AG Hamburg, Urteil vom 24. Oktober 2014 – 36a C 459/13
1. Ein Mobilfunkunternehmen kann eine außerordentliche Kündigung nicht stillschweigend dadurch erklären, dass in einer gewöhnlich aussehenden Monatsabrechnung ein Rechnungsposten aufgeführt ist, der den Schadensersatzbetrag für die ursprünglich vereinbarte restliche Vertragslaufzeit darstellt.(Rn.30)
2. Die Sperrung der SIM-Karte könnte allenfalls dann als stillschweigende Erklärung einer außerordentlichen Kündigung anzusehen sein, wenn sie dem Vertragspartner bekannt wird (hier nicht der Fall, da die SIM-Karte vereinbarungsgemäß von einer anderen Person genutzt wurde).(Rn.36)
3. Besteht demnach der vertragliche Erfüllungsanspruch fort, kann der Kunde des Mobilfunkunternehmens dem nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten, wenn die Sperre gemäß § 45 TKG berechtigt war.(Rn.38)
4. Der Erfüllungsanspruch besteht aber nicht für die gesamte restliche Vertragslaufzeit, sondern lediglich für drei weitere Monate nach der Sperre. Spätestens nach Ablauf von drei Monaten nach der Sperre muss der Mobilfunkanbieter den Vertrag aufgrund Zahlungsverzugs fristlos kündigen, will er nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. Es verstößt gegen § 242 BGB, sich im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses für mehr als drei Monate auf ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht zu berufen, jedoch wegen der ausbleibenden eigenen außerordentlichen Kündigung, für die ein Grund gegeben ist, bis zum Ende der Vertragslaufzeit auf Erfüllung des Zahlungsanspruchs durch die Gegenseite zu bestehen. Vielmehr gebietet es in einer solchen Situation die gegenüber dem Vertragspartner bestehende Rücksichtnahmepflicht, vom Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen, so dass der Erfüllungsanspruch auf Zahlung entfällt und Sekundäransprüche geltend gemacht werden können.(Rn.39)
5. Die Höhe des gemäß § 287 ZPO als Mindestschaden zu schätzenden Schadensersatzbetrags beträgt hier mangels hinreichenden Vortrags für einen höheren Schaden lediglich 10% des monatlich vereinbarten Entgelts in einem Flatrate-Tarif.(Rn.42)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.248,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2011 abzüglich jeweils am 13.08.2013, 11.09.2013, 11.10.2013, 12.11.2013, 11.12.2013 sowie am 10.01.2014 gezahlter 25,00 € zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 150,00 € erledigt ist.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten um Zahlungspflichten aus einem Mobilfunkvertrag.
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Die Klägerin betreibt in Deutschland ein Mobilfunknetz.
3
Am 12.04.2011 erteilte der Beklagte der Klägerin den Auftrag, eine SIM-Karte auszugeben, mit der es möglich ist, die Mobilfunkleistungen der Beklagten zu nutzen. Dabei waren der Tarif „SuperFlat Internet Allnet“ sowie eine Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten vorgesehen. Als Bankverbindung, von welcher die Entgelte abzubuchen sein sollten, wurde diejenige von Frau Y. eingetragen und eine Einzugsermächtigung für dieses Konto erteilt. Frau Y. unterzeichnete diese als „Kontoinhaberin“, wohingegen der Beklagte das Dokument als „Auftraggeber“ unterzeichnete. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage K1 zur Akte gereichte Auftragsdokument verwiesen. Ebenso wird verwiesen auf die als Anlage K2 zu den Akten gereichten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, auf welche der Vertrag gemäß Anlage K1 verweist.
4
Die Klägerin nahm den Antrag an und gab eine Rufnummer und die SIM-Karte frei. Die SIM-Karte ging an Frau Y., welche die Leistungen der Beklagten nutzte. Der Beklagte hingegen wollte dies nicht und konnte es mangels bei ihm vorhandener SIM-Karte auch nicht. Er hatte die SIM-Karte des hier in Rede stehenden Vertrages nie in Händen. Der monatliche Basispreis belief sich auf 119,95 € brutto.
