VG Ansbach, Beschluss vom 22.03.2018 – AN 1 S 18.00403
Zur Entlassung eines Beamten auf Probe im Polizeivollzugsdienst wegen persönliche und charakterlicher Nichteignung
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 7.316,34 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 12. Februar 2018, mit welchem er mit Ablauf des 31. März 2018 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei entlassen wird.
2
Der am …1989 geborene Antragsteller wurde am 1. September 2015 als Polizeimeisteranwärter in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen und ab diesem Zeitpunkt im 6. Ausbildungsseminar (AS) bei der II. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) … eingesetzt. Mit Wirkung zum 1. September 2016 wurde er zum Polizeioberwachtmeister (Besoldungsgruppe A7) ernannt.
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Am 14. September 2017 wurde dem Antragsteller mündlich die Führung der Dienstgeschäfte mit sofortiger Wirkung verboten und mit Schreiben vom 25. September 2017, dem Bevollmächtigten des Antragstellers zugegangen am 11. Oktober 2017, schriftlich bestätigt. Zugrunde lagen der Entscheidung verschiedene Abfragen mit der dem Antragsteller persönlich zugewiesenen passwortgeschützten Benutzer-ID im INPOL Bayern ohne dienstlichen Anlass, die Beantragung eines Tages Arbeitszeitausgleichs, der nur genehmigt worden war, falls der Antragsteller nicht die Abschlussfeier des 5. AS besuchen würde, und ein aggressives und respektloses Verhalten gegenüber einem Ausbilder auf dem Rückweg von der Abschlussfeier, die der Antragsteller entgegen seiner Zusage im Rahmen des Genehmigungsprozesses besucht hatte.
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Mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass aufgrund erheblicher Zweifel an der charakterlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst beabsichtigt sei, ihn gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BeamtStG aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen. Der Antragsteller wurde darauf hingewiesen, dass er die Mitwirkung des Personalrates und die Beteiligung des Gleichstellungsbeauftragten beantragen könne. Es wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, die der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19. Januar 2018 wahrnahm. Dabei wurde vorgebracht, dass alle Abfragen mit Erlaubnis der vorgesetzten Lehrkräfte ausschließlich im Rahmen des Unterrichts zu Schulungszwecken erfolgt seien. Zum Teil habe es sich um Freunde und Bekannte gehandelt, die alle mit den Abfragen zu Schulungszwecken einverstanden gewesen seien. Die Genehmigung des Arbeitszeitausgleichs könne nicht unter einer Bedingung erfolgen. Aufgrund der Genehmigung habe der Antragsteller am Tag nach der Feier den Dienst nicht antreten müssen. Soweit im Rahmen der Mobiltelefonüberprüfung Bilder von Adolf Hitler und von Personen, die den „Hitler-Gruß“ zeigten, gefunden worden seien, so sei der Besitz dieser Bilder nicht strafbar. Die Bilder seien dem Antragsteller von Dritten zugeschickt, vom Antragsteller aber nicht weiter verbreitet worden.
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Zu den Ausführungen, dass die INPOL-Abfragen zu Freunden und Bekannten mit deren Einverständnis erfolgt seien, findet sich in der Behördenakte eine Stellungnahme eines Ausbilders vom 26. Januar 2018, das im Rahmen der Datenschutzbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Abfragen zu Prominenten, Bekannten, Freunden und Nachbarn nicht erfolgen und Daten nicht an Dritte weitergegeben werden dürften.
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Mit Bescheid vom 12. Februar 2018, dem Bevollmächtigten des Antragstellers gegen Empfangsbekenntnis per Telefax zugestellt am 15. Februar 2018, wurde der Antragsteller mit Ablauf des 31. März 2018 von Amts wegen aufgrund charakterlichen Nichteignung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei entlassen und die sofortige Vollziehung angeordnet.
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Dem Antragsteller werden dabei folgende Vorwürfe zur Last gelegt:
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1. Am 27. Juli 2016 und am 24. Januar 2017 fragte der Antragsteller über seine persönlich zugewiesene, passwortgeschützte Benutzer-ID in INPOL Bayern den Bruder eines aus der Schulzeit bekannten Freundes, gegen den ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen Betäubungsmittelerwerbs vorlag, ab. Eine dienstliche Notwendigkeit habe nicht bestanden.
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Am 2. Februar 2017 fragte der Antragsteller erneut Daten einer weiteren Person ab, gegen die zu diesem Zeitpunkt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des illegalen Handeltreibens mit Kokain in nicht geringen Mengen anhängig war. Auch in diesem Fall habe keine dienstliche Notwendigkeit vorgelegen.
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Auf dem betreffenden polizeilichen Vorgang lag ein so genannter Satzschutz, so das Informationen nur durch einen begrenzten Personenkreis, zu dem der Antragsteller nicht gehörte, einsehbar waren. Die betroffene Person konnte planmäßig festgenommen werden.
11
Durch die Staatsanwaltschaft … (Az. …) wurden diesbezüglich Ermittlungen gegen den Antragsteller geführt.
