OLG München, Urteil vom 21.12.2017 – 1 U 454/17
Zur Arzthaftung wegen Durchführung lebens- und leidensverlängernden Maßnahmen
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2017, Az. 9 O 5246/14, abgeändert:
Der Beklagte hat an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 40.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.03.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 74 %, und der Beklagte 26 % zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Gründe
A.
1
I. Der Kläger macht als Alleinerbe seines am 19.10.2011 verstorbenen Vaters Heinrich S. sen. (i.F. auch: Patient) gegenüber dem Beklagten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche im Zusammenhang mit dessen künstlicher Ernährung mittels PEG-Sonde in den Jahren 2010 und 2011 geltend. Er ist der Auffassung, die Sondenernährung sei spätestens ab Anfang 2010 medizinisch nicht mehr indiziert gewesen, vielmehr habe sie ausschließlich zu einer sinnlosen Verlängerung des krankheitsbedingten Leidens seines Vaters ohne Aussicht auf Besserung des gesundheitlichen Zustands geführt. Der Beklagte sei als Hausarzt daher zur Änderung des Therapieziels dahingehend verpflichtet gewesen, das Sterben des Patienten unter palliativmedizinischer Betreuung durch Beendigung der Sondenernährung zuzulassen.
2
Auf die tatsächlichen Feststellungen des Endurteils des Landgerichts München I vom 18.01.2017 wird im Übrigen Bezug genommen.
3
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Erholung eines allgemeinmedizinischen Gutachtens der Sachverständigen Prof. Dr. Sch. und Dr. W. vom 20.01.2016 und mündliche Anhörung des Dr. W. vom 28.11.2016) die Klage abgewiesen.
4
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe aus ererbtem Recht des Patienten gegen den Beklagten weder wegen Verletzung von Pflichten aus dem Behandlungsvertrag noch nach Deliktsrecht Anspruch auf Schmerzensgeld und Schadensersatz. Eine medizinische Indikation zur Fortsetzung der künstlichen Ernährung des Patienten mit PEG-Sonde habe zwar jedenfalls seit Anfang 2010 nicht mehr vorgelegen. Denn es habe kein über die reine Lebenserhaltung bzw. -verlängerung hinausgehendes Behandlungsziel, insbesondere keine Aussicht auf Besserung oder zumindest Stabilisierung des gesundheitlichen Zustands des Patienten gegeben. Ungeachtet dessen sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, die Beendigung der künstlichen Ernährung in eigener Verantwortung anzuordnen. Er habe allerdings seine Pflicht aus § 1901b Abs. 1 BGB verletzt, spätestens ab Anfang 2010 den Betreuer des Patienten davon in Kenntnis zu setzen, dass ein über die bloße Lebenserhaltung hinausgehendes Therapieziel nicht mehr erreichbar war, und mit ihm zu erörtern, ob vor diesem Hintergrund die Sondenernährung fortgesetzt oder abgebrochen werden solle. Der Kläger habe jedoch den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, dass dieses Versäumnis ursächlich für die Fortsetzung der künstlichen Ernährung bis zum Versterben des Patienten geworden sei. Denn es habe weder eine Patientenverfügung vorgelegen, noch sei der mutmaßliche Wille des Patienten zu ermitteln gewesen, auch nicht unter Einbeziehung des Klägers, der seinen Vater seit 2008 nicht mehr besucht habe. Die für andere Fallkonstellationen entwickelte Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens könne hier nicht angewendet werden, weil die Entscheidung über das Grundrecht auf Leben und ob es als lebenswert empfunden werde, fundamental und höchstpersönlich sei. Eine Haftung des Beklagten ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Aufklärungsmangels. Der ohne die erforderliche Aufklärung und wirksame Einwilligung des Patienten bzw. seines Betreuers durchgeführte Heileingriff – darunter falle auch die Ernährung durch eine PEG-Sonde – stelle zwar grundsätzlich eine rechtswidrige Körperverletzung und zugleich eine Verletzung der vertraglichen Pflichten des Arztes dar. Die §§ 1901a ff. BGB hätten hier jedoch eine spezielle Regelung für die Entscheidungsfindung getroffen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der Beklagte die Behandlung des Patienten erst nach Anlage der Sonde übernommen habe. Mangels eines Nachweises, dass bei der Erörterung nach § 1901b Abs. 1 BGB die Entscheidung zugunsten des Abbruchs der künstlichen Ernährung getroffen worden wäre, könne deren Fortführung dem Beklagten deshalb nicht als rechtswidrige Körperverletzung zugerechnet werden.
5
II. Der Kläger hat gegen das ihm am 23.01.2017 zugestellte Endurteil mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 08.02.2017, eingegangen am 09.02.2017, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.04.2017 begründet.
6
Der Kläger wiederholt und vertieft im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er meint, seinem Vater sei durch die weder indizierte noch durch einen feststellbaren Willen gerechtfertigte Weiterbehandlung durch den Beklagten schweres Leid zugefügt worden. Der Betreuer habe die Zustimmung zur Anlage der PEG-Sonde im Jahr 2006 eigenmächtig und ohne Rücksprache mit dem Kläger erteilt. Als der Kläger später davon erfahren habe, habe er sich sofort schriftlich bei der Heimleitung beschwert und in der Folge die Rechtsanwaltskanzlei Sch. beauftragt, alles zu unternehmen, um die Behandlung und Pflege seines Vaters zu überprüfen und ggf. die Einstellung einer weiteren Leidensverlängerung durchzusetzen. Der Kläger habe nicht gewollt, dass der Vater in seiner terminalen Erkrankung weiterhin „konserviert“, also künstlich am Leben gehalten werde. Diesen Wunsch habe er in den Jahren 2009 und 2010 gegenüber dem Beklagten telefonisch geäußert, woraufhin ihm dieser polemisch geantwortet habe „Wollen Sie Ihren Vater verdursten lassen?“.
7
Das Landgericht habe es auf Grundlage seiner Rechtsauffassung fehlerhaft unterlassen, den Kläger persönlich zu der Frage anzuhören, wie er sich nach der gebotenen Aufklärung durch den Beklagten, dass eine Weiterbehandlung nicht indiziert sei, verhalten hätte. Darüber hinaus müsste gerade hier die von der Rechtsprechung entwickelte Beweislastverteilung gelten, wonach sich der Kläger grundsätzlich aufklärungsrichtig verhalten hätte. Ferner ergebe sich aus den allgemeinen Beweisregeln, dass dem Kläger ohne ermittelbaren Patientenwillen gar keine Wahl geblieben wäre, als sich gegen die nicht indizierte Fortsetzung der Lebens- und Leidensverlängerung auszusprechen. Hilfsweise käme dem Kläger auch der Anscheinsbeweis zugute, weil die Lebenserfahrung zeige, dass Angehörige beim Erleben eines qualvollen Leidens eines hochbetagten und nicht mehr entscheidungsfähigen Menschen, welches zudem entgegen dem natürlichen Verlauf der Krankheit seit Jahren künstlich erzeugt werde, die Erlösung durch ein natürliches Versterben wünschten. Schließlich habe der Beklagte erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass der Kläger sich gegen eine Einstellung der künstlichen Ernährung ausgesprochen hätte, wenn sich der Beklagte an den Betreuer und über diesen an die Familie mit dem Ansinnen gewandt hätte, die lediglich leidensverlängernde Behandlung einzustellen. Das Landgericht habe versäumt, den Kläger darauf hinzuweisen, dass ihm nach gerichtlicher – wenn auch unzutreffender – Auffassung unter den gegebenen Umständen ein Entscheidungsspielraum nach eigener Wertvorstellung ohne Rücksicht auf den Patientenwillen zugestanden habe. Tatsächlich hätte der Kläger der gebotenen Therapiezieländerung eines palliativ und pflegerisch begleiteten Zulassens des Sterbens zugestimmt, weil dies seiner eigenen Wertvorstellung entsprochen habe und er zudem nicht den geringsten Anhaltspunkt für einen gegenteiligen Willen seines Vaters gehabt habe. Hilfsweise werde für die zweite Instanz erneut der Vorwurf einer nicht ausreichend palliativen Versorgung des Patienten im streitgegenständlichen Behandlungszeitraum erhoben, auf den der Kläger auf Anregung des Landgerichts für die erste Instanz verzichtet habe.
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Weil es der Beklagte versäumt habe, mit dem Betreuer die Frage der gebotenen Therapiezieländerung zu diskutieren, sei dieser gar nicht auf die Idee gekommen, seiner rechtlichen Verpflichtung gemäß bei den Angehörigen zu recherchieren, ob der Patient eine weitere nicht indizierte leidens- und lebensverlängernde Behandlung wünsche. Der Beklagte habe damit schuldhaft die Feststellung des Fehlens eines solchen Willens vereitelt.
