Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11.09.2014 – 5 U 105/13
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für den Bereich der missbräuchlichen Verwendung von ec-Karten anerkannt, dass eine bereits das Merkmal der groben Fahrlässigkeit erfüllende Verwahrung vorliegt, wenn ein Unbefugter ec-Karte und Geheimnummer in einem Zugriff erlangen kann und nicht nach dem Auffinden der einen Unterlage weiter nach der anderen suchen muss (Rn. 19)
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 7. November 2013, Az.5 O 12/12, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Euskirchen vom 21. Dezember 2011, Az. 11-4808822-0-4, bleibt teilweise insoweit aufrecht erhalten, als der Beklagte verurteilt bleibt, an die Klägerin 7.518,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.894,90 € seit dem 20. September 2009, aus 37,44 € seit dem 5. Februar 2009, aus 18,79 € seit dem 5. Februar 2009, aus 15,92 € seit dem 6. März 2009, aus 30,70 € seit dem 6. April 2009, aus 13,07 € seit dem 5. Mai 2009 sowie aus 507,50 € seit dem 1. Dezember 2011zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheides abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: bis 8.000,00 €
Gründe
I.
1
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Entgelt aus einem mit diesem geschlossenen Mobilfunkvertrag, in dessen Rahmen der Beklage von der Klägerin insgesamt drei SIM-Karten erhalten hat, u. a. die Karte mit der Nr. 49351541. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
2
Das Landgericht hat den von der Klägerin erwirkten Vollstreckungsbescheid nach Vernehmung der Zeugin F… (Mutter des Beklagten) überwiegend bis auf einen Restbetrag von 165,43 € aufgehoben und die Klage unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheids im Übrigen abgewiesen. Die überwiegende Aufhebung des Vollstreckungsbescheides hat das Landgericht damit begründet, dass der Klägerin ein Anspruch auf Entgelt, soweit dies für die Nutzung der T-Mobil-Karte mit der Nr. 49351541 geltend gemacht werde, nicht zustehe. Zwar könne sich die Klägerin insoweit auf Ziffer 12.3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen stützen. Danach stehe der Klägerin das Entgelt zu, welches durch eine unbefugte Nutzung entstanden ist, wenn der Kunde die unbefugte Benutzung zu vertreten habe. Eine solche Klausel sei wirksam. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei indes festzustellen, dass der Beklagte die ungefugte Benutzung der vorgenannten SIM-Karte nicht zu vertreten habe. Die Verantwortlichkeit des Beklagten bestimme sich insoweit nach den Maßstäben des § 276 BGB. Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln des Beklagten seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Beklagte habe auch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer Acht gelassen. Er habe die von ihm nicht genutzte Karte in einer verschlossenen Wohnung und zudem dort nicht offen, sondern wie sich im Ergebnis der Bekundung der glaubwürdigen Zeugin F… ergeben habe, nicht für jeden sichtbar aufbewahrt. In der Gesamtschau der glaubhaften Aussage der Zeugin F…, die – wenn auch ohne exakte zeitliche Einordnung – den Verlust der streitgegenständlichen SIM-Karte detailliert schildern konnte und der Verurteilung des einen Zugang zu dieser Wohnung habenden Dritten wegen der Entwendung einer solchen Karte, bestehe nach Überzeugung des Gerichts kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Beklagte die streitgegenständliche SIM-Karte nicht genutzt habe und deren Nutzung durch einen Dritten auch nicht zu vertreten habe. Dies stehe in Übereinstimmung mit der als Urkunde im Sinne von § 416 ZPO zu würdigenden vorgelegten Erklärung des Dritten (Bl. 71 d. A.). Ein Anspruch der Klägerin auf Inkasso-Kosten bestehe nicht. Bei der Klägerin handele es sich um Großunternehmen, das zur gerichtlichen Anmahnung ihrer Vergütungsforderung keiner externen Hilfe bedürfe. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sich die konkrete Tätigkeit des Inkasso-Unternehmens auf ein einfaches Schreiben vom 7. September 2009 beschränkt habe und keine Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, dass die Tätigkeit des Inkasso-Unternehmens erfolgversprechend sein würde. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass sich der Beklagte bereits im Januar 2009 an einen für die Klägerin tätigen Händler gewandt habe, um auf die missbräuchliche Verwendung der Karte hinzuweisen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass nach Beauftragung des Inkasso-Unternehmens noch ein Rechtsanwalt zur Durchsetzung der Ansprüche beauftragt werden musste.
