe die Klägerin die ermittelten Baukosten mit 220.000 € mitgeteilt und angegeben, dass es sich dabei um eine Ausführung mit dem „aller einfachsten Standard handele“. In dieser E-Mail habe sie weiter ausgeführt, sie sei zuversichtlich, dass die 220.000 € Baukosten eingehalten werden können, allerdings werde „das dann bei der Ausstattung auch hier und da mit ‚Schmerzen‘ verbunden sein“. Darauf, dass diese Angaben nicht endgültig seien, sondern immer ein gewisses Risiko vorhanden sei, habe die Klägerin ebenfalls mehrfach hingewiesen.
60
(2) Die Klägerin hat die Ausführungen des Landgerichts missverstanden. Das Landgericht hat der Klägerin nicht vorgeworfen, nicht darauf hingewiesen zu haben, dass die Kostenobergrenze nur durch die Ausführung in einfacher oder einfachster Bauweise zu erreichen gewesen wäre. Insbesondere geht die Berufung an den Ausführungen des Landgerichts (LGU 9 Abs. 2) vorbei, wonach die Klägerin im Oktober 2013 eine Kostenberechnung vorgelegt habe, die den Kostenrahmen der Beklagten überstiegen habe, und wonach die Kostenberechnung der Klägerin vom 5. November 2013 die Kostenobergrenze der Beklagten ebenfalls deutlich überstiegen habe. Der von der Berufung gegebene Hinweis darauf, dass sie auf Kostenrisiken hingewiesen habe, ändert nichts daran, dass sie der Beklagten keine Planung vorgelegt hat, die nach ihrer eigenen Darstellung eine Verwirklichung des Bauvorhabens innerhalb der Kostenobergrenze vorsieht.
61
ee) Ebenfalls ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, eine Unbrauchbarkeit der Planung könne nicht angenommen werden. Die von der Klägerin erstellte Planung sei mangelfrei und keinesfalls wertlos. Dieser Einwand ändert nichts daran, dass die Klägerin der Beklagten keine Planung vorgelegt hat, die nach ihrer Darstellung die Kostenobergrenze der Beklagten berücksichtigt. Vielmehr musste die Beklagte nach den ihr mit der Kostenberechnung der Klägerin vom 5. November 2013 mitgeteilten Beträgen davon ausgehen, dass die Klägerin eine Planung verfolge, deren Verwirklichung die Kostenobergrenze überschreiten würde.
62
ff) Schließlich kann sich die Klägerin nicht auf die in der Berufungsinstanz vorgelegte E-Mail vom 4. November 2013 berufen, mit welcher sie von der Beklagten verschiedene Informationen und Entscheidungen angefordert hat. Zu Unrecht meint die Berufung, der Klägerin sei eine weitere Planung und Kostenermittlung schlicht nicht möglich gewesen, weil die Beklagte ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei. Mit diesem Vorbringen steht bereits in Widerspruch, dass die Klägerin eine Kostenberechnung vom 5. November 2013 vorgelegt hat, in welcher sie Kosten – wie vom Landgericht auf Seite 9 Abs. 2 seines Urteils ausgeführt – genannt hat. Im Übrigen betreffen die angefragten Auskünfte und Informationen die Ausführungsplanung. Die Ausführungsplanung ist aber für die Kostenberechnung nicht maßgeblich, so dass die Kausalität zwischen der eventuell unterlassenen Mitwirkung der Beklagten und der fehlerhaften Kostenberechnung fehlt.
63
3) Nachfrist
64
Zu Recht hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 314 Abs. 2 BGB bejaht.
65
a) Nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dann, wenn wie vorliegend der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht, die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.
66
b) Die Beklagte hat die Klägerin nach den Feststellungen des Landgerichts (LGU 9 Abs.1) mit Schreiben vom 16. November mit Fristsetzung zum 26. November 2013 unter Androhung der Kündigung aufgefordert, ihr eine Planung vorzulegen, die den von ihr zu Anfang der Zusammenarbeit mit der Klägerin vereinbarten Kostenrahmen in Höhe von 238.000 € nicht übersteigt. Dass die Beklagte in dieser E-Mail wieder ihre ursprüngliche Kostenobergrenze vorgegeben hat, ist dabei unerheblich. Die Klägerin kann die Beklagte nicht an der vorübergehend von der Beklagten akzeptierten höheren Kostenobergrenze festhalten, sondern die Beklagte durfte erwarten, dass ihre neue Kostenvorstellung, soweit möglich, von der Klägerin berücksichtigt wird. Denn die Beklagte hat sich nur deshalb darauf eingelassen, weil die Klägerin ihr mitgeteilt hatte, dass das Vorhaben nicht zu einem günstigeren Betrag verwirklicht werden könne. Diese Auskunft war aber, wie der Sachverständige Dr.-Ing. W. ausgeführt hat, unzutreffend.