9
Soweit das Landgericht im Anschluss an die Feststellungen des Sachverständigen darauf abgestellt habe, dass es immer wieder Patienten gebe, die bei vergleichbarem Leiden für sich trotzdem eine Fortsetzung der lebenserhaltenden Maßnahmen wünschten, habe es verkannt, dass im vorliegenden Fall der Patient diesen Willen gar nicht mehr habe äußern können, weil er unendlich viel schwerer und extremer krank gewesen sei als jene, die ihren Zustand noch bewerten und dazu einen Willen bilden könnten. Auch die Schlussfolgerung des Landgerichts, nur höchstpersönliche Entscheidungen eines Patienten könnten zur Beendigung von Lebenserhaltung durch medizinische Maßnahmen führen, sei unzulässig und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Entgegen der Auffassung des Landgerichts mache es keinen rechtlichen Unterschied, ob eine nicht indizierte Behandlung erstmals angeordnet oder aber eine nicht indizierte Behandlung fortgesetzt werde. Denn es gehe vorliegend um eine Dauerbehandlung, bei der der Arzt verpflichtet sei, die Indikation nicht nur zu Beginn, sondern weiterhin laufend zu stellen bzw. zu wiederholen. An der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Körperverletzung ändere nichts, dass der Gesetzgeber im Jahr 2009 mit den §§ 1901a ff. BGB zu dieser strafrechtlichen Situation prozedurale Vorgaben im Betreuungsrecht geschaffen habe. Ein pflichtgemäßes Vorgehen des Beklagten nach § 1901b Abs. 1 BGB hätte ihn lediglich während der Dauer der Erörterung strafrechtlich entschuldigt.
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Nach den Empfehlungen der zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis mit Stand 2013 dürfe eine Maßnahme nicht (mehr) durchgeführt werden, wenn keine medizinische Indikation zu ihrer Einleitung oder Weiterführung bestehe. Bei Nichtfeststellbarkeit des Patientenwillens sei in Fällen wie dem vorliegenden nicht einfach für das Rechtsgut Leben zu entscheiden. Das Wohl des Betreuten geböte es, Lebenserhaltung und Leidensverlängerung gegeneinander abzuwägen und nur in Zweifelsfällen dem Schutz des Lebens Vorrang einzuräumen. Die ärztliche Behandlung habe entweder nur das Grundrecht des Patienten auf Leben ( = Lebens- und damit zugleich Leidensverlängerung) oder sein Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (= Zulassen des Sterbens) schützen können. Das Gesetz kenne keine Rechtfertigung, dass ohne Indikation und mangels eines feststellbaren Patientenwillens der Vertreter des Patienten berechtigt wäre, eine eigene höchstpersönliche Entscheidung über Leben und Tod des Patienten zu treffen. Hierin läge auch ein unzulässiger Eingriff in die Grundrechte des Patienten auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung. Da im konkreten Fall kein Patientenwille feststellbar gewesen sei, habe allein nach Indikation gehandelt werden müssen. Eine Entscheidung, die der Patient selbst gar nicht mehr habe treffen können, sei nicht „höchstpersönlich“. Es erscheine mehr als fraglich, ob § 1901b BGB überhaupt auf die Erörterung einer nicht mehr indizierten Behandlung anwendbar sei. Denn bei fehlender Indikation bedürfe es weder einer Entscheidung des Betreuers noch einer gerichtlichen Genehmigung, und auch der Wille des Betreuten spiele keine Rolle mehr. Die Vorschrift ziele nach Wortlaut und Sinn lediglich auf die Erörterung einer medizinisch indizierten Therapiezieländerung. Das Betreuungsrecht decke sich mit dem Medizinrecht. Eine Entscheidung nach eigenen Wertvorstellungen des Betreuers bzw. Bevollmächtigten oder der Familie sei deshalb entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zulässig gewesen.
11
Der Kläger meint, die Anrechnung eines Mitverschuldens des Betreuers auf den ererbten Schadensersatzanspruch des Patienten komme nicht in Betracht, weil es einem Betreuer als medizinischem Laien nicht obliege, die ärztliche Behandlung des Betreuten laufend auf Beachtung des Facharztstandards zu kontrollieren. Die ärztliche Fehlbehandlung des Patienten habe dem Betreuer vorliegend nicht ins Auge springen müssen.
12
Hilfsweise rügt der Kläger auch die Unwirksamkeit der vom Betreuer des Patienten erteilten Einwilligung in die Fortführung der PEG-Sondenernährung wegen mangelhafter Aufklärung durch den Beklagten über das Fehlen der medizinischen Indikation.
13
Der Kläger hält auch in der Berufung an seiner Auffassung fest, dass der materielle Schaden des Patienten in der Differenz zwischen den für seine Lebenserhaltung notwendigen Kosten und den Leistungen von Kranken- und Pflegekasse, somit in Höhe von 52.592,- € bestehe. Hilfsweise macht der Kläger die Minderung des Barvermögens des Patienten zwischen dem 01.01.2010 und dem 19.10.2011 entsprechend den Vermögensabrechnungen des Betreuers in Höhe von 9.872,- € als Mindestschaden geltend. Der Einwand des Beklagten, der geltend gemachte Vermögensschaden werde durch eine Wertsteigerung der Immobilie des Patienten in diesem Zeitraum ausgeglichen, sei in der Berufung als verspätet zurückzuweisen. Außerdem sei das durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten bedingte Weiterleben des Patienten nicht ursächlich für eine etwaige Wertsteigerung gewesen.
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Der Kläger beantragt,
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1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2017, 9 O 5246/14, wird aufgehoben.
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2. Der Beklagte hat an den Kläger ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 100.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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3. Der Beklagte hat an den Kläger 52.592,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie 1.368,61 € als außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Beklagte meint, er habe keine Pflichten gemäß §§ 1901a ff. BGB verletzt. Er habe dem Betreuer in mehreren Gesprächen den Gesundheitszustand des Patienten geschildert. Eine Beendigung der Sondenernährung habe er mit dem Betreuer, der die Situation des Patienten gekannt habe, nicht diskutiert. Der Betreuer habe ausdrücklich die weitere symptomatische Behandlung und pflegerische Versorgung des Patienten bis hin zu einer Krankenhauseinweisung bei Zustandsverschlechterung gewünscht. Dieser Anordnung habe der Beklagte Folge geleistet. Eine Kontaktaufnahme mit dem Kläger habe ihm der Betreuer untersagt. Der Kläger sei auch nicht von sich aus an ihn herangetreten, um über einen Abbruch der künstlichen Ernährung zu sprechen. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass der Betreuer sich durch regelmäßige persönliche Kontakte und Besprechungen ein Bild davon gemacht habe, welche Vorstellungen der Betreute gehabt habe, und was er gewollt bzw. nicht gewollt habe. Der Betreuer habe hunderte von Telefonaten und Gespräche mit der Vertrauensperson des Patienten, Frau Vogl geführt, die ihn ausführlich über dessen jeweilige Situation informiert habe. Der Betreuer habe daraufhin die wohlüberlegte Entscheidung getroffen, dass die Fortsetzung der Sondenernährung dem Wunsch des Patienten entspreche. In diesem Zusammenhang sei von entscheidender Bedeutung gewesen, dass der Patient gegenüber der Vertrauensperson geäußert habe, „ich will alt werden“. Auch habe er auf Zuwendung und die Ansprache durch Frau V. „Herr S., sie wollen doch alt werden“, eindrucksvoll mit Entspannung und einem Öffnen der Augen reagiert. Das lasse keine andere Deutung als diejenige zu, dass der Patient sein Leben offensichtlich subjektiv noch als lebenswert empfunden und die aktive Herbeiführung seines Todes durch Einstellung der künstlichen Ernährung gerade nicht gewollt habe.
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Eine Lebensverlängerung und insbesondere die Vermeidung qualvoller Aspirationspneumonien könne im Übrigen durchaus subjektiv wertvoll sein und habe die weitere Sondenernährung gerechtfertigt. Der Beklagte habe nach seiner ärztlichen und ethischen Auffassung den Tod des an keiner lebensverkürzenden internistischen Krankheit leidenden Patienten nicht herbeiführen oder empfehlen dürfen. Das Entfernen der Magensonde hätte nach Auffassung des Beklagten und des Betreuers zum damaligen Zeitpunkt eine verbotene aktive Sterbehilfe durch Verhungern/Verdursten des Patienten bedeutet. Das Belassen einer Magensonde sei anders zu beurteilen als das Legen der Sonde. Allenfalls könne dem Beklagten ein nicht sanktionierter Diagnoseirrtum vorgeworfen werden.
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Es fehle jedenfalls an einer schuldhaften Verletzung von Pflichten aus dem Behandlungsvertrag und / oder den §§ 1901a ff. BGB. Denn weder habe der Sachverständige ein Abweichen des Beklagten vom Facharztstandard erkennen können, noch sei das (angebliche) Unterlassen eines abwägenden Zusammenwirkens nach §§ 1901a ff. BGB bisher in einem Gerichtsurteil als Behandlungsfehler gewertet worden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen gebe es weder in der Literatur noch in Leitlinien einen klaren Handlungshinweis, ab welchem Zeitpunkt eine Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr nicht mehr fortgeführt werden solle. Es gelte weiterhin der Grundsatz, dass dem Schutz des Lebens Vorrang eingeräumt werden müsse, mit anderen Worten „in dubio pro vita“. Weiterhin habe sich der Beklagte als Hausarzt auf die Beurteilung der Spezialisten in der Klinik, unter anderem eines Facharztes für Neurologie, verlassen dürfen, die ebenfalls keine eindeutige Indikation zur Beendigung der Nahrungszufuhr gesehen hätten. Schließlich habe der Beklagte auch deshalb nicht schuldhaft gehandelt, weil die Sach- und Rechtslage schwierig gewesen sei, was sich unter anderem daran zeige, dass selbst eine spezialisierte Arzthaftungskammer und ein Arzthaftungssenat voneinander divergierende und im Lauf des Verfahrens wandelnde Auffassungen geäußert und sich mit der Einordnung der Problematik erkennbar schwer getan hätten.