5
In der Zeit von Mai bis Oktober 2011 erteilte die Klägerin die als Anlagenkonvolut K3 eingereichten sechs Monatsrechnungen, welche auf Seite 3 der Anspruchsbegründung detailliert nach Datum und Rechnungsbetrag aufgelistet sind. Auf diese Aufstellung wird verwiesen. Insgesamt ergibt sich daraus ein Rechnungsbetrag in Höhe von 720,49 €.
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Auf diese Rechnungen erfolgten keine Einwendungen, aber zunächst auch keine Zahlungen.
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Mit Schreiben vom 10.06.2011 und vom 22.07.2011 mahnte die Klägerin den Beklagten, wobei dieser den Zugang des zweiten Schreibens bestreitet. Diese Schreiben sind als Anlagenkonvolut K6 zur Akte gereicht, auf dieses wird verwiesen.
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Am 02.11.2011 sperrte die Klägerin die SIM-Karte.
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Sodann übersandte die Klägerin das als Anlage K4 überreichte Schreiben vom 11.11.2011 an den Beklagten, auf welches wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Dieses als „Rechnung“ überschriebene Dokument ging dem Beklagten zu und weist einen Betrag in Höhe von 1.692,12 € aus, welcher sich mit der bereits oben genannten Forderung auf insgesamt 2.412,61 € addiert. In der Rechnung gemäß Anlage K4 werden u.a. zwei Positionen „Schadensersatz für Basispreis“ geltend gemacht.
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Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche. Die Klägerin meint, in dem Schreiben gemäß Anlage K4 vom 11.11.2011 sei ihre konkludente fristlose Kündigung zum 02.11.2011 zu erblicken. Diese sei wegen Zahlungsverzugs auch berechtigt gewesen. Sie meint weiter, neben den Entgelten aus den Rechnungen gemäß Anlagenkonvolut K3 schulde der Beklagte auch Schadensersatz für die restliche Vertragslaufzeit, welchen sie in der Rechnung vom 11.11.2011 zutreffend beziffert habe. Der Schadensersatz in Gestalt von entgangenem Gewinn berechne sich aus dem monatlichen Basispreis in Höhe von 100,7983 € netto multipliziert mit 17 als der Monatszahl der ursprünglichen Restlaufzeit des Vertrags unter Berücksichtigung einer monatlichen Abzinsung in Höhe von 3%. Insgesamt belaufe sich der Schadensersatzbetrag daher auf 1.674,9024 €. Weil die Klägerin nach der Kündigung keine Rechnungen mehr an den Beklagten habe schicken müssen und daher Aufwendungen in Höhe von 1,00 € monatlich erspart habe, schreibt sie auf den genannten Schadensersatzbetrag 17,00 € gut.
11
Frau Y. leistete sodann Zahlungen in Höhe von insgesamt 375,00 € an die Klägerin, bevor diese einen Mahnbescheid beantragte. Diese Zahlungen verrechnete die Klägerin auf entstandene Kosten. Danach zahlte Frau Y. weitere 100,00 € an die Klägerin, bevor das Verfahren nach Widerspruch des Beklagten an das Streitgericht abgegeben wurde. Die Klägerin hat im streitigen Verfahren zunächst beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 2.412,61 € nebst Zinsen und Auskunftskosten abzüglich der weiteren gezahlten 100,00 € zu verurteilen. Im Laufe des streitigen Verfahrens zahlte Frau Y. insgesamt weitere 50,00 €. Die Klägerin hat daraufhin den Rechtsstreit teilweise in Höhe von insgesamt 150,00 € für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich dazu nicht geäußert.