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2. Am 27. Juli 2016 (namentliche Anfragen für sechs Personen) und am 17. September 2016 (Abfrage „…“) nahm der Antragsteller weitere Anfragen zu Personen ohne dienstlichen Bezug im polizeilichen Auskunftssystem INPOL vor.
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3. Am 17. und 19. September 2016 nahm der Antragsteller im EWO-Bestand Abfragen zu den aktuellen und inaktuellen Bewohnern der …, …, vor, ohne dass hierzu ein dienstlicher Bezug bestanden habe.
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4. Darüber hinaus beantragte der Antragsteller am 26. Juli 2017 einen Tag Arbeitszeitausgleich für den 27. Juli 2017, welcher durch den zuständigen Seminarleiter unter der Voraussetzung, dass der Tag nicht zum Besuch der Abschlussfeier des 5. AS genutzt werde, genehmigt worden war. Entgegen der Zusage besuchte der Antragsteller die Abschlussfeier. Danach trat er seinen Dienst am nächsten Morgen nicht an. Er wurde vielmehr gegen 11:15 Uhr von einem Ausbilder im Bett schlafend angetroffen.
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5. Nach der Abschlussfeier gegen 3:30 Uhr trat der Antragsteller auf dem Gelände der II. BPA einem Ausbilder gegenüber aggressiv und respektlos auf. Er bezeichnete die umstehenden Kollegen als „Asoziale“ und entgegnete dem Ausbilder, dass er gar nichts zu sagen habe und dass die Ausbilder „kein Ausbilder, sondern Witzfiguren“ seien.
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6. Im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens zu dem unter Ziffer 1 genannten Sachverhalt wurden bei einer Auswertung des Mobiltelefons des Antragstellers u.a. 15 Bilder mit nationalsozialistischem und fremdenfeindlichem Bezug (z.B. Abbildungen von Adolf Hitler und Personen, welche den sog. Hitlergruß zeigen) aufgefunden.
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7. Auch wurden im Rahmen der staatsanwaltlichen Ermittlungen folgende Sachverhalte bekannt:
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a) Bei der Durchsuchung des Anwesens … in … am 14. September 2017 wurde in einem Rucksack ein bosnisch-herzegowinischer Reisepass aufgefunden, den der Antragsteller während der Sachbearbeitung bei der PI … an sich genommen und dem Berechtigten nicht wieder heraus gegeben hat. Der Verlust war im polizeilichen Fahndungssystem ausgeschrieben worden. Die Staatsanwaltschaft … ermittelt wegen des Verdachts des Verwahrungsbruchs gemäß § 133 StGB (Az. …).
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b) Am 20. September 2016 um 18:39 Uhr fragte …, der Bruder eines Schulfreundes, im Rahmen eines WhatsApp-Chats, ob der Antragsteller das Kfz-Kennzeichen seines Pkws überprüfen könne, da er wissen wolle, ob ihm ein Strafzettel ausgestellt worden sei. Der Antragsteller fragte um 18:41 Uhr das Kfz Kennzeichen im IGWEB ab und teilte anschließend mit, dass bisher noch kein Eintrag vorhanden sei („Noch steht nix drin“).
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c) Bei einem weiteren WhatsApp-Chat mit … am 19. Oktober 2016 fragte der Antragsteller, ob … noch das “Haze“ (rauschgiftszenetypischer Begriff für Marihuana) habe, welche Gewinnverteilung zwischen … und seinem Bruder beim Verkauf von Marihuana bestehe und bot an: „Ich kauf euch den Scheiß ab“.
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d) Am 28. Dezember 2017 (Korrektur in Antragserwiderung auf 2016) gab der Antragsteller dem …, der im Rahmen einer Polizeikontrolle auffällig geworden war, so dass es bei der PI …-Stadt zu Ermittlungen wegen der Verwirklichung des § 24a StVG kam, verschiedene Tipps, wie das Ergebnis einer Blutentnahme beeinflusst werden könne. Der Chat wurde dabei zum Teil während der dienstlichen Waffen- und Schießausbildung bzw. der Studierzeit geführt.
22
Gegen den Bescheid vom 12. Februar 2018 ließ der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 28. Februar 2018, beim Verwaltungsgericht Ansbach am gleichen Tag eingegangen, Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit folgenden Anträgen erheben:
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1. Die aufschiebende Wirkung einer beabsichtigten Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Februar 2018 wird wiederhergestellt.
24
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
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Mit Schriftsatz vom 8. März 2018, beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangen am gleichen Tag, erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers Klage gegen den Bescheid vom 12. Februar 2018.