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Die von dem Kläger erstmals in der Berufung erhobene Aufklärungsrüge sei verspätet. Der Beklagte beruft sich zudem auf die hypothetische Einwilligung des Betreuers in die Fortführung der PEG-Sondenernährung im Fall einer noch eingehenderen Besprechung der Situation des Patienten. Ein angeblicher Entscheidungskonflikt des Betreuers reiche nicht aus, eine fehlende Einwilligung in die Fortdauer der Sondenernährung und damit eine Haftung des Arztes für das Weiterleben des Patienten anzunehmen.
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Das Landgericht habe sich zu Recht nicht davon überzeugen können, dass die PEG-Sondenernährung des Patienten vorzeitig beendet worden wäre, wenn der Beklagte mit dem Betreuer enger abwägend zusammengewirkt hätte.
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Der Vortrag zum fiktiven Verhalten des Klägers im Fall der Information durch den Beklagten, dass die Fortführung der PEG-Sondenernährung lediglich der Lebenserhaltung und Verhinderung von Aspirationspneumonien diene, sei in der Berufung ebenfalls als verspätet zurückzuweisen. Dasselbe gelte für den neuen Vortrag in Bezug auf die behaupteten straf- und zivilrechtlichen Aktivitäten des Klägers gegen den Betreuer.
26
Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz wieder den unbegründeten Vorwurf einer mangelhaften palliativen Therapie erhebe, könne wegen des erstinstanzlich erklärten Verzichts kein mit der Berufung angreifbarer Rechtsfehler des Landgerichts vorliegen. Außerdem sei der auf eine Instanz beschränkte Verzicht unzulässig, der Kläger habe vielmehr insoweit insgesamt auf Ansprüche verzichtet.
27
Der Beklagte erhebt auch in zweiter Instanz die Einrede der Verjährung.
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Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
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III. Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.08.2017 die Parteien informatorisch zur Sache angehört und den Betreuer des Patienten, Rechtsanwalt Müller als Zeugen vernommen.
B.
30
I. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten aus ererbtem (§ 1922 Abs. 1 BGB) Recht seines Vaters einen Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt einer Pflichtverletzung aus Behandlungsvertrag (§ 611 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB), gerichtet auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes (§ 253 Abs. 2 BGB) in Höhe von 40.000,- € nebst Prozesszinsen. Ein Vermögensschaden des Patienten ist demgegenüber nicht hinreichend dargelegt. Der Beklagte schuldet dem Kläger auch keine Erstattung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren, weil er deren Zahlung nicht dargelegt hat. Weitergehende deliktische Ansprüche sind nicht gegeben.
31
Im Einzelnen:
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1. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagte gegenüber dem Patienten die ihm aus § 1901b Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Behandlungsvertrag erwachsenden Pflichten verletzt hat. Danach hat der behandelnde Arzt zu prüfen, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des – zur Entscheidung selbst nicht mehr fähigen – Patienten indiziert ist, und diese Maßnahme mit dem Betreuer unter Berücksichtigung des Patientenwillens zu erörtern. Der Arzt schuldet mithin dem Betreuer eine Aufklärung (vgl. MünchKomm-BGB/Schwab, 7. Aufl. § 1901b Rn. 6) entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, die seit dem 26.02.2013 in § 630e Abs. 1 BGB normiert sind. Auf dieser Grundlage obliegt dem Betreuer sodann die Entscheidung darüber, ob er in die ärztliche Maßnahme nach § 1901a BGB einwilligt oder sie untersagt.
33
1.1. Ob der Beklagte demnach den Zeugen M. spätestens Anfang 2010 ausdrücklich darauf hinweisen musste, dass mit der künstlichen Ernährung kein Therapieziel im eigentlichen Sinn mehr verfolgt werden konnte, weil es keinerlei begründete Hoffnung und Aussicht auf eine Besserung des Zustandes gab (Gutachten Prof. Dr. Sch. / Dr. W. v. 20.01.2016, S. 21), kann offen bleiben. Ein Informationsbedarf dürfte insoweit auf Seiten des Betreuers allerdings nicht bestanden haben. Denn nach der glaubhaften Aussage des Zeugen M. war ihm zum damaligen Zeitpunkt bewusst, dass es nur noch darum ging, den bestehenden Zustand des Patienten weitestgehend zu erhalten, wobei allen Beteiligten klar gewesen sei, dass sich dieser Zustand sukzessive nur noch verschlechtern würde, und dass zu irgendeinem Zeitpunkt die „Sonde zu ziehen“ sei.
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1.2. Der Beklagte war im Rahmen seiner Aufklärungspflicht vor diesem Hintergrund aber jedenfalls verpflichtet, mit dem Betreuer die Frage der Fortsetzung oder Beendigung der Sondenernährung eingehend zu erörtern (vgl. jetzt auch § 630e Abs. 1 Satz 1 BGB: „Der Behandelnde ist verpflichtet, …. über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, … der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit …. im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie“), was jedoch unstreitig unterblieben ist. Bei unklarer bzw. zweifelhafter Indikation für einen ärztlichen Eingriff ist regelmäßig eine besonders umfassende Aufklärung erforderlich (vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.10.2014 – VI ZR 14/14, juris-Rn. 12 mwN; zum vorliegenden Fall Duttge MedR 2017, 892, 894 – Besprechung des Urteils der Vorinstanz -). Dazu im Einzelnen:
35
1.2.1. Die Sachverständigen führen aus (Gutachten S. 14 f, 20 f), die künstliche Ernährung von Demenzpatienten mittels PEG sei im streitgegenständlichen Zeitraum in Fachkreisen intensiv diskutiert worden. Die im Gutachten bezeichneten Leitlinien/Empfehlungen aus dem Zeitraum bis 2010/2011 verhalten sich zu diesem Thema wie folgt:
36
(1) Auszug aus der „DGEM-Leitlinie Enterale Ernährung: Ethische und rechtliche Gesichtspunkte“ (Aktuel Ernaehr Med 2003; 28, Supplement 1: S36-41, U. Körner et al):
37
„Anwendung der Sondenernährung
38
Der Einsatz der Sondennahrungen erfolgt stets auf der Basis eines medizinisch begründeten Behandlungszieles. Eine Ernährungssonde darf nicht allein zum Zweck der Reduktion des Pflegeaufwandes gelegt werden.
……….
39
Bei unsicherer Indikation empfehlen wir den Therapieversuch. Beim Eintreten von Komplikationen oder bei Ausbleiben des gewünschten Therapieerfolges ist von dem Therapieversuch Abstand zu nehmen.
40
Das Fortbestehen der Indikation für eine Sondenernährung muss in regelmäßigen Abständen überprüft werden. Der Arzt muss in Situationen, in denen die Indikation (bei Komplikationen, im Sterbeprozess … ) nicht mehr gegeben ist, bereit sein, die Entscheidung für eine Behandlungsalternative einschließlich Behandlungsabbruch zu treffen und muss dies den Entscheidungsberechtigten auch nachvollziehbar vermitteln.
41
Der Anspruch an die Sorgfalt und Begründung von Entscheidungen über die Anwendung einer Ernährung über eine Sonde ist besonders in solchen Fällen hoch, bei denen für einen Patienten (wie insbesondere einen Patienten im apallischen Syndrom) die Ernährungstherapie als einzige intensive kontinuierliche Maßnahme zur Lebenserhaltung erforderlich ist. Abgesehen davon, dass bei jedem Menschen einmal die Therapiebemühung an natürliche Grenzen stößt und einen Lebensgewinn für den Patienten nicht mehr ermöglicht, ist die Ernährung jedenfalls bei diesen Patienten indiziert und fortzusetzen, solange Möglichkeiten der Remission nicht ausgeschlossen sind.“
42
Umfang der Aufklärung
43
Die Aufklärung muss alternative Behandlungsmöglichkeiten (d.h. alternative Ernährungswege) einschließlich des Verzichts auf Sondenernährung und dessen Konsequenzen umfassen.
44
Einwilligungssubstitute
…….
45
In Eilfällen, in denen die Entscheidung des gesetzlichen Vertreters nicht oder nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann, ist der mutmaßliche Wille des Patienten maßgebend. Soweit keine anderen Anhaltspunkte erkennbar sind, gilt „in dubio pro vita“. Im Übrigen ist der mutmaßliche Patientenwille mit großer Sorgfalt zu ermitteln, insbesondere wenn es um die Beendigung einer Ernährungstherapie geht.
46
Medizinisch-ethische Bewertungsmaßstäbe
47
Die Lebensqualität als Entscheidungskriterium
…..
48
Bei schwersten Krankheitszuständen und im Sterben kann die Sicherung von Lebensqualität zum alleinigen Behandlungsziel werden und tritt die Sicherung der Lebensdauer und des Überlebens als therapeutisches Ziel zurück. …
49
Anhang 1
50
Kommentar zur aktuellen Rechtslage zur Frage einer richterlichen Entscheidung über das Einstellen künstlicher Ernährung beim Fehlen eindeutiger Belege für den mutmaßlichen Willen (vgl. s. Rothärmel 2001)
…..