67
c) Zu Unrecht meint die Klägerin, dass das Landgericht das Schreiben vom 16. November 2013 fehlerhaft als Aufforderung angesehen habe, eine geänderte Planung vorzunehmen, welche den Kostenrahmen nicht übersteigen solle. Sie argumentiert, dem Schreiben sei lediglich zu entnehmen, dass die Beklagte die Klägerin um Auskünfte gebeten habe und dafür eine Frist gesetzt sowie die Kündigung bei fruchtlosem Verstreichen dieser Frist angekündigt habe.
68
d) Diesbezüglich ist die Klägerin darauf zu verweisen, dass sie keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gegen die genannte Feststellung des Landgerichts gestellt hat. Selbst wenn man die Ausführungen des Landgerichts nicht als Darstellung des Tatbestands, sondern als eine vom Landgericht vorgenommene Wertung ansehen würde, wäre diese Wertung zutreffend. Die Beklagte hat in der E-Mail vom 16. November 2013 (dort Seite 1 unten) um Mitteilung gebeten, ob der Kostenrahmen eingehalten werde bzw. was aus Sicht der Klägerin geändert werden müsse, um den Kostenrahmen einzuhalten. Die Bitte um Mitteilung, was getan werden müsse, um den Kostenrahmen einzuhalten, ist als Aufforderung zu verstehen, eine Planung vorzunehmen, die den Kostenrahmen nicht übersteigen soll. Soweit die Beklagte es in ihrer E-Mail vom 16. November 2013 alternativ als ausreichend angesehen hat, dass die Klägerin mitteilt, dass ihre Planung geeignet und in der Lage ist, den Kostenrahmen einzuhalten, ist die Klägerin darauf zu verweisen, dass sie eine solche Mitteilung nicht gemacht hat.
69
4) Frist des § 314 Abs. 3 BGB
70
Die Beklagte hat bei ihrer Kündigung aus wichtigem Grund die Vorgabe des § 314 Abs. 3 BGB eingehalten, wonach der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Dass die Beklagte ab dem Fristablauf 26. November 2013 bis zur Kündigung vom 30. Dezember 2013 knapp fünf Wochen abgewartet hat, ist angesichts der Komplexität der Planung eines Hausbaus akzeptabel. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Planung bereits fortgeschritten war und insbesondere eine Baugenehmigung vorgelegen hat.
71
5) Keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
72
a) Die Klägerin bringt vor, dass die mit Schriftsatz vom 17. März 2016 eingereichten Beweisfragen dem Sachverständigen nicht gestellt worden seien. Auch dem Vertreter der Klägerin sei nicht die Gelegenheit gegeben worden, den Sachverständigen diesbezüglich zu befragen. Stattdessen habe das Landgericht die Beweisaufnahme ohne erkennbaren Grund beendet, die Kläger- und Beklagtenseite des Raumes verwiesen und sich mit dem Sachverständigen allein unterhalten. Was der Vorsitzende mit dem Sachverständigen besprochen habe, bleibe sein Geheimnis, da sich das Protokoll über dieses Gespräch nicht verhalte.
73
b) Dem ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, das Stellen der Fragen an den Sachverständigen noch in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung einzufordern. Dies ergibt sich aus dem Subsidiaritätsgrundsatz. Dieser fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern. Dies entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat. Dass die Klägerin in der Verhandlung vor dem Landgericht das Stellen ihrer mit Schriftsatz vom 17. März 2016 mitgeteilten Fragen eingefordert hätte, trägt sie weder vor noch ist dies dem Protokoll jener Verhandlung zu entnehmen.
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c) Im Übrigen waren die mit Schriftsatz vom 17. März 2016 angekündigten Fragen nicht entscheidungserheblich. Fragen 1 bis 6 waren nicht entscheidungserheblich, nachdem streitentscheidend ist, dass bei einfachem Standard die Planung die Baukostenobergrenze nach Alternative B einhalten konnte. Die Frage 7 war nicht entscheidungserheblich, weil mit dem Sonderwunsch „zweites Schlafzimmer“ die Baukostenobergrenze von 208.500 € bei einfachem Standard, für den es keinen „Von-Bis“-Wert oder Mittelwert, sondern nur einen einzigen Wert gibt, eingehalten werden konnte. Das Landgericht musste daher die schriftsätzlich angekündigten Fragen nicht für die eigene Entscheidungsfindung an den Sachverständigen richten.