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Die Klägerin beantragt zuletzt,
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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.412,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2011 sowie weitere 3,50 € Auskunftskosten zu zahlen, abzüglich jeweils am 13.08.2013, 11.09.2013, 11.10.2013, 12.11.2013, 11.12.2013 sowie am 10.01.2014 gezahlter 25,00 €.
14
Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
16
Er behauptet, er habe den Vertrag mit der Klägerin nur auf Wunsch von Frau Y. abgeschlossen, und auf diese habe der Vertrag auch nach zwei Monaten übertragen werden sollen. Dazu legt der Beklagte ein als „Auftrag zur Vertragsübernahme“ betiteltes Dokument als Anlage 2 zu seinem Schriftsatz vom 12.05.2014 vor, auf welches verwiesen wird. Dieses Dokument wurde bei selber Gelegenheit wie der „Auftrag“ gemäß Anlage K1 ausgefüllt und von dem Beklagten und Frau Y. unterzeichnet. Unstreitig hat eine Vertragsübernahme durch Frau Y. jedoch nicht stattgefunden. Der Beklagte trägt vor, er habe den Vertrag mit der Klägerin gekündigt. Er verstehe nicht, wie man nach einer Kündigung letztlich einen Anspruch in Höhe des vereinbarten monatlichen Basispreises geltend machen könne.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
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Die Klage ist zulässig. Das angerufene Gericht ist nach §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG und §§ 12, 13 ZPO sachlich und örtlich zuständig.
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In der einseitig gebliebenen teilweisen Erledigungserklärung ist eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Klagänderung dahingehend zu erblicken, dass die Klägerin nunmehr die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits insoweit – hier in Höhe von 150,00 € – begehrt. Ihr nach § 256 ZPO erforderliches Feststellungsinteresse ist angesichts der Frage nach den Prozesskosten zu bejahen.
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Die Klage ist jedoch nur hinsichtlich eines Teils des Zahlungsanspruchs und in Bezug auf den Feststellungsantrag begründet.
I.
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Die Klägerin kann zunächst vom Beklagten Zahlung in Höhe 805,03 € aus dem von den Parteien geschlossenen Telekommunikationsvertrag verlangen.
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Dies betrifft die in Rechnung gestellten, aber nicht bezahlten Kosten für die Netznutzung und Telefonverbindungen aus den Rechnungen gemäß Anlagenkonvolut K3 in Höhe von 720,49 € sowie den Basispreis aus der Rechnung gemäß Anlage K4 bis zur Sperrung der Karte am 02.11.2011 in Höhe von 84,54 €, somit insgesamt 805,03 €. Die Rechnungen selbst sind nicht angegriffen und daher als in der Höhe zutreffend anzusehen. Auf diese Forderung hatte Frau Y. bereits vor Einleitung des Mahnverfahrens insgesamt 375,00 € gezahlt, welche die Klägerin jedoch unstreitig mangels anderslautender Zahlungsbestimmung gemäß § 367 Abs. 1 BGB auf entstandene Kosten in dieser Höhe verrechnet hat, so dass diese Zahlungen die Hauptforderung nicht verringert haben.
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Da eine Vertragsübernahme durch Frau Y. – obwohl zumindest ausweislich Anlage 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 12.05.2014 wohl tatsächlich beabsichtigt – nicht zustande gekommen ist, haftet der Beklagte als Vertragspartner der Klägerin für die aufgelaufenen Telefonkosten. Er hat den Auftrag vom 12.04.2011 als „Auftraggeber“ unterzeichnet, er wird dort als „Privatkunde“ bezeichnet, und er hat letztlich auch nicht in Abrede gestellt, dass er den Vertrag abgeschlossen hat.