3
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitigen Berufung, mit der sie geltend macht, sie habe mit Nichtwissen bestritten, dass die geltend gemachten Kosten durch den Dritten, Herrn B… G…, verursacht worden seien. Die vorgelegte Urkunde treffe keinerlei Aussage über die inhaltliche Richtigkeit des Dokuments. Auch die Beiziehung der Strafakte stelle keinen tatsächlichen Beweis dafür dar, das Herr G… und nicht der Beklagte bzw. dessen Mutter die Kosten verursacht hätten. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Karte durch B… G… entwendet worden sei. Die Zeugin F… habe lediglich bekundet, dass sie eine Karte in einem Bastkörbchen auf ihrer Wohnzimmeranrichte aufbewahrt habe. Sie habe lediglich vermutet, dass Herr G… die Karte bei einem Besuch ihres Sohnes entwendet habe. Das Landgericht gehe zudem, selbst wenn man von einem Diebstahl und einer Kostenverursachung durch den Dritten ausgehe, zu Unrecht davon aus, dass der Kläger die Kostenverursachung nicht zu vertreten habe. Das Landgericht lasse außer Acht, dass bereits die Hingabe der Karte an die Mutter, welche nicht Vertragspartnerin der Klägerin war, eine unbefugte Überlassung an Dritte darstelle. Fest stehe weiter, dass der Beklagte nicht nur die Karte an eine dritte Person weiter gegeben habe, sondern auch die zur Aktivierung der Mobilfunkkarte erforderliche höchst persönliche PIN-Nummer auf die Karte geschrieben habe. Durch die gemeinsame Verwahrung der Mobilfunkkarte und der Geheimnummer werde der besondere Schutz, den die für die Nutzung der Mobilfunkkarte zusätzlich benötigte Geheimnummer biete, gänzlich aufgehoben, weil ein Unbefugter, dem die Karte nebst Geheimnummer gemeinsam in die Hände falle, ohne Weiteres Dienstleistungen des Mobilfunkunternehmens in Anspruch nehmen könne.
4
Die Klägerin beantragt,
5
den Vollstreckungsbescheid vom 19. Dezember 2011, Az. 11-4808822-0-4, über den zugesprochenen Betrag hinaus aufrecht zu erhalten,
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hilfsweise das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 7. November 2013, Az. 5 O 12/12, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
7
Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
9
Der Beklagte verteidigt dem gegenüber die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf diese.
10
Die Strafakte 86 Ds 372 Js 7013/2009 (23/09) Amtsgericht Neuruppin ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
II.
11
Die zulässige Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) der Klägerin hat in der Sache weit überwiegend Erfolg.
1.
12
Soweit das Landgericht der Klägerin aus deren Rechnungen vom 6. Januar 2009, 3. Februar 2009, 5. März 2009, 5. April 2009 und 4. Mai 2009 für erbrachte Telefondienstleistungen insgesamt einen Betrag von 115,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beginnend jeweils 30 Tage nach Rechnungslegung durch Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheides zuerkannt hat, ist die Entscheidung rechtskräftig.
13
Der Tenor des Urteils war lediglich teilweise wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen, weil sich die beiden zuerkannten Rechnungsbeträge aus der Rechnung vom 5. März 2009 (5,88 € und 10,04 €) nicht, wie zuerkannt, auf 10,92 €, sondern richtig auf 15,92 € addieren. Die einzelnen zuerkannten Rechnungsbeträge, wie sie auf S. 4 unten des landgerichtlichen Urteils festgehalten sind, ergeben, unter Berücksichtigung eines weiteren Additionsfehlers von 0,03 € damit einen Gesamtbetrag von 115,95 €.
14
Ebenfalls rechtskräftig hat das Landgericht der Klägerin 3,76 € (monatlicher Grundpreis), 35,47 € (Schadensersatz gem. Ziff. 8.4 der AGB der Klägerin) und 15,28 € (Rücklastschriftkosten) sowie 46,41 € (vorgerichtliche Anwaltskosten) zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2012 zuerkannt (S. 4 ff. des erstinstanzlichen Urteils). Im Tenor ist ebenfalls infolge einer nach § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigenden offenbaren Unrichtigkeit lediglich der Betrag über die zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 46,41 € aufgenommen worden.
15
Das Landgericht hat damit den Vollstreckungsbescheid insgesamt rechtskräftig nicht hinsichtlich eines Betrages von 165,43 € aufrecht erhalten, sondern hinsichtlich eines Gesamtbetrages von 216,87 €, jeweils zuzüglich anteiliger Zinsen aus den Einzelbeträgen.
2.
16
a) Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Landgerichts aber auch das Entgelt für die Telefondienstleistungen zu, die auf die SIM-Karte mit der Nr. 49351541 entfallen, so dass sie insgesamt die mit den Rechnungen vom 6. Januar 2009 (5.126,81 € und 346,61 €), 3. Februar 2009 (1.013,27 € und 375,62 €), 5. März 2009 (27,44 €), 5. April 2009 (53,82 €) und 4. Mai 2009 (12,74 €) geltend gemachte Forderung von 6.956,31 € vom Beklagten verlangen kann.