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6) Zinsen
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Zutreffend ist allerdings die Rüge der Klägerin, wonach entgegen der Ansicht des Landgerichts die Beklagte für den der Klägerin zugesprochenen Betrag Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern bereits ab dem 15. Februar 2014 zu zahlen hat. Denn nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 24. Januar 2014 zur Zahlung bis zum 3. Februar 2014 aufgefordert hatte und bis zum 3. Februar 2014 kein Zahlungseingang zu verzeichnen gewesen war, hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 4. Februar 2014 den offenen Betrag angemahnt und Frist bis zum 14. Februar 2014 gesetzt. Damit befand sich die Beklagte gemäß § 286 Abs. 1 BGB ab dem 15. Februar 2014 in Verzug.
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B) Berufung der Beklagten
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Auch die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet. Sie führt dazu, dass die Beklagte statt zur Zahlung von 2.460,59 € (nebst Zinsen) lediglich zur Zahlung von 1.698,45 € (nebst Zinsen) zu verurteilen ist.
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1) Grundsätze der Vergütungspflicht
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Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu, dass die Klägerin für die erbrachten Leistungen nur Honorar verlangen kann, soweit sie mangelfrei sind. Die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen hat die Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Auch bei mangelfreier Leistung steht der Klägerin ein Honorar für erbrachte Leistungen nicht zu, wenn die Beklagte darlegen und beweisen kann, dass die erbrachte Leistung für sie nicht brauchbar oder ihr deren Verwertung nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – VII ZR 196/98, juris Rn. 39).
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2) Verwendungstauglichkeit der Pläne gegeben
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Ohne Erfolg macht die Berufung allerdings geltend, dass die von der Klägerin vorgelegten Pläne nicht verwendungstauglich seien.
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a) Zwar hat die Klägerin ihre Pflicht verletzt, bei den Planungen die von der Beklagten vorgegebene Kostenobergrenze einzuhalten. Wegen dieser Pflichtverletzung durfte – wie oben dargestellt – die Beklagte den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Klägerin im Juli 2013 Pläne vorgelegt hat, die die Kostenobergrenze beachten. Der Sachverständige Dr.-Ing. W. hat in seinem schriftlichen Gutachten (dort Seite 16 unten) ausgeführt, dass bei einfachem Standard die vorgelegten klägerischen Planungen die Kostenobergrenze einhalten. Daher ist anzunehmen, dass die Klägerin mangelfreie Planungen vorgelegt hat. Dass spätere Planungen möglicherweise mangelhaft waren, steht dem Vergütungsanspruch grundsätzlich nicht entgegen. Es hätte in dieser Situation der Beklagten oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass die im Juli 2013 von der Klägerin vorgelegten Pläne für sie nicht brauchbar seien oder ihr deren Verwertung nicht zumutbar sei. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass sie zu einer solchen Darlegung bzw. Beweisführung geschritten wäre.
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b) Dies gilt insbesondere für die von der Beklagten besonders thematisierte Vergütungspflicht für die Leistungsphase 4.
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aa) Zu Unrecht meint die Beklagte, dass aufgrund dessen, dass eine Kostenberechnung in Leistungsphase 3 vorgenommen wird, Leistungen, die der Leistungsphase 4 zuzuordnen sind, „auf keinen Fall auszuführen (seien), zumal derartige Leistungen erst nach Kündigung vorgelegt worden (seien)“. Anders als die Beklagte damit offenbar meint, steht der Umstand, dass keine oder nur eine fehlerhafte Kostenberechnung vorliegt, der Durchführung der Leistungsphase 4 nicht entgegen. Soweit die Beklagte erstmals in der zweiten Instanz vorbringt, die Leistungen der Leistungsphase 4 seien erst nach der Kündigung vorgelegt worden, ist sie damit gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Denn erstinstanzlich hat sie nicht vorgebracht, dass diese Leistungen erst nach der Kündigung vorgelegt worden seien. Im Übrigen hat sie am 16. August 2013 schriftlich anerkannt, für die Leistungsphase 4 den vollen Betrag von 1.186,44 € netto zu schulden. Zudem hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung nachvollziehbar ausgeführt, dass die Genehmigungsplanung bereits am 11. August 2013 an die Beklagte übergeben worden sei und ohne eine Genehmigungsplanung die Baugenehmigung vom 27. September 2013 nicht hätte erteilt werden können.