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Zur Begründung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde vorgetragen, dass die im Anhörungsverfahren vorgebrachten Einlassungen des Antragstellers als Schutzbehauptungen gewertet worden seien. Der Antragsgegner könne den Nachweis eines konkreten Dienstvergehens nicht erbringen und stütze sich darauf, dass bereits berechtigte Zweifel an der persönlichen und charakterlichen Eignung für die Entlassung genügten. Einen konkreten Tatnachweis bezüglich einer Straftat nach § 133 StGB versuche der Antragsgegner gar nicht. Auch fehlten Ausführungen, ob die ausgewerteten Beweisergebnisse zu einem hinreichenden oder dringenden Tatverdacht führten. Es werde unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B.v. 20.11.2012, Az. 2 B 56.12) darauf hingewiesen, dass ein Verhalten, das die Rechtsordnung im Strafverfahren hinnimmt, um eine wirkungsvolle Verteidigung zu gewährleisten, dem Beamten nachträglich im sachgleichen Disziplinarverfahren nicht als erschwerender Umstand bei der Maßnahmenbemessung zur Last gelegt werden dürfe, sondern vielmehr bewertungsneutral zu behandeln sei. Es diene der Einheit der Rechtsordnung, an die Wahrnehmung des Rechts auf Verteidigung auch außerhalb des Strafverfahrens keine staatlichen Sanktionen zu knüpfen. Dies wäre der Fall, wenn dem Beamten disziplinarrechtlich zum Nachteil gereichen könne, dass er die zulässigen Verteidigungsmöglichkeiten des Strafprozessrechts ausschöpfe. Dies verkenne der Antragsgegner.
27
Die Anordnung des sofortigen Vollzugs der Entlassung und der Entlassung an sich sei nicht ausreichend begründet. Der Antragsgegner führe floskelhaft und lapidar an, dass vorliegend das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiege. Aus den Ausführungen im Bescheid sei eine Abwägung der öffentlichen Interessen des Antragsgegners und der privaten Interessen des Antragstellers nicht erkennbar. Für den tatsächlichen Entlassungsgrund würden immer nur Verdachtsmomente behauptet, wobei sich der Antragsgegner nicht festlege, ob es sich dabei um einen hinreichenden oder dringenden Tatverdacht handle. Eine beanstandungsfreie Auflistung der Anknüpfungstatsachen und deren Abwägung gelängen nicht ansatzweise. Damit seien lediglich Gründe für die Entlassung selbst, nicht jedoch für deren sofortige Vollziehung dargetan, was nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zwingend erforderlich sei. Im Übrigen sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht gerechtfertigt, da ein überwiegendes Vollziehungsinteresse vorliegend nicht bestehe. Ein ausreichend konkretisierter Verdacht, dass Gründe vorlägen, die eine Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf rechtfertigen würden und dass nicht bis zum Ausgang des Hauptsacheverfahrens abgewartet werden könne, sei nicht gegeben.
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Bezüglich des vorgeworfenen Sachverhalts werde auf die Stellungnahme im Rahmen des Anhörungsverfahrens vom 19. Januar 2018 verwiesen. Soweit die Antragsgegnerin im Bescheid vom 12. Februar 2018 weitere Vorwürfe unter Ziff. 7 a – d aufgenommen habe, sei zum einen der Antragsteller nicht angehört worden, zum anderen bestünden erhebliche Zweifel an der Plausibilität des behaupteten Sachverhalts. Soweit dem Antragsteller ein WhatsApp-Kontakt mit … am 28. Dezember 2017 vorgeworfen werde, sei dies schlicht falsch und nicht einlassungsfähig, da dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 25. September 2017 die Führung der Dienstgeschäfte nach § 39 BeamtStG verboten worden sei. Im Übrigen befinde sich das beschlagnahmte Mobiltelefon bei der Kriminalpolizei. Der Vorwurf könne daher so nicht stehen bleiben und tauge nicht zur Begründung einer Entlassung.
29
Insgesamt begegne die Sofortvollzugsanordnung rechtlichen Bedenken, da sie die Interessen des Antragstellers nicht berücksichtige. Zwar möge die Sofortvollzugsanordnung den formellen Anforderungen gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügen, der Begründung lasse sich aber nicht entnehmen, inwieweit die persönlichen Interessen des Antragstellers in die Abwägung eingestellt worden seien. Das im Bescheid bejahte besondere öffentliche Interesse an der Vollziehung stelle sich nicht als Ergebnis einer Abwägung aller im konkreten Fall betroffenen öffentlichen und privaten Interesse unter Berücksichtigung der Natur, Schwere und Dringlichkeit des Interesses an der Vollziehung dar. Bei offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache sei es dem Antragsteller nicht zuzumuten, bereits zum 31. März 2018 die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe hinzunehmen.
30
Bei dem Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO müsse das Verwaltungsgericht zunächst die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung des sofortigen Vollzugs überprüfen und bei einem entsprechenden Mangel die aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Ergäbe diese nach Prüfung keinen Fehler, so habe das Gericht eine eigene originäre Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu treffen. Vorliegend sei sowohl die Anordnung des sofortigen Vollzugs rechtsfehlerhaft als auch die Entlassung rechtswidrig. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei der Zeitpunkt der Entscheidung der sich darbietenden Sach- und Rechtslage. Das Gericht habe bei seiner Entscheidung im Rahmen einer summarischen Prüfung die Interessen des Antragstellers und des Antragsgegners sowie betroffene Interessen Dritter gegeneinander abzuwägen. Aufgrund summarischer Prüfung bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Auch lägen ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund vor. Würde der Antragsteller tatsächlich zum 31. März 2018 entlassen, realisiere sich die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers, das er als Beamter in Bezug auf seinen Beruf habe, vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
31
Mit Schriftsatz vom 7. März 2018, beim Verwaltungsgericht eingegangen am 13. März 2018, beantragte die Antragsgegnerin:
32
1. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wird abgelehnt.
