OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.05.2018 – 6 U 46/17
1.
Ergänzende Angaben auf der Arzneimittelverpackung, die nach § 10 I 5 AMG zulässig sind, dürfen keinen werblichen Überschuss aufweisen; darüber hinaus dürfen sie – auch wenn auf sie die Vorschriften des HWG nicht anwendbar sind – weder irreführend sein noch über das zugelassene Anwendungsgebiet hinausgehen („off label“-Werbung).
2.
Die Aussage „löst festsitzenden Schleim“ ist von dem zugelassenen Anwendungsgebiet „Erkältungskrankheiten der Atemwege mit zähflüssigem Schleim“ gedeckt.
3.
Ein werblicher Überschuss im Sinne von Ziffer 1. liegt etwa vor, wenn es zusätzlich zu der Angabe des Verwendungszwecks heißt, das Mittel sei „wirksam“, oder wenn ein Hinweis auf die „unbeschwertere“ Atmung erfolgt.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
I.
Auf die Berufung des Klägers wird Ziff. I des Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 02.02.2017 teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
1.)
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „X Kapseln Y & Z“ zu werben:
a)
„Löst den festsitzenden Schleim“,
wenn auf der Umverpackung der differentialdiagnostische Hinweis „Wenn Sie sich nach drei Tagen nicht besser fühlen, bei Atemnot, bei Fieber oder eitrigem oder blutigem Auswurf, wenden Sie sich an ihren Arzt“ fehlt.
b)
„Lindern Erkältungsbeschwerden wirksam“,
c)
„A X Kapseln befreien Nase und obere Atemwege wirksam von festsitzendem Schleim“,
d)
„Durch die antibakterielle und entzündungshemmende Wirkung werden Krankheitsbeschwerden wirksam bekämpft und die Entzündungen der Atemwege gelindert“,
e)
„Nase und Atemwege werden dadurch wirksam befreit“,
f)
„Die Atmung ist wieder unbeschwerter möglich“, sofern dies jeweils geschieht wie im Anlagenkonvolut K 1 wiedergegeben.
II.
Die Berufung des Klägers im Übrigen sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 5/11 und die Beklagte 6/11.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziff. I 1.) des Tenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € sowie hinsichtlich Ziff. I 2.) sowie der Kosten in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 30.000 € bzw. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Werbeaussagen der Beklagten im Zusammenhang mit dem von ihr vertriebenen Präparat „A X Kapseln Y & Z“. Der Kläger greift eine Mehrzahl von Aussagen unter den Gesichtspunkten § 3 HWG, § 3a HWG und § 10 I 5 AMG an.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 02.02.2017, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gem. § 540 I ZPO Bezug genommen wird, der Klage hinsichtlich der Klageanträge 4), 6) und 8) stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Hiergegen richten sich die Berufungen des Klägers und der Beklagten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 02. Februar 2017, soweit es zum Nachteil des Klägers erkannt hat, abzuändern und die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es weiterhin zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „X Kapseln Y & Z“ zu werben:
1) „Löst festsitzenden Schleim“
2) „Befreien Nase und Atemwege“
3) „Nimmt das Druckgefühl im Kopf“ sofern dies jeweils geschieht wie im Anlagenkonvolut K 1 wiedergegeben.
hilfsweise
wie im Antrag dargestellt zu werben ohne den Hinweis auf der Umverpackung gemäß Anlagenkonvolut K 1 „Wenn sie sich nach drei Tagen nicht besser fühlen, bei Atemnot, bei Fieber oder eitrigem oder blutigem Auswurf, wenden Sie sich an Ihren Arzt.“
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zu ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.02.2017 (2-03 O 49/16) dahingehend abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der in der Berufung angefallene Hilfsantrag zu den vom Landgericht mit dem Hauptantrag untersagten Aussagen in der Fassung des heute gestellten Hilfsantrages zur eigenen Berufung des Klägers weiterverfolgt wird.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich nur teilweise als begründet; die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
1.) Der Kläger ist prozessführungsbefugt im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG.