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Entgegen der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin nach Vorlage der Entwurfspläne andere Zahlen der Beklagten serviert hätte, als dies am 6.11.2013 geschehen ist. Die Klägerin hat die Genehmigungsplanung erbracht, so dass ihr hierfür ein Honorar gemäß HOAI zusteht. Diesem Honoraranspruch könnte die Beklagte den “dolo agit“-Einwand entgegenhalten, wenn dieses Honorar ein Schaden wäre, den die Klägerin der Beklagten zu erstatten hätte. Insoweit gilt die Differenzhypothese. Dabei ist die Lage zu vergleichen zwischen der durch das Schadensereignis geschaffenen Vermögenslage und der Vermögenslage der Beklagten bei vertragsgemäßem Verhalten der Klägerin. Bei vertragsgemäßem Verhalten der Klägerin hätte diese vor der Genehmigungsplanung eine Kostenberechnung auf der Grundlage eines einfachen Standards vorlegen müssen. Diese Kostenberechnung hätte der Kostenvorstellung der Klägerin entsprochen, so dass eine Genehmigungsplanung zu erstellen war. Auch dann wäre ein Honorar für eine Genehmigungsplanung angefallen, so dass die Klägerin einen unbelasteten Anspruch auf dieses Honorar hat.
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bb) Unter diesen Umständen ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die von der Klägerin vorgelegte Genehmigungsplanung für sie nicht brauchbar oder ihr deren Verwertung nicht zumutbar war. Dies hat sie nicht hinreichend vorgetragen und bewiesen. Vielmehr ist aufgrund des Sachverständigengutachtens Dr.-Ing. W. davon auszugehen, dass eine Kostenberechnung auf der Grundlage eines einfachen Standards zu für die Beklagte akzeptablen Kosten und damit zur Genehmigungsplanung wie geschehen geführt hätte.
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Auch wenn der Beklagten dies nach der Kündigung und vor dem Rechtsstreit nicht bewusst geworden wäre, genügt es nicht, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, das Vorhaben inzwischen nicht mehr weiterzuverfolgen. Geboten wäre gewesen eine Darlegung, welche Schritte die Beklagte unmittelbar nach der Kündigung des streitgegenständlichen Vertrags unternommen hat, um aufbauend auf der von der Klägerin vorgelegten Planung das Vorhaben weiterzuführen. Gerade weil die Beklagte selbst stets daran festgehalten hat, dass das Vorhaben – ggf. unter Inkaufnahme von Änderungen (vgl. Anlage B 10, Seite 1 unten) – in dem von ihr abgesteckten Kostenrahmen machbar gewesen sei, hätte es ihr oblegen, nach der Kündigung mit anderen Architekten in Kontakt zu treten und mit diesen Wege zu erörtern, wie das Vorhaben sinnvoll weiterverfolgt werden kann. Erst wenn sich in dieser Situation herausgestellt hätte, dass die betreffenden Architekten nicht an die Planung der Klägerin hätten anknüpfen können, könnte sie damit gehört werden, dass der Klägerin mangels zumutbarer Verwertbarkeit von deren Leistung kein Honorar zustehe. Zu einer solchen Darlegung ist die Beklagte aber zu keinem Zeitpunkt geschritten.
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3) Abzüge wegen fehlerhafter Kostenschätzung, Kostenberechnung und Kostenkontrolle
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Allerdings war die Kostenschätzung, Kostenberechnung und Kostenkontrolle der Klägerin jeweils mangelhaft und damit nicht brauchbar, so dass der Klägerin hierfür kein Honorar zusteht. Gemäß Anhang 3 des Kommentars von Locher, Koeble und Frik zur HOAI, 13. Auflage sind bei Anwendbarkeit der HOAI 2009, die im vorliegenden Fall vertraglich zugrunde gelegt wurde, in der Leistungsphase 2 für die Kostenschätzung ein Anteil von 0,5 bis 1,0 Prozentpunkten und in der Leistungsphase 3 für die Kostenberechnung ein Anteil von 1,0 bis 1,25 Prozentpunkten sowie für die Kostenkontrolle durch Vergleich der Kostenberechnung mit der Kostenschätzung ein Anteil von 0,25 bis 0,5 Prozentpunkten anzusetzen. Der Senat hält im Rahmen der von ihm nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung danach eine Kürzung der Honorarforderung für die Leistungsphase 2 um 0,5 Prozentpunkte und für die Leistungsphase 3 um 1,5 Prozentpunkte für gerechtfertigt.