51
Bis zu einer höchstrichterlichen oder parlamentarischen Entscheidung des Streites der Fachgerichte um die richterliche Genehmigungspflicht wird man aufgrund der heterogenen Rechtsprechung zur Einschaltung des Vormundschaftsgerichts raten müssen, wenn die Einstellung künstlicher Ernährung beim noch nicht sterbenden Patienten erwogen wird und wenn dessen mutmaßlicher Wille auch nach gründlicher Bemühung nicht zu erfahren ist. Dementsprechend lauten auch die Richtlinien der Bundesärztekammer.“
52
(2) Auszug aus der „Leitlinie Enterale Ernährung der DGEM und DGG: Trink- und Sondennahrung in der Geriatrie und geriatrisch-neurologischen Rehabilitation“ (Aktuel Ernaehr Med 2004; 29: 198-225, D. Volker et al):
53
Zusammenfassung
……
54
Nicht indiziert ist Sondenernährung dagegen in finalen Krankheitsstadien einschließlich finalen Stadien der Demenz sowie zur Pflegeerleichterung oder Zeitersparnis. Unabhängig von der Indikation muss die Entscheidung für oder gegen Sondenernährung immer individuell unter Berücksichtigung des (mutmaßlichen) Patientenwillens, vorhandener Komorbiditäten, des Krankheitsgrades und der Prognose getroffen werden.“
55
2.6. Ist bei Patienten mit Demenz eine enterale Ernährung indiziert?
…
56
Obwohl Auswirkungen einer Ernährungstherapie auf die Überlebenszeit und funktionelle Parameter bisher nicht adäquat untersucht sind, werden orale Supplemente bei Demenzkranken in frühen und mittleren Krankheitsstadien empfohlen. Die Entscheidung für Sondenernährung bei Patienten mit fortgeschrittener Demenz bleibt eine Einzelfallentscheidung. Für final demente Patienten wird Sondenernährung nicht empfohlen.
….
57
Die Datenlage lässt es nicht zu, eine Sondenernährung für fortgeschrittene Demenzstadien zu empfehlen. Vor diesem Hintergrund bleibt jede Entscheidung zur PEG bei Patienten mit fortgeschrittener Demenz und erkennbarem Risiko für Mangelernährung eine Einzelfallentscheidung (IV).
58
Für final Demenzkranke (irreversibel, immobil, kommunikationsunfähig, vollständig pflegeabhängig, mangelnde körperliche Reserven) wird eine Sondenernährung nicht empfohlen (IV).“
59
[Anmerkung: Der Sachverständige Prof. Dr. Sch. weist im Gutachten v. 20.01.2016, S. 15 darauf hin, „IV“ klassifiziere den niedrigsten wissenschaftlichen Evidenzgrad]
60
(3) Aus „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“ (Deutsches Ärzteblatt 2004; Heft 19: A 1298-9)“
61
„II. Verhalten bei Patienten mit infauster Prognose
62
Bei Patienten, die sich zwar noch nicht im Sterben befinden, aber nach ärztlicher Erkenntnis aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit sterben werden, weil die Krankheit weit fortgeschritten ist, kann eine Änderung des Behandlungszieles indiziert sein, wenn lebenserhaltende Maßnahmen Leiden nur verlängern würden und die Änderung des Therapieziels dem Willen des Patienten entspricht. An die Stelle von Lebensverlängerung und Lebenserhaltung treten dann palliativ-medizinische Versorgung einschließlich pflegerischer Maßnahmen.
….
63
Lässt sich der mutmaßliche Wille des Patienten nicht anhand der genannten Kriterien ermitteln, so soll der Arzt für den Patienten die ärztlich indizierten Maßnahmen ergreifen und sich in Zweifelsfällen für Lebenserhaltung entscheiden. Dies gilt auch bei einem apallischen Syndrom.“
64
(4) Nach Inkrafttreten des Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes aktualisierte Fassung der „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“ (Deutsches Ärzteblatt 2011; Heft 7 v. 18. Februar 2011: A 346-8):
……
65
II. Verhalten bei Patienten mit infauster Prognose
66
Bei Patienten, die sich zwar noch nicht im Sterben befinden, aber nach ärztlicher Erkenntnis aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit sterben werden, ist eine Änderung des Behandlungsziels geboten, wenn lebenserhaltende Maßnahmen Leiden nur verlängern würden oder die Änderung des Behandlungsziels dem Willen des Patienten entspricht. An die Stelle von Lebensverlängerung und Lebenserhaltung tritt dann die palliativmedizinische Versorgung einschließlich pflegerischer Maßnahmen.“
67
III. Behandlung bei schwerster zerebraler Schädigung
68
Patienten mit schwersten zerebralen Schädigungen und kognitiven Funktionsstörungen haben, wie alle Patienten, ein Recht auf Behandlung, Pflege und Zuwendung. Art und Ausmaß ihrer Behandlung sind gemäß der medizinischen Indikation vom Arzt zu verantworten; eine anhaltende Bewusstseinsbeeinträchtigung allein rechtfertigt nicht den Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen. Soweit bei diesen Patienten eine Situation eintritt, wie unter I. und II beschrieben, gelten die dort dargelegten Grundsätze.“
69
(5) „Empfehlungen der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis“ (Deutsches Ärzteblatt 2007; Heft 13: A 891-6):
70
„Die Grundsätze der Bundesärztekammer enthalten wesentliche Aussagen zur ärztlichen Sterbebegleitung. Die vorliegenden Empfehlungen knüpfen daran an; …..
71
Sehr hilfreich kann es sein, das Ziel ärztlichen und pflegerischen Handelns jeweils zu überprüfen. Der Arzt hat zu hinterfragen, ob im konkreten Fall noch eine medizinische Indikation für eine bestimmte Therapie vorliegt. Wenn eine Behandlung nicht medizinisch indiziert ist, stellt sich die Frage nicht, ob der Patient mit dem Abbruch einverstanden wäre. An die Stelle von Lebensverlängerung und Lebenserhaltung treten dann palliativ-medizinische Versorgung und pflegerische Maßnahmen.“
72
(6) Weitere „Empfehlungen der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis“ (Deutsches Ärzteblatt 2010; Heft 18: A 877-):
….
73
„Behandlungswünsche sind immer an die ärztliche Indikation gebunden. Ärztlicherseits besteht keine Verpflichtung, den Behandlungswünschen Folge zu leisten, wenn keine Indikation für eine Behandlung (mehr) besteht….
….
74
Konfliktsituationen
75
b) Der Patientenvertreter oder die Angehörigen des Patienten verlangen die Durchführung oder Weiterführung einer medizinisch nicht (mehr) indizierten Maßnahme. Besteht keine medizinische Indikation zur Einleitung oder Weiterführung einer Maßnahme, so darf diese nicht (mehr) durchgeführt werden. Die Übermittlung der Information über eine fehlende medizinische Indikation für lebensverlängernde Maßnahmen und die damit verbundene Therapiezieländerung hin zu palliativen Zielen stellt für Patienten und deren Angehörige meist eine extrem belastende Situation dar, die vom aufklärenden Arzt hohe kommunikative Kompetenzen verlangt. ….. Weder der Patient noch seine Vertreter oder seine Angehörigen können verlangen, dass der Arzt eine medizinisch nicht indizierte Maßnahme durchführt. Ein Gesprächsangebot sollte immer bestehen bleiben….“.
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(7) „Leitfaden des Bayerischen Landespflegeausschusses Dezember 2008: Künstliche Ernährung und Flüssigkeitsversorgung“, S. 28:
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„Regelmäßige Überprüfung der Indikation
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Eine einmal begonnene Sondenernährung bedeutet nicht zwangsläufig deren Durchführung bis zum Lebensende. In regelmäßigen Abständen ist zu überprüfen, ob die Notwendigkeit der Sondenernährung noch besteht.
…..
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Übersteigt die Belastung in Folge der Sondenernährung die möglichen Vorteile (z.B. im Sinne einer verbesserten Lebensqualität) für die Patientin oder den Patienten, sollte sie eingestellt werden.“
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1.2.2. Die Sachverständigen schlussfolgern daraus, dass eine medizinische Indikation für die Fortsetzung der Sondenernährung jedenfalls seit 2010 „möglicherweise“ nicht mehr vorgelegen habe. Die Unsicherheit in Bezug auf die Indikationsstellung wird maßgeblich damit begründet, dass der Wille des Patienten nicht zu ermitteln gewesen sei und es (äußerungsfähige) Patienten gebe, die bei vergleichbarem Leiden mit allen Mitteln am Leben erhalten werden wollten. Eine infauste Prognose habe bis September 2011 nicht bestanden, weil es keine Hinweise gegeben habe, dass der an keiner lebensverkürzenden internistischen Krankheit leidende Patient in absehbarer Zeit verstorben wäre (Gutachten S. 22, mündliche Anhörung v. 28.11.2016, S. 4). Betont wird die Notwendigkeit einer gemeinsamen Entscheidungsfindung aller Beteiligter (Gutachten, S. 20 ff).