Zwar wurde die Prozessführungsbefugnis von der Beklagten in der zweiten Instanz nicht mehr bestritten. Der Senat hat diese gleichwohl von Amts wegen zu überprüfen. Es bestehen allerdings keine Zweifel, dass die Voraussetzungen des § 8 III Nr. 2 UWG erfüllt sind. Insbesondere verfügt der Kläger über ausreichend Mitglieder, die auf demselben Markt tätig sind wie die Beklagte. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auf den bundesweiten Arzneimittelmarkt abzustellen ist und die Mitglieder Pfizer Consumer Healthcare GmbH, Dr. Kade Pharma GmbH, Hexal AG, Wick Pharma, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG bekannte Unternehmen der Pharmabranche sind. Es handelt sich sogar um unmittelbare Wettbewerber der Beklagten im Bereich der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente. Damit sind Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt (BGH GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung) nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2007, 610 Rnr. 18 – Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 [BGH 01.03.2007 – I ZR 51/04] Rnr. 15 – Krankenhauswerbung).
2.) In den Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (BGH GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser). Ein zu feingliedriger Streitgegenstandsbegriff, der sich streng an dem vorgetragenen Lebenssachverhalt orientiert und bereits jede Variante – wie beispielsweise jede auch nur geringfügig abweichende, durch ein und dieselbe Werbeaussage bewirkte Fehleinschätzung der Verbraucher – einem neuen Streitgegenstand zuordnet, entspräche nicht der gebotenen natürlichen Betrachtungsweise und würde darüber hinaus zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen; daher kann das Gericht auswählen, auf welchen Aspekt es eine Verurteilung stützt. Allerdings gebietet nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. GRUR-RR 2013, 302 – Zählrate) und des Bundesgerichtshofes (GRUR 2018, 431, 432 [BGH 11.10.2017 – I ZR 78/16], Rnr. 16 – Tiegelgröße) auch in diesen Fällen die Dispositionsmaxime, dass das Gericht das Verbot der konkreten Verletzungsform nur auf diejenigen Beanstandungen stützen darf, auf die sich der Kläger oder Antragsteller zur Begründung seines Unterlassungsbegehrens berufen hat. All diese Beanstandungen gelangen dann auch in die Berufung (vgl. BGH GRUR 2017, 295 – Entertain), so dass der Senat umfassend prüfen kann und insoweit – bei mehreren Beanstandungen (wie hier) – auch die „Wahlfreiheit“ hat.
3.) Die vom Kläger geltend gemachten Tatbestände des § 10 I AMG und §§ 3,3a HWG verhalten sich wie folgt zueinander: Da alle angegriffenen Werbeaussagen der Beklagten sich auf der Umverpackung des Produkts befinden, gilt grundsätzlich die Spezialregelung des § 10 I AMG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 990 – Metoprolol) stellen sowohl Pflichtangaben nach Art. 10 I AMG als auch Angaben, die nach § 10 I 5 AMG zulässig sind, keine Werbung dar. §§ 3, 3a HWG sind daher auf solche Angaben originär nicht anwendbar. Allerdings sind die Anforderungen an zulässige ergänzende Angaben im Sinne von § 10 I 5 AMG sehr streng. Angaben mit werblichem Überschuss sind davon per se nicht gedeckt und daher auf der Umverpackung schon deshalb nicht erlaubt. Selbst wenn diese Angaben keinen werblichen Überschuss aufweisen, sind sie nur zulässig, wenn sie für die gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind. Daran fehlt es jedenfalls, wenn sie vom zugelassenen Anwendungsgebiet nicht gedeckt sind (so schon BGH GRUR 2008, 1014 [BGH 13.03.2008 – I ZR 95/05], Rnr. 29 – Amlopidin) und damit erst recht, wenn sie irreführend sind. Hinzu kommt, dass bei nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten wie dem Vorliegenden zu den stets zulässigen Pflichtangaben auch die Angaben zum Verwendungszweck (§ 10 I 1 Nr. 14 AMG) gehören. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass etwa jegliche Angaben, die irgendetwas mit dem Verwendungszweck zu tun haben, als Pflichtangaben steht zulässig sind. Von § 10 I Nr. 14 AMG sind nur solche Angaben zum Verwendungszweck gedeckt, die – wie auch ergänzende Angaben nach § 10 I 5 AMG – keinen Werbecharakter haben. Alles andere ließe sich mit der gesetzlichen Systematik nicht vereinbaren. Das Verhältnis der Pflichtangaben zum Verwendungszweck schließlich ist differenziert zu sehen. Einerseits kann der Verwendungszweck auch anders als durch den Wortlaut des zugelassenen Anwendungsgebietes wiedergegeben werden. Andererseits muss sich die werbende Angabe grundsätzlich innerhalb des zugelassenen Anwendungsbereichs bewegen und darf nicht „Off-Label“ werben.