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Mit seiner Einwendung, er habe den Vertrag gekündigt, dringt der Beklagte demgegenüber nicht durch. Abgesehen davon, dass seinem Schreiben vom 20.06.2011 (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 12.05.2014) schon nicht zu entnehmen ist, dass er den Vertrag beenden wollte und somit gar keine Kündigungserklärung vorliegt, war der Vertrag für eine feste Laufzeit von 24 Monaten abgeschlossen und demnach während dieser Zeit nicht ordentlich kündbar. Eine Kündigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage – die Übertragung des Vertrags auf Frau Y. nach zwei Monaten – wäre zwar gemäß § 313 Abs. 1, Abs. 3 BGB prinzipiell denkbar, aber der Beklagte hat die von ihm behauptete Kündigung schon nicht hinreichend dargelegt, geschweige denn bewiesen. Wie gesagt ist seinem dazu in Bezug genommenen Schreiben vom 20.06.2011 keine Kündigungserklärung zu entnehmen.
II.
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Darüber hinaus ist die Klage auch insoweit begründet, als die Feststellung der Erledigung beantragt wird. Eine solche Feststellungsklage ist begründet, wenn die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war und sich im Laufe des Rechtsstreits erledigt hat, also unzulässig oder unbegründet geworden ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn auch insoweit bestand nach oben Gesagtem ein vertraglicher Zahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten. Dieser ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch die von Frau Y. geleisteten Ratenzahlungen in Höhe von insgesamt 150,00 € erloschen und die Klage daher insoweit unbegründet geworden.
III.
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Die als Schadensersatz verlangte Summe in Höhe von 1.674,9024 € steht der Klägerin jedoch nur zum Teil in Höhe von 443,51 € zu, und zwar teilweise in Höhe von 302,39 € als Erfüllungsanspruch aus dem Telekommunikationsvertrag und teilweise in Höhe von 141,12 € als Schadensersatzanspruch.
1.
27
Die Klägerin hat den Vertrag mit dem Beklagten nicht außerordentlich gekündigt. Ihr mag zwar aufgrund des Zahlungsverzugs ein außerordentliches Kündigungsrecht zugestanden haben. Entgegen ihrer Ansicht hat sie aber keine Kündigungserklärung abgegeben bzw. wäre eine solche jedenfalls nicht zugegangen.
28
Die Kündigung eines gegenseitigen Vertrages ist als Gestaltungsrecht eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss nicht als „Kündigung“ bezeichnet sein, jedoch muss sich aus der Erklärung – ggf. durch Auslegung – ergeben, dass der Erklärende den Vertrag beenden will. Dabei ist nach dem Grundsatz der Auslegung von Willenserklärungen von einem objektivierten Empfängerhorizont auszugehen, wobei nicht nur der reine Wortlaut zu betrachten, sondern auch auf Begleitumstände abzustellen ist, die für die Frage, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe seiner Erklärung gehabt hat, von Bedeutung sein können und die dem Erklärungsempfänger bekannt waren.
29
Nach diesen Maßstäben liegt in der Rechnung vom 11.11.2011 (Anlage K4) keine Kündigungserklärung. Die Klägerin bezeichnet das Dokument im Prozess zwar als „Abschlussrechnung“, jedoch findet sich dieser Begriff in Anlage K4 nicht. Das Dokument ist in Fettdruck lediglich als „Rechnung“ überschrieben. Angesichts dessen erwartet der Empfänger nicht, dass in diesem Schreiben eine Kündigungserklärung enthalten sein könnte. Das könnte möglicherweise anders zu beurteilen sein, wenn das Schreiben nicht als „Rechnung“, sondern als „Abschlussrechnung“ o.ä. überschrieben wäre. So liegt der Fall jedoch nicht, vielmehr gleicht das Schreiben vom 11.11.2011 äußerlich und auch inhaltlich weitgehend den zuvor monatlich übersandten Rechnungen gemäß Anlagenkonvolut K3. Es ergibt sich aus dem Dokument auch an keiner anderen Stelle ausdrücklich, dass der bestehende Mobilfunkvertrag mit diesem Schreiben beendet werden solle.
30
In Betracht käme daher allenfalls eine konkludente außerordentliche Kündigung. Eine solche ist zwar grundsätzlich möglich, hier aber nicht gegeben. Sie liegt weder in Gestalt der Rechnung vom 11.11.2011 gemäß Anlage K4 noch mit der Sperrung der SIM-Karte am 02.11.2011 vor.