33
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
34
Dabei wurde der Sachverhalt bezüglich Ziff. II. 7 d des Entlassungsbescheides vom 12. Februar 2018 dahingehend korrigiert, dass sich der WhatsApp-Chat mit … nicht am 28. Dezember 2017, sondern bereits am 28. Dezember 2016 ereignet habe.
35
Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung entspreche den gesetzlichen Vorgaben gemäß §§ 80 Abs. 2 Nr. 4, 80 Abs. 3 VwGO. Die Abwägung erfolge nicht floskelhaft und lapidar, da die einander widerstreitenden Interessen abgewogen worden seien. Insbesondere die persönlichen Interessen des Antragstellers seien mit dem öffentlichen Interesse abgewogen worden. Im Ergebnis habe das Interesse des Antragstellers, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Entlassungsverfahrens von dessen Folgen nicht getroffen zu werden, zurücktreten. Es sei dem Dienstherrn nicht zumutbar, den Antragsteller bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens weiter zu beschäftigen. Im Hinblick auf die fehlende charakterliche Eignung, welche der Übertragung von Ordnung und Sicherheitsaufgaben auf den Antragsteller entgegenstehe, und die fehlenden Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren überwiege das öffentliche Interesse des Dienstherrn, den charakterlich nicht geeigneten Antragsteller nicht weiter im Polizeivollzugsdienst beschäftigen zu müssen, das private Interesse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib im Beamtenverhältnis auf Probe bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Der steigende Bedarf an gut ausgebildeten, charakterlich geeigneten Polizeivollzugsbeamten begründe das Interesse des Dienstherrn, die Planstelle des Antragstellers möglichst zügig an einen anderen geeigneten Bewerber vergeben zu können (BayVGH, B.v. 13.11.2014, Az. 3 CS 14.1864).
36
Die gerügte fehlende Anhörung zu Ziff. II. Nr. 7 des im Bescheid vom 12. Februar 2018 dargestellten Sachverhalts werde gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG nachgeholt. Der Sachverhalt sei noch nicht in der Anhörung vom 15. Dezember 2017 dargestellt worden, da der Antragsgegner erst danach durch die Übermittlung des Ermittlungsberichts durch die Staatsanwaltschaft Kenntnis erhalten habe. Allerdings stehe bereits aufgrund des in Ziff. II. Nr. 1 – 6 dargestellten Sachverhalts die charakterliche Nichteignung des Antragstellers fest. Der neuerliche Sachverhalt bestätige zusätzlich die charakterliche Nichteignung.
37
Der Antragsteller habe ein erhebliches und wiederholtes Fehlverhalten – hier reiche schon der in Ziff. II. Nr. 1 – 6 dargestellte Sachverhalt aus – an den Tag gelegt und sei damit in keiner Weise der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, welches von ihm erwartet werden könne. Aufgrund des wiederholten Fehlverhaltens sei davon auszugehen, dass er auch in Zukunft gegen seine Dienstpflichten verstoßen und damit nicht die Erwartungen des Dienstherrn bzw. die Anforderungen an einen bayerischen Polizeivollzugsbeamten erfüllen werde. Dabei sei unerheblich ob ein bestimmtes Verhalten einen Straftatbestand erfülle. Die Verwirklichung des Straftatbestandes des § 133 StGB müsse nicht feststehen. Aufgrund der strafrechtlichen Ermittlungen stehe fest, dass der Antragsteller einen Pass in seinem Rucksack verwahrt und nicht unverzüglich veranlasst habe, dass dieser dem Berechtigten wieder zurückgegeben werde. Dieses Verhalten stelle bereits einen Verstoß gegen die Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten dar. Im Übrigen werde auf die Entlassungsverfügung verwiesen.
38
Inwieweit ein strafprozessual zulässiges Verteidigungsverhalten in einem sachlichen Disziplinarverfahren bzw. zur Begründung der Entlassungsverfügung als erschwerender Umstand bei der Maßnahmenbemessung herangezogen worden sei, sei nicht ersichtlich.
39
Für die Streitwertfestsetzung betrügen die Bezüge ohne die nicht ruhegehaltsfähigen Zulagen für das Jahr 2018 insgesamt 29.265,35 EUR. Enthalten sei darin die Jahressonderzahlung in Höhe von 1.700,03 EUR.