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1.2.3. Ob der Einschätzung der Sachverständigen uneingeschränkt vor dem Hintergrund gefolgt werden kann, dass
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(1) die zitierten Leitlinien / Empfehlungen durchaus zwischen der medizinischen Indikation einerseits und dem zu beachtenden tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen andererseits differenzieren,
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(2) die – nicht indizierte – Anlage einer PEG im Stadium finaler Demenz (siehe oben, insbesondere Leitlinien „Enterale Ernährung“) medizinisch eigentlich nicht anders bewertet werden kann als die Einstellung der Ernährung über eine bereits vorhandene Sonde in diesem Krankheitsstadium,
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(3) eine infauste Prognose (übliche Definition: der Zustand des Patienten ermöglicht keine Heilung mehr und mit dem Tod ist zu rechnen) von den Sachverständigen allein deshalb verneint wird, weil der Patient ausschließlich aufgrund der künstlichen Ernährung noch auf unbestimmte Zeit am Leben erhalten werden konnte, und
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(4) das Gutachten eine fundierte Auseinandersetzung mit den abweichenden Feststellungen des Privatgutachters Dr. med. T. zur Frage der Indikation (vgl. Anlage K2) partiell vermissen lässt, kann dahinstehen. Denn jedenfalls bleibt festzuhalten, dass die einschlägigen Leitlinien / Empfehlungen übereinstimmend die Beendigung der künstlichen Ernährung in dem weit fortgeschrittenen und irreversiblen Krankheitsstadium, in dem sich der Patient befand, nicht verbieten, sondern eher die Entscheidung für einen Behandlungsabbruch nahelegen, wobei die Leitlinien „Enterale Ernährung“ hier am deutlichsten sind, die recht vage gehaltenen Empfehlungen der Bundesärztekammer – insbesondere die überarbeitete Fassung aus dem Jahr 2007 – grundsätzlich aber auch in diese Richtung weisen. Der Beklagte hat es unterlassen, dies dem Betreuer, der auch nicht anderweitig, etwa von den Ärzten im Klinikum N. h, darüber informiert worden war, zu kommunizieren. In diesem Zusammenhang wäre von dem Beklagten auch noch einmal klarzustellen gewesen, dass
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(1) sich die Situation des Betreuten von der etwa eines Wachkomapatienten mit apallischem Syndrom wesentlich dadurch unterschied, dass vorliegend jegliche „Möglichkeit der Remission“ (vgl. „DGEM-Leitlinie Enterale Ernährung: Ethische und rechtliche Gesichtspunkte“, aaO) ausgeschlossen war,
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(2) das bei Anlage der Sonde im Jahr 2006 maßgeblich verfolgte Ziel der Verhinderung von Aspirationspneumonien nicht erreicht worden war, sondern diese Komplikation trotzdem mehrfach aufgetreten war, und mit weiteren Komplikationen gerechnet werden musste,
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(3) der Grundsatz „in dubio pro vita“ nach den einschlägigen ärztlichen Leitlinien (vgl. z.B. „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“, aaO) nur dann eingreift, wenn eine Maßnahme medizinisch indiziert ist, aber insbesondere wegen Eilbedürftigkeit die Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters nicht oder nicht rechtzeitig eingeholt werden kann,
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(4) ärztlicherseits keine Verpflichtung besteht, Behandlungswünschen bei fehlender medizinischer Indikation Folge zu leisten (vgl. „Empfehlungen der Bundesärztekammer und der zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer“ aus den Jahren 2007 und 2010, aaO), und
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(5) die Einstellung der Sondenernährung und Umstellung der Behandlung auf eine rein palliative Versorgung erwogen werden sollte, wenn die aus der Fortführung resultierenden gesundheitlichen Belastungen für den Patienten die möglichen Vorteile (insbesondere eine verbesserte Lebensqualität) übersteigen (vgl. „Leitfaden des Bayerischen Landespflegeausschusses“, aaO), was vorliegend in Anbetracht des desaströsen Zustands des bereits jahrelang bettlägerigen Patienten – mit Dekubiti, zunehmendem Rigor, regelmäßigem Fieber, Schmerzen, Atembeschwerden, viermaligen Lungenentzündungen, Gallenblasenentzündung, vollkommener Immobilität, Kommunikationsunfähigkeit, Inkontinenz etc. – nahe lag.
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Eine solche Diskussion hat zwischen dem Beklagten und dem Betreuer unstreitig nicht stattgefunden.
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2. Die Beweisaufnahme durch den Senat hat nicht eindeutig ergeben, welche Entscheidung nach § 1901a BGB der Zeuge M. als Betreuer des Patienten im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung durch den Beklagten getroffen hätte.
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2.1. Der Zeuge gab an, eine Frau V., die den Patienten bis zu dessen Ableben regelmäßig im Pflegeheim besucht habe und mit der er in Kontakt gestanden sei, habe ihm berichtet, der Patient habe ihr früher, als er noch sprechen konnte, gesagt, „ich will alt werden“. Weiter könne er sich an eine Begebenheit erinnern, als er im Heim gemeinsam mit Frau V. am Bett des völlig verkrampften Patienten gewesen sei. Auf ihre Ansprache „Herr S., sie wollen doch so alt werden“, habe sich dieser spürbar entspannt und sogar die Augen geöffnet. Während eines Krankenhausaufenthalts habe ihm ein dort tätiger Arzt gesagt, man könne den Patienten nicht verhungern lassen. Wenn ihm der Beklagte nahegelegt hätte, die Sondenernährung zu beenden, hätte er sich mit anderen Ärzten, dem Betreuungsgericht und auf eine entsprechende Aufforderung des Gerichts auch mit dem Kläger als Sohn des Betreuten verständigt. Er habe ja den mutmaßlichen Willen des Betreuten beachten müssen. Für ihn sei der Wille des Patienten darauf gerichtet gewesen, am Leben erhalten zu werden. Das habe er aus der früheren Äußerung des Patienten gegenüber Frau V. geschlossen, er wolle möglichst alt werden, aus der geschilderten Reaktion des Patienten auf die Ansprache von Frau V., und daraus, dass der Patient auf Zuwendung von Frau V. immer noch reagiert habe. Er sei allerdings nicht der Überzeugung, dass ein Betreuter um jeden Preis und in allen Fällen am Leben erhalten werden müsse. Am Ende eines Entscheidungsprozesses unter Einbeziehung weiterer Ärzte und des Betreuungsgerichts hätte auch die Beendigung einer Sondenernährung stehen können. Auf jeden Fall hätte er sich vor einer solchen Entscheidung medizinisch und rechtlich beraten lassen.
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2.2. Hätte sich der Betreuer, wie von ihm angegeben, im Fall des Aufwerfens der Frage einer Beendigung der Sondenernährung durch den Beklagten an das Betreuungsgericht gewendet, kann davon ausgegangen werden, dass das Gericht dem Betreuer aufgegeben hätte, zur Feststellung des mutmaßlichen Patientenwillens eine Äußerung des Klägers nach § 1901b Abs. 2 BGB einzuholen. Wie der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Senat noch einmal glaubhaft dargelegt hat, hätte er sich in Anbetracht des „schrecklichen Zustandes“ seines Vaters gegen die Fortführung der künstlichen Ernährung ausgesprochen, wobei er zur Ermittlung eines mutmaßlichen Willens des Betreuten selbst nichts hätte beitragen können. Möglicherweise hätte das Betreuungsgericht von Amts wegen noch weitere Erkundigungen eingezogen, etwa in Form einer Befragung des Pflegepersonals. So kann der Umstand, ob ein mit PEG-Sonde ernährter Patient auf natürlichem Wege angebotene Nahrung zurückweist oder sie zumindest aufzunehmen versucht, durchaus ein Indiz für seinen nach § 1901a Abs 2 BGB zu ermittelnden Willen sein. Mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit kann weiter angenommen werden, dass das Betreuungsgericht den Zeugen M. darauf hingewiesen hätte, dass die von ihm gesehenen Anhaltspunkte für einen mutmaßlichen Lebenswillen des Patienten trotz seines desolaten Zustands (frühere Aussage „ich will alt werden“ sowie eine vermeintliche Entspannungsreaktion auf Ansprache der Frau Vogel) im Rahmen einer Gesamtbewertung nach § 1901a Abs. 2 BGB nicht hinreichend tragfähig sind. Entsprechend ist auch zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits unstreitig, dass sich ein mutmaßlicher Wille des Patienten bezüglich des Einsatzes lebenserhaltender Maßnahmen, insbesondere durch künstliche Ernährung, nicht feststellen ließ.
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2.3. Vor diesem Hintergrund wäre eine Entscheidung des Zeugen M. zugunsten einer Fortsetzung der Sondenernährung nach Einschaltung des Betreuungsgerichts und weiterer Ärzte nicht von vornherein determiniert gewesen, vielmehr hätten die dort gewonnenen Informationen seine Einschätzung, die Ernährung durch Sonde müsse aufrechterhalten werden, in Frage stellen können. Das Pendel hätte nach eigener Aussage des Zeugen also auch – ggf. nach Einholung einer Genehmigung des Betreuungsgerichts nach § 1904 BGB im Fall eines Dissenses zwischen Arzt und Betreuer (vgl. z.B. BGH, Beschl. v. 08.02.2017 – XII ZB 604/15, juris-Rn. 28 ff; Palandt/Götz, BGB 77. Aufl. § 1901a Rn. 8) – zugunsten einer Einstellung der künstlichen Ernährung mit der Folge des alsbaldigen Todes des Patienten, der nach den Feststellungen der Sachverständigen dann frühestens Mitte / Ende Januar 2010 eingetreten wäre, ausschlagen können.