4.) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Aussagen wie folgt rechtlich zu würdigen (Nummerierung in Form der Klageanträge):
a) Antrag 1:
Die Aussage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt angreifbar. Sie enthält keinen werblichen Überschuss, sondern beschränkt sich auf die sachliche Darstellung der Wirkungsweise.
Es liegt auch keine Off-Label-Werbung im Sinne von § 3a S. 2 HWG vor. Maßgeblich für die Ermittlung der Reichweite der Zulassung ist der nach § 25 AMG erteilte Zulassungsbescheid der zuständigen Behörde. Die Fachinformation nach § 11a AMG, die im Entwurf dem Zulassungsantrag beizufügen ist (§ 22 Absatz VII AMG), ist bei der Auslegung der Zulassung allenfalls ergänzend heranzuziehen (BGH GRUR 2009, 418 [BGH 11.09.2008 – I ZR 58/06], Rnr. 24 – Fußpilz). Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass eine Zulassung besteht für „Erkältungskrankheiten der Atemwege mit zähflüssigem Schleim“.
Auf der Verpackung muss indes nicht zwingend der im Zulassungsbescheid gewählte Fachbegriff verwendet werden; es darf vielmehr auch ein umgangssprachlicher Begriff gewählt werden, soweit er nicht weiter reicht. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Schleim, der festsitzt, ist für den angesprochenen Verkehr auf seine Weise auch zähflüssig, nur eben besonders zähflüssig. Er wird deshalb nicht zu einer Art Festkörper. Vielmehr ist die krankheitsauslösende Wirkung bzw. der pathologische Zustand darin begründet, dass die fehlende „Viskosität“ eine Abführung des Schleims verhindert oder erschwert. Der Wirkstoff soll zu einer Verflüssigung des Schleimes führen; ob dieser festsitzt oder zähflüssig ist, ist daher nur ein gradueller Unterschied. Anlage B 3 zeigt, dass in einem an den allgemeinen Verkehr adressierten Artikel der „Zeitschrift1“ die Begriffe auch synonym verwendet werden. Dies sieht der Senat als Indiz für die Bestimmung der Verkehrsanschauung an. Schließlich muss berücksichtigt werden, dass in Anbetracht der Zielgruppe der Informationen nach § 10 AMG (Verbraucher) – im Gegensatz zur Zielgruppe der Fachinformation nach § 11a AMG (Fachkreise) – umgangssprachliche Formulierungen erlaubt sind. Der Senat, der zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört und dies daher aus eigener Anschauung beurteilen kann, teilt dieses Verkehrsverständnis. Der Verkehr wird die feinsinnige Unterscheidung zwischen festsitzendem und zähflüssigem Schleim nicht treffen; er wird schlicht darunter leiden, dass der Schleim aufgrund der fehlenden Viskosität nicht abtransportiert wird und Beschwerden auslöst.