40
Der Bevollmächtigte vertiefte seinen Vortrag mit Schriftsatz vom 19. März 2018. Er betonte nochmals, dass weder die Anordnung des Sofortvollzugs noch die Interessensabwägung ausreichend begründet seien. Die privaten Interessen des Antragstellers würden im Entlassungsbescheid nicht aufgeführt und wären daher auch nicht in die Abwägung eingeflossen. Aufgrund der Datenkorrektur durch die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung sowie der teilweisen Nachholung der Anhörung sei ersichtlich, dass weder in Bezug auf die Sachverhaltsaufklärung noch in Bezug auf die Einhaltung von Formalien ausreichend sorgfältig gearbeitet werde. Bezüglich des Passes im Rucksack des Antragstellers sie die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass der Antragsteller den Pass in seinem Rucksack vergessen haben könnte. Dies verwirkliche weder den Tatbestand des § 133 StGB noch liege ein Verstoß gegen Dienstpflichten vor.
41
Wegen der weiteren Einzelheit wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.
II.
42
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der fristgerecht gegen den Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 12. Februar 2018 erhobene Klage wiederherzustellen, ist zulässig (§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), aber nicht begründet.
43
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wieder herstellen, wenn die sonst nach § 80 Abs. 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dadurch entfallen ist, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat.
44
In entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dann angeordnet bzw. wiederhergestellt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
45
Der Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 12. Februar 2018 erweist sich bei summarischer Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als rechtmäßig.
46
Der Antragsgegner hat die Entlassungsverfügung zu Recht auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (mangelnde Bewährung der Antragstellerin in der Probezeit) gestützt und auch das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung hinreichend begründet (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
47
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entlassungsverfügung ist der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung maßgebend (BVerwG, Urteil vom 28.11.1980 – 2 C 24.78, ZBR 1981, 251). Da vorliegend kein Widerspruchsverfahren durchgeführt wurde, ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides abzustellen.
48
Der Bescheid vom 12. Februar 2018 ist formell rechtmäßig.
49
Die Zuständigkeit des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei für den Erlass der Entlassungsverfügung ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2, Art. 18 Abs. 1 Satz 2 BayBG i.V.m. § 1 Abs. 3 Nr. 3 ZustV-IM vom 2. März 2007 (GVBl 2007, 216), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. Dezember 2016 (GVBl. 2016, 442).
50
Der Kläger wurde im Verwaltungsverfahren zu dem der Entlassung zu Grunde liegenden Sachverhalten der Ziffern II. Nr. 1 – 6 des Entlassungsbescheides, die dem Kläger durch das bereits ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte bekannt waren, ordnungsgemäß angehört (Art. 28 BayVwVfG, vgl. BVerwG, U.v. 29.5.1990 – 2 C 35.88, ZBR 1990, 348; Weiß/Nie-dermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Erl. 166 ff. zu § 23 BeamtStG). Soweit eine Anhörung zu Ziff. II Nr. 7 des Entlassungsbescheides nicht erfolgt ist, so ist dies unbeachtlich, da die Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann, Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG. Der Bevollmächtigte hatte in seinem Antragsschriftsatz die Gelegenheit wahrgenommen, zu dem im Entlassungsbescheid vom 12. Februar 2018 erstmals vorgetragenen Sachverhalt Stellung zu nehmen. Die geäußerten Zweifel wurden vom Antragsgegner dahingehend gewürdigt, dass der Sachvortrag bzgl. des zeitlichen Ablaufs korrigiert wurde, so dass das Vorbringen des Bevollmächtigten des Antragstellers erkennbar zum Anlass genommen worden ist, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BeckOK VwVfG, Schemmer, 38. Ed. 1.1.2018, VwVfG § 45 Rn. 42.1).
51
Die Personalvertretung wurde gemäß Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BayPVG nicht am Verfahren beteiligt, da der Antragsteller eine Beteiligung nicht beantragt hat, Art. 76 Abs. 1 Satz 3 BayPVG. Der Antragsteller war aufgrund des bereits ausgesprochenen Verbots der Führung der Dienstgeschäfte über den vorgeworfenen Sachverhalt informiert. Spätestens mit Anhörungsschreiben vom 15. Dezember 2017 wurde er auch über die beabsichtigte Maßnahme unterrichtet und darüber informiert, dass er die Mitwirkung des Personalrates gemäß Art. 76 Abs. 1 Nr. 5 BayPVG beantragen könne. Der Fürsorgepflicht ist damit ausreichend Rechnung getragen (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber, Bayerisches Personalvertretungsgesetz mit Wahlordnung, 44. Update 11/17, Art. 76 Rn. 127-131b). Gleiches gilt für die Beteiligung des Gleichstellungsbeauftragten gemäß Art. 18 Abs. 3 S. 2 HS 1 BayGlG.
52
Materiell-rechtlich findet die Entlassungsverfügung vom 12. Februar 2018 ihre Grundlage in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG. Hiernach kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat.