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2.4. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Beklagten angeführten Grundsatz „in dubio pro vita“. Lässt sich der mutmaßliche Wille des Betreuten nicht feststellen, gilt für den Betreuer die allgemeine Regel des § 1901 Abs. 2 BGB, sodass das (subjektive) „Wohl des Betreuten“ Maßstab seines Handelns ist. Was dem Wohl – Definition Duden: der Zustand, in dem sich jemand in seinen persönlichen Verhältnissen wohlfühlt – eines schwerkranken und nicht mehr äußerungsfähigen Patienten am Ende seines Lebens entspricht, hängt von allgemeinen Wertvorstellungen ab, die wiederum von medizinischen Wertungen beeinflusst werden (vgl. BGH, Beschl. v. 17.03.2003 – XII ZB 2/03, juris-Rn. 46). In der Gesetzesbegründung zu § 1901a Abs. 2 BGB (BT-Drucks. 16/8442 S. 16) heißt es: „Kann ein auf die Durchführung, die Nichteinleitung oder die Beendigung einer ärztlichen Maßnahme gerichteter Wille des Betreuten auch nach Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnisse nicht festgestellt werden, gebietet es das hohe Rechtsgut auf Leben, entsprechend dem Wohl des Betreuten zu entscheiden und dabei dem Schutz des Lebens Vorrang einzuräumen.“ (zitiert auch von BGH, Beschl. v. 06.07.2016 – XII ZB 61/16, juris-Rn. 37) Allerdings beziehen sich diese Ausführungen auf nach § 1901a BGB indizierte ärztliche Maßnahmen bzw. Eingriffe. Entsprechend formulieren die „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“ 2004 (s.o.): „Lässt sich der mutmaßliche Wille des Patienten nicht anhand der genannten Kriterien ermitteln, so soll der Arzt für den Patienten die ärztlich indizierten Maßnahmen ergreifen und sich in Zweifelsfällen für Lebenserhaltung entscheiden. Vorliegend war jedoch schon die medizinische Indikation für die Sondenernährung sehr zweifelhaft, weshalb auch der Grundsatz „Im Zweifel für das Leben“, ebenso wie bei offensichtlich fehlender Indikation oder Kontraindikation, nicht eingreifen kann (wie hier Weigl, MittBayNot 2017, 346, 353; a.A. Huber, GesR 2017, 613, 618 – Anmerkung zum Urteil der Vorinstanz -; wohl auch Kutzer, MedR 2010, 531, 533) und weder die Entscheidung des Betreuers noch ggf. des Betreuungsgerichts im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens präjudiziert hätte.
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3. Der Kläger hat im gesamten Rechtsstreit das – weitgehend unstreitige – Verhalten des Beklagten als behandlungsfehlerhaft und pflichtwidrig gerügt. Bereits im Schriftsatz vom 11.09.2014 wurde ein Verstoß des Beklagten gegen § 1901b BGB geltend gemacht, und dazu weiter ausgeführt im (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 01.12.2016. Auf die Unwirksamkeit der von dem Betreuer des Patienten erteilten Einwilligung in die Fortführung der PEG-Sondenernährung wegen mangelhafter Aufklärung durch den Beklagten hat sich der Kläger in der ersten Instanz allerdings nicht ausdrücklich berufen. Das Landgericht hat sich in Ziffer 2.4. der Entscheidungsgründe dennoch auch mit der Frage eines Aufklärungsmangels befasst. Im zweiten Rechtszug hat der Kläger im Schriftsatz vom 16.08.2017 auf Nachfrage erklärt, dass er seine Ansprüche hilfsweise auch auf fehlende Aufklärung stützt. Der Senat ordnet einen Verstoß des behandelnden Arztes gegen § 1901b Abs. 1 BGB jedenfalls bei unsicherer bzw. zweifelhafter Indikationslage nach den herkömmlichen Kategorien des Arzthaftungsrechts abweichend von der Auffassung des Landgerichts nicht als Behandlungsfehler und auch nicht als Problem der therapeutischen Aufklärung bzw. Sicherungsaufklärung (seit dem 26.02.2013: § 630c Abs. 2 BGB) ein, sondern als Verletzung der Pflicht zur Eingriffsaufklärung als Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung des Betreuers in die Fortsetzung der lebenserhaltenden Behandlung. Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung klägerischen Vorbringens in der Berufungsinstanz liegen insoweit nicht vor, weil es sich schon nicht um ein neues Angriffsmittel im Sinn der §§ 531 Abs. 2, 146 ZPO handelt, sondern um die rechtliche Bewertung eines bereits in erster Instanz in den Rechtsstreit eingeführten Sachverhalts.
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4. Die Folge der Nichtaufklärbarkeit der Frage, ob sich der Betreuer bei gehöriger Information durch den Beklagten für oder gegen die Fortsetzung der Sondenernährung entschieden hätte und der Patient dann möglicherweise bereits im Januar 2010 verstorben wäre, trifft den Beklagten. Grundsätzlich trägt zwar der Gläubiger die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden (vgl. Palandt/Grüneberg aaO § 280 Rn. 38 mwN). Nach allgemeinen Grundsätzen des Arzthaftungsrechts muss jedoch der Behandelnde beweisen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. z.B. Urt. v. 22.01.1980 – VI ZR 263/78, juris-Rn. 20; seit dem 26.02.2013: § 630h Abs. 2 BGB). Der Kläger hat einen Entscheidungskonflikt plausibel dargelegt, wobei er sogar der Auffassung ist, dass der Betreuer nur eine einzige vertretbare Entscheidungsmöglichkeit gehabt hätte, nämlich für die Einstellung der künstlichen Ernährung. Von einer hypothetischen Einwilligung – im vorliegenden Fall: des Betreuers – konnte sich der Senat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht überzeugen, wie vorstehend ausgeführt. Die vom Landgericht erörterte Frage, ob die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. dazu Palandt/Grüneberg aaO Rn. 39) in dieser Konstellation eingreift oder wegen „Höchstpersönlichkeit“ der Entscheidung des Betreuers außen vor zu bleiben hat, kann offenbleiben.
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5. Der Beklagte hat den ihm obliegenden Entlastungsbeweis (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, nicht geführt.
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5.1. Der Beklagte kann sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum (vgl. BGH, Urt. v. 07.11.2006 – VI ZR 206/05, juris-Rn. 8; im Strafrecht: § 17 Satz 1 StGB) berufen, weil die für den vorliegenden Fall relevante Rechtsfrage jedenfalls mit Einführung der Erörterungspflicht über die medizinisch indizierte Maßnahme zwischen Arzt und Betreuer des Patienten in § 1901b Abs. 1 BGB geklärt war. Die §§ 1901a und b BGB wurden nach jahrelanger intensiver Diskussion in juristischen wie ärztlichen Fachkreisen über die Bindungswirkung und Reichweite von Patientenverfügungen (vgl. z.B. BGH, Beschl. v. 17.03.2003 – XII ZB 2/03, BGHZ 154, 205; v. 08.06.2005 – XII ZR 177/03, BGHZ 163, 195) durch das am 01.09.2009 in Kraft getretene 2. BtÄndG vom 29.07.2009 (BGBl. I S. 2286) eingefügt. Sofern nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs v. 17. März 2003 (aaO, juris-Rn. 42) und 08. Juni 2005 (aaO, juris-Rn. 9 ff) noch Unsicherheiten bestanden haben mögen, unter welchen Voraussetzungen ein Behandlungsabbruch bei schwerstkranken Patienten grundsätzlich zulässig war – ob erst bei „Eintritt in eine mutmaßlich unmittelbar zum Tod führende Phase der Grunderkrankung“ oder bereits dann, wenn die Grunderkrankung einen „irreversibel tödlichen Verlauf“ angenommen hatte, wurde durch § 1901a Abs. 3 BGB auch klargestellt (vgl. BGH, Beschl. v. 17.09.2014 aaO, juris-Rn. 22), dass es auf Art und Stadium der Erkrankung für die von dem Betreuer unter Einbeziehung des Arztes zu treffende Entscheidung nicht ankommt. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst eingeräumt, sich nicht im Detail mit der Gesetzeslage und der diesbezüglichen Diskussion in der Ärzteschaft beschäftigt zu haben. Dies wäre indes für ihn als Allgemeinmediziner, der nach eigenen Angaben regelmäßig Patienten behandelt hat, die unter Betreuung standen und in Pflegeheimen untergebracht waren, geboten und zumutbar gewesen.
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5.2. In diesem Zusammenhang entlastet es den Beklagten auch nicht, dass das OLG Naumburg in einer Entscheidung vom 22.08.2013 (1 U 118/11, BeckRS 2013, 22072, unter Ziffer 4b) im Fall eines hoffnungslosen Wachkomapatienten bei Fehlen einer Patientenverfügung, nicht feststellbarem Patientenwillen und fehlendem Konsens mit den Angehörigen über einen Behandlungsabbruch auf eine Verpflichtung der behandelnden Krankenhausärzte erkannt hat, den Patienten nach Auftreten einer Komplikation intensivmedizinisch weiterzubehandeln. Denn zum Einen ging es hier um einen Sachverhalt aus dem Jahr 2004, mithin vor Inkrafttreten der §§ 1901 a ff BGB. Zum Anderen hat der Beklagte, wie vorstehend ausgeführt, die nötige Erörterung über das Für und Wider einer Fortsetzung der künstlichen Ernährung oder des Abbruchs der lebenserhaltenden Maßnahme mit dem Betreuer gar nicht erst vorgenommen, sodass dieser auch keinen „informed consent“ in die Behandlung erteilen konnte.
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5.3. Der Beklagte kann sich gegen den Vorwurf einer fahrlässig ungenügenden Erörterung der Situation des Patienten und der für ihn medizinisch indizierten Maßnahme mit dem Betreuer nach § 1901b Abs. 1 BGB nicht erfolgreich damit verteidigen, dass in ärztlichen Leitlinien und Literatur eine klare Handlungsanweisung gefehlt habe, ab welchem Zeitpunkt eine Sondenernährung nicht mehr fortgeführt werden solle. Denn auch wenn die einschlägigen Richtlinien dem Arzt insoweit einen Ermessensspielraum eröffnet haben, bedeutet das keine Entbindung von der Pflicht des Behandelnden zur Aufklärung des Patienten – bzw. hier: seines Betreuers – , vielmehr erforderte die vorliegende Situation mit zweifelhafter Indikationslage gerade eine besonders gründliche Erörterung.