Soweit der BGH in der Entscheidung „Fusspilz“ (GRUR 2009, 418, 420 [BGH 11.09.2008 – I ZR 58/06], Rnr. 23 f.) zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses ausgeführt hat:
„Bei der Auswertung der Fachliteratur ist allerdings zu beachten, dass es sowohl hinsichtlich der Auslegung der Zulassungsbescheide als auch bei der Feststellung, wie der Begriff „Fußpilz“ in der beanstandeten Werbung der Beklagten verstanden wird, um die Bezeichnung der Indikation eines Arzneimittels geht. Hier erwarten Fachkreise, dass die betreffenden Begriffe mit einer gewissen Genauigkeit verwendet werden und nicht etwa auf einen auch in der fachlichen Diskussion üblich gewordenen ungenauen Sprachgebrauch zurückgegriffen wird.“, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die dortige Werbung richtete sich nämlich ausschließlich an Fachkreise, während hier ausschließlich der allgemeine Verkehr angesprochen wird.
b) Antrag 2:
Auch die in Antrag 2 wiedergegebene Aussage verstößt nicht gegen § 10 I 5 AMG.
Die Angabe sichert den Gebrauch des Mittels und ist damit für die gesundheitliche Aufklärung des Patienten wichtig. Betracht man die konkrete Verletzungsform in ihrer Gesamtheit und löst die Äußerung nicht aus ihrem Kontext, so ist deutlich, dass die „Befreiung“ der Nase und Atemwege die Folge der Lösung des festsitzenden Schleims ist; letzteres stellt indes das Anwendungsgebiet dar. Unmittelbar über der Aussage wird nämlich dargelegt, dass der festlösende Schleim gelöst wird. Das Landgericht weist daher zu Recht darauf hin, dass die Befreiung der Nase und Atemwege nach dem Verkehrsverständnis erkennbar die Folge des Abtransportes des Schleims ist. Damit stellt dies eine Information über den Krankheitsverlauf und die Gesundung dar, die mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang steht und für die gesundheitliche Aufklärung wichtig ist. Aus den gleichen Gründen liegt auch keine Off-Label-Werbung vor.
c) Antrag 3:
Auch im Hinblick auf die in Antrag 3 widergegebene Aussage werden bei Betrachtung des Gesamtzusammenhangs der Äußerung die Grenzen des § 10 I 5 AMG eingehalten. Wenn zähflüssiger Schleim abtransportiert wird, verringert dies das Druckgefühl im Kopf, der durch die Verstopfung der Nebenhöhlen verursacht wird. Soweit der Kläger darauf hinweist, längst nicht alle Erkältungskrankheiten mit zähflüssigem Schleim führten auch zu Nebenhöhlenbeschwerden und damit zu Druckgefühl im Kopf, ist dies unschädlich. Druckgefühl im Kopf ist für den kranken Patienten ein Symptom seiner Erkältungskrankheit, das durch die Verflüssigung des Schleims genommen werden kann. Der Verkehr wird auch keine Veranlassung haben zu glauben, das Mittel helfe gegen jedes Druckgefühl im Kopf oder etwa allgemein gegen Kopfschmerzen, so dass auch eine Irreführung ausscheidet. Aus der Gesamtaufmachung wird vielmehr für den Verkehr der Wirkungszusammenhang „Schleimlösung – Befreiung der Nase – Abbau des Druckgefühls“ deutlich erkennbar. Dass der Abbau des Druckgefühls von vorneherein auf ein durch Erkältungskrankheiten ausgelöstes Druckgefühl beschränkt ist, ergibt sich auch unmittelbar aus dem Hinweis auf der Verpackung, dass Erkältungsbeschwerden wirksam gelindert werden sollen, sowie der grafischen Gesamtaufmachung, die eindeutig auf Erkältungen abstellt. Damit fehlt es auch einem werblichen Überschuss sowie einer Off-Label-Werbung.
d) Anträge 4 – 7:
Soweit der Kläger in den Anträgen 4 – 7 die Aussagen jeweils wegen der Verwendung des Wortes „wirksam“ angreift, führt dies zur einer Unterlassungspflicht der Beklagten, da ein werblicher Überschusses vorliegt. Für eine sachliche Angabe des Verwendungszwecks ist die Verwendung des Wortes „wirksam“ nicht erforderlich, da sich eine grundsätzlich gegebene Wirksamkeit eines zugelassene Arzneimittels für den Verkehr von selbst versteht und der Verkehr den Zusatz „wirksam“ insoweit als anpreisenden Überschuss auffasst, dass eine besondere Wirksamkeit jenseits der üblichen, an individuelle körperliche Besonderheiten gekoppelte allgemeine Üblichkeiten besteht.