53
Die Begriffe „Bewährung“ und „mangelnde Bewährung“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Bewährung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung kann nicht nach allgemeinen, hergebrachten, für das Berufsbeamtentum schlechthin geltenden Wertmaßstäben beurteilt werden. Die Feststellung der Bewährung oder mangelnden Bewährung hängt sowohl von den zahlreichen Anforderungen des konkreten Aufgabengebietes (vgl. BVerwG, U.v. 29.9.1960 – II C 79.59, BVerwGE 11, 139) als auch von der Beurteilung der Persönlichkeit ab. Dabei ist nicht nur auf die Eignung für ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn, sondern auf die vorgesehene Laufbahn als Ganzes abzustellen (Weiß/Niedermaier/Summer/ Zängl, a.a.O., Erl. 135 zu § 23 BeamtStG m.w.N.). Die mangelnde Bewährung kann gleichzeitig auf mehreren unterschiedlichen Aspekten beruhen, zum Beispiel auf einer fehlenden fachlichen und charakterlichen Eignung (BayVGH, B.v. 19.7.2010 – 3 CS 10.887).
54
Der Feststellung der Bewährung eines Beamten während der Probezeit kommt als Voraussetzung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit der Charakter einer Prognose im Hinblick darauf zu, dass der Beamte aufgrund der während der Probezeit erbrachten Leistungen, seines während der Probezeit gezeigten Verhaltens und sonstiger während der Probezeit bekannt gewordener Umstände voraussichtlich auf Dauer den an einen Beamten seiner Laufbahn zu stellenden persönlichen und fachlichen Anforderungen gewachsen sein wird. Eine mangelnde Bewährung liegt also nicht erst dann vor, wenn endgültig die fehlende Eignung, Befähigung oder fachliche Leistung erwiesen ist, sondern schon dann, wenn begründete Zweifel bestehen, ob der Beamte den an ihn zu stellenden Anforderungen persönlich und fachlich gewachsen sein wird (Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., Erl. 136 zu § 23 BeamtStG m.w.N.).
55
Den auf die Person des Beamten bezogenen Entlassungsgründen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BeamtStG liegt nämlich der Gedanke zu Grunde, dass nur ein in jeder Hinsicht geeigneter Beamter (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen werden soll (§ 10 BeamtStG; vgl. BVerwG, U.v. 28.11.1980 – 2 C 24/78, BVerwGE 61, 200).
56
Bei der Feststellung der Bewährung oder mangelnden Bewährung, die von den zahlreichen Anforderungen des konkreten Aufgabengebiets sowie von der Beurteilung der Persönlichkeit des Beamten abhängt, handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, nämlich um ein an den Anforderungen der konkreten Laufbahn auch auszurichtendes, persönlichkeitsbedingtes Werturteil. Letztlich kann nur die Dienstbehörde sachverständig und zuverlässig beurteilen, welche fachlichen und persönlichen Anforderungen an ein konkretes Aufgabengebiet zu stellen sind und ob ein Beamter diesen Anforderungen gewachsen ist (vgl. BVerwG, U.v. 19.3.1998 – 2 C 5/97, BVerwGE 106, 263). Die Beurteilung der fachlichen und persönlichen Eignung des Beamten durch den Dienstherrn ist gerichtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzliche Grenze des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Tatbestand zu Grunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt wurden (vgl. BayVGH, B.v. 16.5.2002 – 3 CS 02.629; BVerwG, U.v. 18.7.2001 – 2 A 5.00, ZBR 2002, 184). Bei dem Begriff der Bewährung in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG handelt es sich um einen komplexen Rechtsbegriff, der den Behörden hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Einschätzungsprärogative überlässt, die von den Verwaltungsgerichten zu respektieren ist (BVerwG, U.v. 19.3.1998 – 2 C 5/97, a.a.O.).
57
Hiervon ausgehend erweist sich die Entlassungsverfügung vom 12. Februar 2018 als rechtmäßig.
58
Der Antragsgegner hat den gesetzlichen Begriff der Bewährung in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG und die Grenzen der Beurteilungsermächtigung nicht verkannt, als er die Entlassungsverfügung darauf gestützt hat, dass sich der Antragsteller aus persönlichen und charakterlichen Gründen nicht bewährt und damit für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht als geeignet erwiesen hat.
59
Der Antragsgegner ist bei seiner Bewertung nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Er durfte sich auf die im Verfahren zum bestandskräftig ausgesprochenen Verbot der Führung der Dienstgeschäfte getroffenen Feststellungen stützen, insbesondere auf die (bisherigen) Ergebnisse im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und insbesondere auf die eigenen Angaben des Klägers in der Beschuldigtenvernehmung. Auf die Frage, ob das Verhalten des Klägers auch disziplinarrechtlich hätte geahndet werden können, und welche Rechte einem Beamten im Disziplinarverfahren zustehen, kommt es vorliegend nicht an. Der Antragsteller ist vor seiner Vernehmung als Beschuldigter ordnungsgemäß belehrt worden und kannte seine Rechte auch aus seiner Ausbildung.
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Der Antragsgegner ist im Rahmen des ihm eröffneten Beurteilungsspielraums ohne Rechtsfehler zu der Einschätzung gelangt, dass der Antragsteller sich in der Probezeit nicht bewährt und sich damit für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht als geeignet erwiesen hat.