17
Soweit Telefondienstleistungen auf die vorgenannte SIM-Karte entfallen, kann die Klägerin diese gemäß 12.3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangen, weil diese durch eine unbefugte Nutzung der Karte entstanden sind, die der Beklagte zu vertreten hat. Diese Klausel ist wirksam, es handelt sich insbesondere nicht um eine Verpflichtung zur Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes (BGHZ 188, 351 ff.). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für den Bereich der missbräuchlichen Verwendung von ec-Karten anerkannt, dass eine bereits das Merkmal der groben Fahrlässigkeit erfüllende Verwahrung vorliegt, wenn ein Unbefugter ec-Karte und Geheimnummer in einem Zugriff erlangen kann und nicht nach dem Auffinden der einen Unterlage weiter nach der anderen suchen muss (BGHZ 145, 337).
18
Eine solche gemeinsame Verwahrung auf Veranlassung des Beklagten liegt hier vor. Die Mutter des Beklagten hat im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung bekundet, von ihrem Sohn die SIM-Karte mit der Maßgabe erhalten zu haben, sie zu benutzen, wenn sie wolle. Die dazugehörige PIN habe er auf die Karte geschrieben. Diese Bekundung hat sich die Klägerin ausdrücklich zu Eigen gemacht, der Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.
19
Der Beklagte hat danach die PIN fest mit der SIM-Karte verknüpft, ein Unbefugter musste sich nur noch in den Besitz der SIM-Karte setzen, um unbefugt die Telefondienstleistungen der Klägerin in Anspruch zu nehmen. Hieran vermag auch der Einwand des Beklagten, eine SIM-Karte sei wesentlich kleiner als eine ec-Karte nichts zu ändern. Der Vorwurf der fahrlässigen Verwahrung im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung knüpft nicht an die Größe der Karte an, sondern an die Möglichkeit eines Unbefugten, in einem Zugriff sowohl die Karte als auch die zu ihrer Nutzung erforderliche PIN zu erlangen. Diese Möglichkeit hat der Beklagte dem Dritten eröffnet.
20
b) Verzugszinsen auf die abgerechneten Telefondienstleistungen kann die Klägerin nicht in dem geltend gemachten Umfang von 30 Tagen ab jeweiliger Rechnungslegung verlangen. Nach § 286 Abs. 3 BGB tritt Verzug 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung nur dann gegenüber einem Verbraucher ein, wenn auf diese Folge in der Rechnung oder in der Zahlungsaufforderung ausdrücklich hingewiesen worden ist. Einen solchen Hinweis enthalten die streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin indes nicht.
21
Verzug konnte damit auf der Grundlage des Mahnschreibens des beauftragten Inkassounternehmens vom 7. September 2009 erst am 20. September 2009 eintreten (§ 286 Abs. 1 BGB). Ab diesem Tag sind die abgerechneten Telefondienstleistungen – abgesehen von den bereits erstinstanzlich zuerkannten Entgelten – mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
22
Ab diesem Tag kann die Klägerin auch die entsprechende Verzinsung des zu ersetzenden monatlichen Grundpreises (3,76 €), des Schadensersatzes gemäß Ziffer 8.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (35,47 €) und der entstandenen Rücklastschriftkosten (15,28 €) verlangen.
23
c) Über den bereits erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus kann die Beklagte als Verzugsschaden vom Beklagten auch die nach Eintritt des Verzuges entstandenen vorprozessualen Anwaltskosten verlangen, die in Höhe von 507,50 € geltend gemacht werden.
24
Dieser Betrag ist mit Zustellung des Mahnbescheides, also ab dem 1. Dezember 2011 mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
3.
25
Dagegen hat das Landgericht zu Recht die geltend gemachten Inkassokosten (432,00 €, nicht: 507,50 €) nicht als ersatzfähig angesehen. Diese sind schon deswegen nicht als Verzugsschaden ersatzfähig, weil sie vor Eintritt des Verzuges entstanden sind. Wie bereits oben ausgeführt, befand sich der Beklagte erst mit Zugang des Schreibens des Inkassounternehmens vom 7. September 2009 ab dem 20. September 2009 in Verzug.
26
Die nicht näher dargelegten Mahnkosten (20,00 €) und Kosten für Auskünfte (0,50 €) sind ebenfalls nicht ersatzfähig. Insoweit ist ein ersatzfähiger Schaden nicht hinreichend dargelegt.
4.
27
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
28
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht.