e) Antrag 8:
Im Hinblick auf die Aussage einer „unbeschwerteren“ Atmung ist das Landgericht zu Recht von einem werblichen Überschuss ausgegangen. Die Formulierung „unbeschwert“ enthält einen werbenden Unterton; das Wort vermittelt Lebensfreude und positive Stimmung.
5.) In der Folge steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus § 8 I, III Nr. 2 UWG zu.
Soweit die Beklagte in erster Instanz eine Aufbrauchsfrist von 8 Monaten beantragt hat, hat sie dies zwar in zweiter Instanz nicht wiederholt; als gesetzliche Einschränkung des Unterlassungsanspruchs wäre eine mögliche Aufbrauchsfrist jedoch vom Berufungsgericht auch ohne ausdrücklichen Antrag zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für eine Aufbrauchsfrist hat die Beklagte indes nicht vorgetragen. Diese setzt voraus, dass dem Schuldner durch ein sofortiges Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstünden und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung der Wettbewerbswidrigkeit nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (BGH GRUR 1990, 522, 528 [BGH 25.01.1990 – I ZR 19/87] – HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz). Die Beklagte hat hier lediglich in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erstmals eine Aufbrauchsfrist beantragt, ohne zu den tatsächlichen Voraussetzungen vorzutragen.
6.) Soweit der Kläger mit seinen Hauptanträgen keinen Erfolg hatte (Anträge 1 – 3), führt der Hilfsantrag insoweit teilweise zu einer Verurteilung der Beklagten.
a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei dem Hilfsantrag allerdings nicht um einen eigenen Streitgegenstand. Richtet sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform, also das konkret umschriebene (beanstandete) Verhalten, so ist darin der Lebenssachverhalt zu sehen, der den Streitgegenstand bestimmt (BGHZ 194, 314 Rn. 24 – Biomineralwasser). Dass der vorgetragene Lebenssachverhalt die Voraussetzungen nicht nur einer, sondern mehrerer Verbotsnormen erfüllt, ist unerheblich. Vielmehr umfasst der Streitgegenstand in diesem Fall alle Rechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht wurden (BGH GRUR 2012, 184 Rnr. 15 – Branchenbuch Berg; BGHZ 194, 314 Rnr. 24 – Biomineralwasser; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 12 Rnr. 2.23e).
b) In der Sache stellt das Weglassen des differentialdiagnostischen Hinweises einen Verstoß gegen § 10 I 5 AMG dar, soweit der Antrag zu 1.) betroffen ist.
Auf der Umverpackung muss das zugelassene Anwendungsgebiet nicht genannt werden; dies gilt auch für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, da die Pflichtangabe zum Verwendungszweck (§ 10 I 1 Nr. 14 AMG) auch anders erfolgen kann. Wenn das zugelassene Anwendungsgebiet allerdings genannt wird – sei es zur Erfüllung der Pflichtangabe nach § 10 I 1 Nr. 14 AMG, sei es als ergänzende Angabe nach § 10 I 5 AMG) -, muss der differentialdiagnostische Hinweis auch gegeben werden, da er zum zugelassenen Anwendungsgebiet dazugehört (BGH GRUR 2009, 990, 992 [BGH 05.02.2009 – I ZR 124/07], Rnr. 17, Metoprolol; OVG Berlin, Urteil vom 16.08.2001, 5 B 3.00; BeckRS 2001, 17834). Weitere Angaben sind nämlich nach § 10 I 3 AMG nur zulässig, soweit sie mit der Verwendung des Arzneimittels in Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung wichtig sind und den Angaben nach § 11 a AMG (Fachinformation) nicht widersprechen. Für die gesundheitliche Aufklärung wichtig können Angaben zum Anwendungsgebiet jedoch nur sein, wenn sie vollständig sind, d.h. wenn das Anwendungsgebiet so wiedergegeben wird, wie es im Zulassungsbescheid ausgewiesen ist. Das ist nicht der Fall, wenn der differentialdiagnostische Hinweis weggelassen wird, denn er ist nach dem maßgeblichen Inhalt des Zulassungsbescheides Bestandteil des zugelassenen Anwendungsgebiets. Im Übrigen ist der Hinweis für die gesundheitliche Aufklärung wichtig, weil er die Grenzen der Selbstmedikationsmöglichkeiten aufzeigt und der Verbraucher auf diese Information angewiesen ist, da er vor Erwerb des – freiverkäuflichen – Arzneimittels zumindest in aller Regel weder Arzt oder Apotheker zu möglichen Risiken befragen wird noch den Inhalt der Packungsbeilage
zur Kenntnis nehmen kann, ohne die Packung anzubrechen.