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Zwar soll die beamtenrechtliche Probezeit dem Beamten grundsätzlich die Möglichkeit geben, während der vollen Probezeit seine Eignung und Befähigung zu beweisen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.5.1990 – 2 C 35/88, BVerwGE 85, 177). Daher kann der Dienstherr grundsätzlich die volle Probezeit abwarten, bevor er eine abschließende Entscheidung über die Bewährung trifft. Die Ernennungsbehörde kann aber die Entlassung auch schon vor Ablauf der regulären Probezeit aussprechen, wenn der Mangel der Bewährung unumstößlich feststeht (BVerwG, B.v. 20.11.1989 – 2 B 153/89, Dok.Ber. B 1990, 127). In diesem Fall entspricht es in der Regel der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, den Beamten auf Probe alsbald zu entlassen, schon um ihm Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen (vgl. BVerwG, B.v. 10.10.1985 – 2 CB 25.84, Buchholz 237.5 § 52 Nr. 4).
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Der Antragsgegner ist ohne Beurteilungsfehler zu der Einschätzung gelangt, dass bereits vor Ablauf der regulären Probezeit die Entlassung des Antragstellers geboten war.
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Der Antragsgegner hat die Gründe, aus denen er die fehlende persönliche und charakterliche Eignung des Antragstellers herleitet, ausführlich in der Entlassungsverfügung dargelegt und ist in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass – im Hinblick auf die charakterlichen Mängel, die aus dem bereits im Verfahren zum Verbot der Führung der Dienstgeschäfte festgestellten Verhalten des Antragstellers resultieren – eine weitere Tätigkeit des Antragstellers im Polizeivollzugsdienst nicht möglich ist, und deshalb eine Ausschöpfung des Zeitraums der Probezeit oder eine eventuelle Verlängerung der Probezeit nicht in Betracht kommt.
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Die Kammer nimmt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die Ausführungen des Antragsgegners im streitgegenständlichen Bescheid Bezug und sieht von einer weiteren Darstellung in den Entscheidungsgründen ab.
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Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Kammer schon die ohne dienstlichen Bezug vorgenommenen wiederholten Abfragen in den polizeilichen Datenbanken die Entlassung des Antragstellers rechtfertigen würden. Bei dem nicht berechtigten Zugriff auf die polizeilichen Informationssysteme handelt es sich um ein erhebliches Dienstvergehen, da der Antragsteller gegen seine beamtenrechtliche Pflicht, die Gesetze zu beachten, verstoßen hat (vgl. BayVGH, U.v. 12.3.2014 – 16a D 11.2657).
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Die vom Bevollmächtigten des Klägers dargelegte Erlaubnis der Ausbilder, Abfragen zu Schulungszwecken vorzunehmen, bzw. die behauptete Einverständniserklärung der abgefragten Personen ändert an dieser Bewertung nichts. Für die Kammer steht fest, dass die Ausbilder im Rahmen der Datenschutzbelehrung am 23. November 2015 und dann in den folgenden Unterrichtseinheiten ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass keine Abfragen zu Prominenten, Bekannten, Freunden oder Nachbarn erfolgen dürften und dass keine Daten an Dritte herausgegeben werden dürfen. Selbst bei Vorliegen entsprechender Einwilligungserklärungen hätte damit der Antragsteller mehrfach gegen rechtswirksame dienstliche Weisungen verstoßen und seine fehlende Zuverlässigkeit zum Ausdruck gebracht.
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Entgegen der Auffassung des Antragstellers hängt die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung auch nicht davon ab, ob nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens eine strafrechtliche Ahndung erfolgt. Denn der Antragsgegner hat in nicht zu beanstandender Weise auf die fehlen-de (persönliche und charakterliche) Eignung des Antragstellers für die Fachlaufbahn Polizei ab-gestellt, die nicht von der strafrechtlichen Würdigung des hier relevanten Verhaltens des Antragstellers abhängig ist. Daher ist es auch nicht schädlich, dass der Antragsgegner das Entlassungsverfahren bereits zu einem Zeitpunkt eingeleitet hat, zu dem die Ermittlungen in dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft … (…) noch nicht abgeschlossen waren und dementsprechend ein Schlussbericht noch nicht vorlag.
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Hinzukommt, dass aufgrund des auf dem Mobiltelefon aufgefundenen Bildmaterials im Rahmen der Prüfung der persönlichen Eignung Zweifel bezüglich der erforderlichen Staats- und Verfassungstreue des Antragstellers hervorgerufen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (B.v. 22.5.1975 – 2 BvL 13/73; juris) setzt die – für jede Art von Beamtenverhältnis geltende – Verfassungstreue bei Beamten mehr als nur eine formal-korrekte, im Übrigen uninteressierte, kühle sowie innerlich distanzierte Haltung gegenüber den wesentlichen Wertentscheidungen des Grundgesetzes voraus. Vielmehr ist der Beamte zur Aktivität verpflichtet, wie sie sich aus den Worten „bekennen“ und „eintreten“ ergebe. Die daraus resultierende Pflicht umfasst auch die Verpflichtung, alles zu unterlassen, was geeignet ist, den Anschein zu erwecken, verfassungsfeindliche Ansichten Dritter zu teilen oder zu fördern. Dabei darf sich der Beamte nicht passiv verhalten, da dies als stillschweigende Billigung des verfassungsfeindlichen Verhaltens gewertet werden könnte.