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5.4. Weiter durfte der Beklagte nicht wegen seiner persönlichen Einstellung in Fragen der passiven Sterbehilfe, die bei nicht feststellbarem Patientenwillen eine Beendigung der künstlichen Ernährung mit der Folge des Todeseintritts nicht zuließe (vgl. Anhörung v. 24.08.2017, Protokoll S. 3), dem Betreuer die erforderlichen Informationen vorenthalten und sich dessen Behandlungswünschen in Bezug auf den Patienten diskussionslos unterordnen. Der Beklagte hätte sich unter Berufung auf seine ethische Auffassung zwar gänzlich aus der Behandlung des Patienten zurückziehen können, das hat er aber nicht getan.
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5.5. Schließlich kann sich der Beklagte seiner Verantwortung als Hausarzt nicht damit entziehen, dass Fachärzte in der Klinik, in die er den Patienten bei Komplikationen mehrfach hatte einweisen lassen, nicht von sich aus eine Beendigung der Sondenernährung zur Diskussion gestellt hatten. Die Sachverständigen haben zwar ausgeführt, dass ein Hausarzt grundsätzlich davon ausgehen könne, dass beteiligte spezialisierte Fachkollegen ihrer Behandlungspflicht gerecht würden und sie die fachgebietliche Verantwortung übernähmen. Der Hausarzt müsse sich auf die Beurteilungen der Spezialisten verlassen (Gutachten v. 20.01.2016, S. 13 und 22). Der Patient befand sich von Anfang 2010 bis zu seinem Tod am 19.10.2011 allerdings nur zweimal für jeweils kürzere Zeiträume in stationärer Behandlung im Klinikum N. (28.05.2010 – 18.06.2010 und vom 08.10.2011 bis zum Versterben), wobei es nachvollziehbar ist, dass sich die dortigen (Fach-)Ärzte weniger mit der Gesamtsituation des Patienten befasst haben als mit der punktuellen Behandlung der jeweiligen Komplikation bzw. akuten Erkrankung. Nach allgemeinen Grundsätzen des Schuldrechts entlastet es einen Schädiger nicht, dass verschiedene Beteiligte gemeinschaftlich oder unabhängig voneinander denselben Schaden verursacht haben. Die Problematik der PEG-Sondenernährung final demenzkranker Patienten fällt schließlich auch nicht exklusiv in das Spezialgebiet eines Neurologen, Geriatrers oder eines anderen Facharztes, vielmehr sind insoweit gerade Allgemeinmediziner und Internisten angesprochen, die in der hausärztlichen Versorgung von Patienten speziell in Alten- und Pflegeheimen tätig sind.
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6. Die aus der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Beklagten – möglicherweise – resultierende Lebens- und gleichzeitig Leidensverlängerung des Patienten stellt nach Auffassung des Senats grundsätzlich einen nach den §§ 249 ff BGB ersatzfähigen Schaden dar.
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6.1. Soweit ersichtlich, gibt es zu dieser Problematik bisher im Inland keine Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat allerdings im sog. „Röteln“-Fall (BGH, Urt. v. 18.01.1983 – VI ZR 114/81, BGHZ 86, 240), in dem ein Arzt die Gefahr einer Schädigung des Fötus infolge Röteln-Erkrankung der Mutter während der Frühschwangerschaft schuldhaft nicht erkannt hatte, einen eigenen Schadensersatzanspruch des mit schwersten Schädigungen geborenen Kindes, das nach dem Vortrag der Eltern bei pflichtgemäßem Verhalten des Arztes abgetrieben worden wäre, aus dem Rechtsgrund des „wrongful life“ abgelehnt. Der BGH hat die Entscheidung maßgeblich damit begründet, dass die deliktischen Verhaltensnormen auf Integritätsschutz ausgerichtet seien, nicht aber dazu dienten, die Geburt einer Leibesfrucht deshalb zu verhindern, weil das Kind voraussichtlich mit Gebrechen behaftet sein würde, die sein Leben als „unwert“ erscheinen ließen. Das menschliche Leben sei ein absolut erhaltenswertes, höchstrangiges Rechtsgut; keinem Dritten stehe darüber ein Werturteil zu. Deshalb dürfe auch die Pflicht, das Leben eines Erkrankten oder schwer Verletzten zu erhalten, nicht von dem Urteil über den Wert des erhaltbaren Lebenszustandes abhängig gemacht werden. Nur bei der Frage, inwieweit nur noch einzelne Lebensfunktionen durch künstliche Maßnahmen ohne Hoffnung auf Besserung aufrecht zu erhalten seien, könne dieser Grundsatz eine gewisse Grenze finden. Weiter entziehe es sich einer allgemeinverbindlichen Beurteilung, ob Leben mit schweren Behinderungen gegenüber der Alternative des Nichtlebens überhaupt im Rechtssinne einen Schaden oder aber eine immer noch günstigere Lage darstelle. Der Mensch habe grundsätzlich sein Leben so hinzunehmen, wie es von der Natur gestaltet sei, und habe keinen Anspruch auf seine Verhütung oder Vernichtung durch andere. Hier fange ein Bereich an, in dem eine rechtliche Regelung der Verantwortung für weitgehend schicksalhafte und naturbedingte Verläufe nicht mehr sinnvoll und tragbar sei. Das Kind könne auf den Abbruch dieses schicksalhaften Verlaufs keinen Anspruch haben.
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Die für die Verneinung eines kindlichen Schadensersatzanspruchs wegen „wrongful life“ maßgeblichen Erwägungen kommen in der vorliegenden Fallkonstellation im Wesentlichen nicht zum Tragen. Zunächst einmal geht es nicht darum, das Leben eines schwerkranken Patienten als „unwert“ zu qualifizieren, sondern um die Frage, ob die Fortsetzung der Sondenernährung oder nicht eher das Zulassen des Sterbens seinem Wohl besser dient. Der Bundesgerichtshof plädiert in der Entscheidung selbst nicht für eine absolute Pflicht zur Lebenserhaltung in Situationen, in denen durch künstliche Maßnahmen lediglich einzelne körperliche Funktionen ohne Aussicht auf Besserung aufrechterhalten werden können. Soweit die Begründung auf den natürlichen und schicksalhaften Verlauf der Dinge abstellt – mit anderen Worten: das Schicksal bzw. die Natur habe es gewollt, dass die werdende Mutter an Röteln erkrankt und ihr Fötus dadurch geschädigt wird, was die Rechtsordnung hinzunehmen habe -, liegt der Fall hier gänzlich anders. Denn die Zuführung von Nährstoffen über eine PEG-Sonde bei einem Patienten, der infolge schwerer und irreversibler zerebraler Schäden auf natürlichem Wege trotz Hilfeleistung keine Nahrung mehr zu sich nehmen kann, ist gerade ein widernatürlicher Eingriff in den normalen Verlauf des Lebens, zu dem auch das Sterben gehört.
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6.2. Es verbleibt allerdings das grundsätzliche Problem, ob das (Weiter-) Leben, wenn auch unter schweren gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Leiden, gegenüber dem Tod bzw. der Nichtexistenz einen Schaden im Rechtssinn darstellen kann. Der Senat bejaht dies im vorliegenden Fall. Wenn nach Beweislastregeln zu unterstellen ist, dass der Betreuer den Patienten hätte sterben lassen, weil der Tod für ihn eine Erlösung gewesen wäre, muss das auch schadensrechtlich so gesehen werden. Es würde zudem einen Wertungswiderspruch darstellen, wenn man einerseits die Beibehaltung einer Magensonde und die mit ihrer Hilfe durchgeführte, lebenserhaltende künstliche Ernährung als fortdauernden einwilligungsbedürftigen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten ansieht (BGH, Beschl. v. 17.03.2003 aaO, juris-Rn. 31; v. 08.06.2005 aaO, juris-Rn. 9), und anderseits diesem Sachverhalt eine schadensbegründende Qualität von vornherein abspräche.
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6.3. Der Senat schließt sich einer in der Literatur vertretenen Auffassung, die einen Schadensersatzanspruch wegen nicht gerechtfertigter Lebensverlängerung nur im Fall eindeutig unvertretbaren ärztlichen Handelns in Betracht ziehen will (vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht 7. Aufl. Rn. 986), nicht an. Für eine Haftungsbeschränkung auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Verschulden des Arztes sind keine triftigen Gründe ersichtlich. Vor dem Hintergrund, dass vorliegend ein vertraglicher Schadensersatzanspruch im Raum steht, erscheint auch eine Übertragung der Rechtsprechungsgrundsätze zur schuldhaften Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht angebracht, wonach ein Anspruch auf eine Geldentschädigung nur bei schwerwiegenden Eingriffen besteht, deren Folgen nicht auf andere Weise befriedigend aufgefangen werden können (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – VI ZR 211/12, juris-Rn. 38). Ein ersatzfähiger Schaden des Patienten wird unter normativen Gesichtspunkten weiter nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch typischerweise in den Nachlass fällt und erst von den Erben geltend gemacht wird. In Fällen, in denen die schädigende Handlung den Tod des Geschädigten zur Folge hat, ist dies die Regel (vgl. jetzt auch Gesetz zur Einführung eines Anspruchs auf Hinterbliebenengeld, BGBl. 2017 I Nr. 48, S. 2421). Schließlich wird ein Schadensersatzanspruch gegen den Arzt (oder Betreuer) wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen die aus §§ 1901a und b BGB erwachsenden Pflichten nicht dadurch ausgeschlossen, dass Angehörigen des Patienten grundsätzlich die Möglichkeit offensteht, nach § 1904 BGB das Betreuungsgericht anzurufen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 17.09.2014 – XII ZB 202/13, juris-Rn. 18 aE mit Verweis auf BT-Drucks. 16/8442 S. 19).