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4) Die Beklagte kann nicht mit ihrem Berufungsvorbringen gehört werden, wonach die Klägerin keine Objektbeschreibung und keine Gebäudeansichten vorgelegt habe.
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a) Zwar hat die Beklagte diesen Vortrag bereits erstinstanzlich gehalten.
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b) Allerdings hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung unwidersprochen ausgeführt, dass eine Objektbeschreibung für das Bauvorhaben bereits aus der vorhergehenden Planung existiert habe. Die Parteien hätten diesbezüglich vereinbart, dass bereits vorliegende Leistungen aus der vorhandenen Planung und Baugenehmigung, die weiter verwendbar und gültig waren, nicht noch einmal erstellt werden müssten. Dafür sei im Gegenzug ein Honorarabschlag vereinbart worden, so dass für die Leistungsphase 1 gar kein Honorar berechnet und für die Leistungsphase 2 ein Nachlass von 50 % vereinbart worden sei. Auch seien der Beklagten im Zuge der Vor-, Entwurfs- und Genehmigungsplanung zahlreiche Gebäudeansichten, insbesondere auch 3D-Ansichten des Objekts aus verschiedenen Perspektiven vorgelegt worden.
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c) Auf diesen substantiierten Vortrag hat die Beklagte nicht mehr erwidert, so dass er als unstreitig anzusehen ist. Im Übrigen hat die Beklagte am 16. August 2013 die klägerische Aufstellung der bis dahin erbrachten Leistungen, in der die Leistungsphase 3 ebenso wie in der Schlussrechnung mit 11 % angegeben ist, unterschrieben. Unmittelbar vor ihrer Unterschrift heißt es dort ausdrücklich wie folgt: „anerkannt“.
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5) Keine Berücksichtigung etwaiger Unterschreitungen der HOAI-Mindestsätze
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Das Landgericht (angefochtenes Urteil, Seite 8 Abs. 2) hat gemeint, dass die Darstellung der Klägerin über die Höhe der Kosten im Hinblick auf die Einordnung in die Honorarzone nachvollziehbar sei. Diesbezüglich hat die Klägerin Honorarzone II – geringe Planungsanforderungen – angesetzt. Dagegen kann die Beklagte keine Zweifel anmelden. Die Klägerin selbst hat zwar Zweifel angemeldet, sie begehrt nun eine Einordnung in die Honorarzone III. Diese Zweifel hat sie aber erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit Schriftsatz vom 3. November 2017 angemeldet und damit nach § 296a Satz 1 ZPO verspätet. Dasselbe gilt, soweit die Klägerin erstmals in diesem Schriftsatz ausführt, es liege bezüglich der Leistungsphase 5 eine Mindestsatzunterschreitung vor.
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6) Außenanlagen, nichtöffentliche Erschließung und Eigenleistungen
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Ebenfalls nach § 296a Satz 1 ZPO ist die Klägerin mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 3. November 2017 ausgeschlossen, wonach noch die Kosten für die nichtöffentliche Erschließung (vgl. § 32 Abs. 3 HOAI) und Außenanlagen (vgl. § 37 Abs. 1 Halbsatz 1 HOAI) hinzuzurechnen seien, da sie Bestandteil des Planungsauftrags gewesen seien. Was die ebenfalls in diesem Schriftsatz erhobene Forderung anlangt, einen Lohnanteil für die Eigenleistungen (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 1 HOAI) in Höhe von 10.000 € zuzuschlagen, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, wonach diese in der Kostenobergrenze von 220.000 € enthalten sind.
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7) Anrechenbare Kosten
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Dagegen trifft die Einschätzung des Landgerichts (angefochtenes Urteil, Seite 8 Abs. 2) nicht zu, wonach die Darstellung der Klägerin über die Höhe der Kosten im Hinblick auf die anrechenbaren Kosten nachvollziehbar sei. Zugrunde zu legen sind 230.000 € brutto bzw. 193.277,31 € netto.