Soweit die Beklagte dem entgegen hält, dass die Metoprolol-Entscheidung zu einem verschreibungspflichtigen Arzneimittel ergangen ist, während das streitgegenständliche Präparat nicht verschreibungspflichtig ist, ändert dies nichts. Der Anwendungsbereich von § 10 AMG erfasst nämlich Fertigarzneimittel unabhängig davon, ob eine Verschreibungspflicht nach § 48 AMG besteht oder nicht.
Zu Recht weist die Beklagte allerdings darauf hin, die Pflicht zur differentialdiagnostischen Angabe bestehe nur, wenn die Beklagte das zugelassene Anwendungsgebiet auf der Verpackung auch angebe. Die Pflicht zur Angabe des vollständigen Anwendungsgebietes (einschließlich des differentialdiagnostischen Hinweises) kommt von vorneherein nur in Betracht, wenn der Hersteller sich entschließt, die für die Gebrauchsinformation vorgesehene Angabe der Anwendungsgebiete in die Kennzeichnung aufzunehmen. Dies ist hier nur bei Antrag 1.) der Fall, da nur dieser unmittelbar an das Anwendungsgebiet anknüpft. Zwar ist auch hier das Anwendungsgebiet nicht in dem Wortlaut des Zulassungsbescheides genannt. Der Zweck von § 10 I 5 AMG verlangt es indes auch in dem Fall, in dem das Anwendungsgebiet nicht wörtlich, sondern umformuliert, aber inhaltlich unverändert wiedergegeben wird, dass zum Schutze des Verbrauchers das Anwendungsgebiet vollständig und damit nicht ohne den differentialdiagnostischen Hinweis wiedergegeben wird.
Die Anträge 2.) und 3.) enthalten jedoch keine Angabe des zugelassenen Anwendungsgebietes, insoweit war der Hilfsantrag ohne Erfolg.
7.) Der Abmahnkostenersatzanspruch aus § 12 I 2 UWG besteht in voller Höhe, obwohl die Abmahnung des Klägers – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – teilweise unbegründet war. Die Kostenpauschale, die ein Verband nach einer Abmahnung geltend macht, ist auch in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH GRUR 2009, 413 Rnr. 31 – Erfokol-Kapseln; BGH GRUR 2010, 744 [BGH 10.12.2009 – I ZR 149/07] Rnr. 51 – Sondernewsletter; Senat, WRP 1991, 326 [OLG Frankfurt am Main 13.12.1990 – 6 U 39/89]). Sie richtet sich nämlich nach den Kosten des Verbands, fällt daher auch bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung in voller Höhe an und ist deshalb in voller Höhe zu erstatten.
8.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I ZPO und folgt dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen. Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seinem Hauptantrag hinsichtlich fünf der acht Anträge erfolgreich war. Hinsichtlich des Hilfsantrages war er nur hinsichtlich einer der drei Anträge 1 – 3 erfolgreich. Dies führt zu einem Obsiegen des Klägers zu 6/11.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt.