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7. Der Kläger muss sich auf den ererbten Schadensersatzanspruch des Patienten kein Mitverschulden des Betreuers anrechnen lassen. Nach §§ 254 Abs. 2 Satz 3, 278 BGB ist bei Vorliegen vertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien dem Geschädigten das Mitverschulden seiner gesetzlichen Vertreter und Erfüllungsgehilfen bereits beim haftungsbegründenden Vorgang anzurechnen, soweit er sich ihrer zur Wahrnehmung seiner Interessen im Schuldverhältnis bedient hat (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2008 – VII ZR 206/06, juris-Rn. 31). Der Betreuer ist innerhalb seines Aufgabenkreises gesetzlicher Vertreter des Betreuten (vgl. Palandt/Grüneberg aaO § 278 Rn. 5; Palandt/Götz aaO § 1902 Rn. 2). Hier erscheint allerdings schon zweifelhaft, ob der Patient im Rahmen des Behandlungsvertrages mit dem Beklagten überhaupt (noch) Obliegenheiten hatte (vgl grundsätzlich zu Patientenobliegenheiten Palandt/Weidenkaff aaO § 630c Rn. 2). Letztendlich kann dies offenbleiben, denn zur Überzeugung des Senats hätte sich jedenfalls an dem Verlauf für den Patienten nichts geändert, wenn der Zeuge M. von sich aus im Gespräch mit dem Beklagten die Frage aufgeworfen hätte, ob die Fortsetzung der künstlichen Ernährung tatsächlich noch medizinisch indiziert war, oder ob es nicht doch eher ratsam wäre, die Behandlung auf ein rein palliative Versorgung unter Beendigung der Sondenernährung umzustellen. Nach dem persönlichen Eindruck und den Angaben des Beklagten im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem Senat besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass der Beklagte dem Betreuer auf eine entsprechende Frage nicht die vorstehend unter Ziffer 1.2.3 aufgeführten Informationen gegeben, sondern ihn lediglich mit den Worten „Wir können Herrn S. doch nicht verhungern und verdursten lassen“ oder einer ähnlichen Bemerkung verbeschieden hätte. Mehr als die Erkundigung bei dem Beklagten schuldete der Zeuge M. auch in seiner Stellung als Berufsbetreuer und Rechtsanwalt nicht, vielmehr durfte er sich als medizinischer Laie auf die ärztliche Beurteilung durch den Beklagten verlassen.
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Die Anrechnung eines eigenen Mitverschuldens des Klägers auf den ererbten Anspruch kommt von vornherein nicht in Betracht, weil der Kläger weder gesetzlicher Vertreter noch Erfüllungsgehilfe seines Vaters im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten war.
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8. Bei einem vertraglichen Schadensersatzanspruch umfasst die Ersatzpflicht des Schädigers für eine Körper- oder Gesundheitsverletzung dann nach § 253 Abs. 2 BGB ein Schmerzensgeld, wenn der Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht dies gebietet (vgl. BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, juris-Rn. 12). Dies ist für die Pflicht des behandelnden Arztes aus § 1901b Abs. 1 BGB zur Erörterung der für den Patienten medizinisch indizierten Maßnahmen, die regelmäßig die Grundlage weitreichender Entscheidungen des Betreuers bildet, zu bejahen. Der Schmerzensgeldanspruch ist, im Gegensatz zu einem Anspruch auf Geldentschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2014 – VI ZR 246/12, BGHZ 201, 45, juris-Rn. 8), nach der Streichung des § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB aF auch uneingeschränkt vererblich.
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Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist zunächst zu beachten, dass bereits die Verletzung des Integritätsinteresses des Patienten, dem ohne wirksame Einwilligung über einen längeren Zeitraum mittels einer Magensonde Nahrung verabreicht wurde, für sich betrachtet ein Schmerzensgeld rechtfertigt. Hier kommt erschwerend hinzu, dass der bettlägerige und inkontinente Patient über einen Zeitraum von ca. 21 Monaten bis zum Eintritt des Todes massive gesundheitliche Beeinträchtigungen (insbesondere Dekubiti, Krämpfe, Fieber, Schmerzen, Atembeschwerden, Pneumonien, Gallenblasenentzündung) durchleiden musste, auch wenn seine Wahrnehmungsfähigkeit infolge des fortgeschrittenen zerebralen Abbaus – möglicherweise stark – eingeschränkt gewesen sein mag. Der Beklagte hat zwar weder die weitgehende Zerstörung der Persönlichkeit des Patienten als Folge der degenerativen Gehirnerkrankung noch die beschriebenen gesundheitlichen Komplikationen zu vertreten. Er ist aber mitverantwortlich dafür, dass der Patient in diesem Zustand weiter gelebt hat und leben musste. Das rechtfertigt es, mit Blick auf die verfassungsrechtliche Wertentscheidung in Art. 1 GG und in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung in Fällen schwerer Geburtsschäden (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.1992 – VI ZR 201/91, juris-Rn. 28 ff) auf ein über eine bloß symbolhafte Entschädigung hinausgehendes Schmerzensgeld zu erkennen, dessen Höhe jedenfalls nicht in erster Linie davon abhängt, in welchem Ausmaß der Patient die Beeinträchtigungen tatsächlich empfunden hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände erachtet der Senat im vorliegenden Fall deshalb ein Schmerzensgeld in Höhe von 40.000,- € als angemessen.
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9. Ein Anspruch auf Ersatz materiellen Schadens besteht demgegenüber nicht. Ist – wie hier – Naturalrestitution (§ 249 BGB) nicht möglich, ist nach § 251 BGB die Differenz zwischen dem Wert des Vermögens, wie es sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert zu ersetzen (vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2010 – IX ZR 104/08, juris-Rn. 29). Vorliegend ist somit das Vermögen des Patienten zum Zeitpunkt des hypothetischen Versterbens im Januar 2010 mit seinem Vermögen am Todestag zu vergleichen. Der Kläger hat auf entsprechenden Hinweis des Senats vorgetragen, nach der Abrechnung des Betreuers habe sich das Barvermögen des Patienten von 94.281,- € am 01.01.2010 auf 84.409,- € am 19.10.2011 vermindert. Der Patient war jedoch unstreitig auch Eigentümer eines Hausgrundstücks in München, von dem der Beklagte behauptet hat, dass es im maßgeblichen Zeitraum zwischen 2010 und 2012 erheblich an Wert gewonnen habe. Es ist gerichtsbekannt, dass die Preise für Bestands-Wohnimmobilien im Raum München in dieser Zeitspanne im Durchschnitt erheblich gestiegen sind, nämlich um ca. 10 % p.a. Vor diesem Hintergrund hätte es dem Kläger oblegen, konkret vorzutragen, aus welchen Gründen die von ihm ererbte Immobilie im genannten Zeitraum an der allgemeinen Wertentwicklung nicht teilgenommen hat. Er hat aber lediglich Verspätung des Sachvortrags des Beklagten eingewendet. Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung des neuen Verteidigungsmittels liegen indes nicht vor, weil es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Landgericht für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Nach allem hat der Kläger eine Minderung des Vermögens seines Vaters infolge der Pflichtverletzung des Beklagten nicht hinreichend dargelegt.
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10. Der Kläger kann aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB keine Erstattung nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Anwaltskosten (aus einem Geschäftswert von 40.000,- €) verlangen. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war zwar wegen der schwierigen Sach- und Rechtslage erforderlich und zweckmäßig. Der Beklagte hat jedoch bestritten, dass der Kläger das Honorar für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten bezahlt hat, wozu sich der Kläger nicht weiter eingelassen hat. Die Umdeutung des Zahlungsantrags in einen Freistellungsantrag ist nicht möglich. Die von dem Beklagten in diesem Zusammenhang weiter aufgeworfenen Fragen, ob der Kläger überhaupt einen Auftrag zur außergerichtlichen Rechtsverfolgung erteilt hat, und ob bejahendenfalls eine Kostenerstattung unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht wegen Sinnlosigkeit eines solchen Mandats ausgeschlossen wäre, können offenbleiben.
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11. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch aus §§ 823 ff BGB würde aus den vorstehend unter Ziffer 8. bis 10. genannten Gründen jedenfalls nicht weiter reichen als der vertragliche Anspruch, sodass die Klage in Bezug auf die überschießend geltend gemachten Schadensersatzforderungen abzuweisen war.
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12. Der Kläger hat schließlich Anspruch auf Prozesszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB aus dem zugesprochenen Betrag.
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13. Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt, weil der Kläger die bis zum 31.12.2014 laufende Verjährung (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) durch Klageerhebung am 21.03.2014 rechtzeitig gehemmt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Unabhängig davon, ob die Pflichtverletzung des Beklagten rechtlich als Behandlungsfehler und / oder als Verstoß gegen eine Aufklärungspflicht zu bewerten ist, ist der Streitgegenstand der Klage von Beginn an unverändert geblieben.
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II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für beide Parteien aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
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III. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor. Der Rechtsstreit wirft die Frage von grundsätzlicher Bedeutung auf, ob das Weiterleben eines Patienten, der bei pflichtgemäßem Verhalten des Arztes früher verstorben wäre, einen ersatzfähigen Schaden in der Person des Patienten darstellen kann.