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Für den Tatbestand der Ansehensschädigung als Teil des Wohlverhaltens ist es ausreichend, wenn ein Verhalten zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen geeignet ist, sodass eine tatsächliche Beeinträchtigung nicht erforderlich ist (BVerwG, U.v. 8.5.2011 – 1 D 20.00, juris; BVerfG, B.v. 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07, juris; LAG Rheinland-Pfalz, U.v. 16.12.2010 – 10 Sa 308/10, juris; VG Magdeburg, U.v. 8.6.2011 – 8 A 16/10 MD, juris).
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Allein das Vorhandensein von Bildern, die Adolf Hitler und Personen mit dem Hitlergruß zeigen, lassen den Eindruck entstehen, dass der Antragsteller einer mit § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG nicht zu vereinbarenden politischen Grundeinstellung nahe stehen könnte, deren Bekanntwerden in der Öffentlichkeit das Ansehen der Polizei und den reibungslosen Dienstbetrieb gefährden könnte. Soweit der Bevollmächtige des Antragstellers sich dahingehend eingelassen hat, dass dem Antragsteller die Bilder durch Dritte übermittelt worden seien und der Antragsteller sie gerade nicht weiterverteilt habe, so entlastet dieses passive Verhalten unter Berücksichtigung der o.g. Rechtsprechung den Antragsteller nicht. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass der Antragsteller beim unaufgeforderten Erhalt entsprechender Bilder sich durch zeitnahes Löschen der Dateien von dem durch die Bilder vermittelten Gedankengut distanziert. Alleine durch das Behalten der Dateien muss sich der Antragsteller den Verdacht gefallen lassen, nationalsozialistischem Gedankengut gegenüber nicht ablehnend eingestellt zu sein.
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Im Übrigen stehen die ausgewerteten WhatsApp-Chats nicht in Einklang mit den Erwartungen an einen pflichtbewussten Polizeibeamten. Sowohl der Austausch über Rauschgiftgeschäfte mit einer Person, die bereits einschlägig auffällig war, als auch die Hinweise, wie das Ergebnis eines Bluttests beeinflusst werden kann, rechtfertigen die Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für den Beruf des Polizeibeamten.
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Hat der Antragsgegner demnach ohne Rechtsfehler festgestellt, dass sich der Antragsteller unumstößlich nicht bewährt hat, folgt hieraus die Verpflichtung, den Antragsteller gemäß Art. 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG). Obwohl Art. 23 Abs. 3 BeamtStG als Kannbestimmung ausgestaltet ist, ist dem Dienst-herrn kein Handlungsermessen eingeräumt, wenn die mangelnde Bewährung endgültig fest-steht, da nach der zwingenden Vorschrift des § 10 BeamtStG ein Beamter nur dann in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen werden darf, wenn er sich in der Probezeit bewährt hat (BVerwG, U.v. 31.5.1990 – 2 C 35/88, BVerwGE 85, 177).
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Dies hat der Bayerische Landesgesetzgeber durch die Regelung des Art. 12 Abs. 5 LlbG nochmals eindeutig klargestellt. § 23 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG trägt mit dem Wort „kann“ nur dem Gesichtspunkt Rechnung, dass der Dienstherr auch die Probezeit des Beamten gemäß Art. 12 Abs. 4 LlbG verlängern kann, wenn die Nichtbewährung des Beamten – anders als im Falle des Antragstellers – noch nicht endgültig feststeht.
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Der Antragsgegner hat folglich bei summarischer Prüfung ohne Rechtsfehler die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Ablauf des 31. März 2018 (vgl. Art. 56 Abs. 5 BayBG) verfügt.
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Hiervon ausgehend ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung ausreichend im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO begründet worden.
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Die einzelfallbezogene Begründung stellt zutreffend maßgeblich darauf ab, dass es dem Antragsgegner nicht zumutbar ist, den Antragsteller, dem bereits die Führung der Dienstgeschäfte untersagt worden ist, bis zum Abschluss des Hauptsachverfahrens weiter zu beschäftigen.
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Im Hinblick auf die fehlenden Erfolgsaussichten des Antragstellers im anhängigen Hauptsache-verfahren überwiegt das öffentliche Interesse des Antragsgegners, den charakterlich nicht geeigneten Antragsteller weiterhin im Polizeivollzugsdienst beschäftigen zu müssen, das private Interesse der Antragstellers an einem weiteren Verbleib im Beamtenverhältnis auf Probe bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs.1, 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwertes zu Grunde gelegt wurde (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahr 2013).