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a) Die Klägerin ist von anrechenbaren Kosten in Höhe von 240.600 € brutto bzw. 202.184,87 € netto ausgegangen. Dem hätte das Landgericht nicht folgen dürfen. Denn die Klägerin hat übersehen, dass die Parteien eine verbindliche Kostenobergrenze vereinbart hatten (BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 – VII ZR 362/01, juris Rn. 15 und vom 6. Oktober 2016 – VII ZR 185/13, juris Rn. 16; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., § 6 Rn. 55). In dem hier vorliegenden Fall, dass die Parteien eines Architekten- oder Ingenieurvertrages eine Bausumme als Beschaffenheit des Werkes vereinbaren, bildet diese Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung. Das vereinbarte Honorar ist die Gegenleistung für das vertragsgerecht erstellte Werk. Ist das Werk deshalb mangelhaft, weil die vereinbarten Kosten überschritten werden, kann der Architekt oder Ingenieur die Differenz, um die die tatsächlichen die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht zusätzlich als anrechenbare Kosten seiner Honorarberechnung zugrunde legen. Die Berücksichtigung dieser Differenz als anrechenbare Kosten würde dazu führen, dass der Architekt oder Ingenieur aufgrund der Mangelhaftigkeit seines Werkes eine höhere Vergütung erhalten würde als sie ihm für eine vertragsgerechte Leistung zustehen würde (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 362/01, juris Rn. 16).
102
b) Folglich war maßgeblich für die anrechenbaren Kosten die nachträglich konkludent vereinbarte Kostenobergrenze von 220.000 € ohne Baunebenkosten zuzüglich dem für die Garage veranschlagten Betrag von 10.000 €, mithin ein Betrag von 230.000 € brutto bzw. 193.277,31 € netto.
103
8) Honorarberechnung im Einzelnen
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a) Wie sich aus der Anlage 1 zu § 5 des ersten, die Leistungsphasen 2 bis 8 betreffenden, zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrags vom 2. Juli 2013 ergibt, haben die Parteien HOAI-Mittelwertsätze vereinbart.
105
b) Bei wie vorliegend 193.277,31 € netto anrechenbaren Kosten ergibt sich für eine Leistung in Höhe von vollen 100 Prozentpunkten ein Honorar von 21.143,03 € netto.
106
c) Die Klägerin hat ausweislich ihrer Rechnung vom 24. Januar 2014 für die Vorplanung 3,5 Prozentpunkte, für die Entwurfsplanung 11 Prozentpunkte und für die Genehmigungsplanung 6 Prozentpunkte abgerechnet, für diese drei Leistungsphasen also zusammen 20,5 Prozentpunkte. Im Hinblick auf die oben erläuterten Kürzungen wegen mangelhafter Kostenschätzung, Kostenberechnung und Kostenkontrolle ist für die Vorplanung ein Satz von 3 Prozentpunkten, für die Entwurfsplanung ein Satz von 9,5 Prozentpunkten und für die Genehmigungsplanung ein Satz von 6 Prozentpunkten anzusetzen, für die drei Leistungsphasen zusammen also 18,5 Prozentpunkte.
107
d) Danach steht der Klägerin für die erbrachten Leistungen ein Honorar von 18,5 % aus 21.143,03 € netto zu, also 3.911,46 € netto.
108
e) Hinzuzurechnen sind 480 € netto für Wärmeschutz / EnEV, 235,16 € netto für besondere Leistungen vom 14. August 2013 sowie 1.501,95 € netto für besondere Leistungen bis zum 30. Oktober 2013. Die Beklagte kann mit ihrem Berufungsvorbringen nicht gehört werden, die Klägerin habe diese Ansprüche nach Grund und Höhe zu beweisen gehabt. Die genannten Beträge hat die Klägerin erstinstanzlich nicht angegriffen, so dass sie mit ihrem erst zweitinstanzlich geführten Angriff gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist.
109
f) Die Addition der Beträge von 3.911,46 €, von 480 €, von 235,16 € und von 1.501,95 € führt zu einem Betrag von 6.128,57 € (netto). Zu addieren sind 5 % Nebenkosten (vgl. § 5 Nr. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrags vom 2. Juli 2013), mithin 306,43 €. Dies führt zu einem Betrag von 6.435,00 €. Davon ist der gezahlte Nettobetrag in Höhe von 5.007,73 € in Abzug zu bringen, so dass ein restliches Nettohonorar von 1.427,27 €, also ein Honorar von 1.698,45 € brutto noch offen ist.
110
C) Nebenentscheidungen
111
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
112
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.
113
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 2 ZPO.
114
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze beider Parteien geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Dies gilt insbesondere für den Vortrag der Klägerin, das Mindesthonorar sei unterschritten worden. Entsprechenden Vortrag hätte die Klägerin unschwer vor Schluss der mündlichen Verhandlung halten können.