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Abgesehen davon, dass es sich dem Gericht nicht erschließt, warum eines der größten in Deutschland tätigen Telekommunikationsunternehmen eine so weitreichende Erklärung wie eine fristlose Vertragskündigung nur stillschweigend und nicht ausdrücklich und zudem quasi versteckt in einer normal aussehenden Rechnung abgeben will und dies offenbar normal findet, ergibt die Auslegung der Rechnung gemäß Anlage K4 auch in Zusammenschau mit den zuvor an den Beklagten versendeten Mahnschreiben – unbeschadet der Frage, ob er diese alle erhalten hat – nicht, dass es sich dabei um eine außerordentliche Kündigung handeln soll. Der angebliche Beendigungszeitpunkt 02.11.2011 geht aus dem gesamten Dokument nicht hervor, im Gegenteil heißt es dort „Erfassungszeitraum vom 08.10.2011 bis 07.11.2011“. Dieser Zeitraum umfasst, genau wie bei den Rechnungen zuvor (Anlagenkonvolut K3), einen Monat. Die Rechnung gemäß Anlage K4 erscheint also auch insoweit als ganz normale Rechnung im Verlauf der Vertragsdurchführung.
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Allein aus dem Umstand, dass unter „Sonstiges“ Schadensersatzpositionen über 223,9348 € und über 1.674,9024 € genannt sind, folgt aus Sicht eines objektivierten Empfängers in Gestalt eines Verbrauchers nicht, dass nunmehr der Vertrag beendet sein soll. Das liegt schon daran, dass für diese Positionen überhaupt keine Begründung angegeben wird. Die Kostenpositionen sind nicht verständlich. Damit bleibt allein der Umstand, dass der monatliche Basispreis „anteilig“ für 26 Tage berechnet wurde, als Anhaltspunkt für eine Kündigungserklärung. Die Klägerin meint, dass sich der Beendigungszeitpunkt 02.11.2011 aus dem Dokument ergebe. Das tut er jedoch allenfalls mittelbar, wenn man in Betracht zieht, dass unter „Basispreis“ der folgende Klammerzusatz angebracht ist: „(anteilig 26 Tage)“. Insofern besteht zwar ein Unterschied zu den vorherigen monatlichen Rechnungen. Das reicht aber bei weitem nicht aus, um von einer Kündigungserklärung ausgehen zu können, zumal es sich dabei um einen Klammerzusatz handelt, den nicht jeder zur Kenntnis nimmt. Es besteht unter keinem Gesichtspunkt eine Verpflichtung des Rechnungsadressaten, die Rechnung auf solche Fragen hin detailliert durchzulesen. Es besteht schon gar kein entsprechender Erwartungshorizont, denn aus Sicht eines objektiven Empfängers in Gestalt eines Verbrauchers ist bereits aufgrund der äußeren Gestaltung als normale Rechnung nicht zu erwarten, dass in diesem Dokument etwas Rechtserhebliches erklärt werden soll, was über die Summe des zu zahlenden Betrages für den Erfassungszeitraum hinausgeht. Damit, dass die Klägerin eine fristlose Kündigung versteckt in den Detailangaben einer äußerlich normal aussehenden Monatsrechnung erklären will, kann und muss ein Verbraucher schon grundsätzlich nicht rechnen. Das gilt hier im konkreten Fall um so mehr angesichts der hohen formalen Hürden, welche die Klägerin bei Abschluss des Vertrages mit dem Beklagten gesetzt hat, denn der Beklagte hat bei Vertragsschluss mit der Klägerin sogar seinen Personalausweis vorlegen bzw. jedenfalls dessen Nummer angeben müssen, wie sich aus Anlage K1 ergibt. Es kann daher nicht erwartet werden, dass der Beklagte als Adressat der Rechnung diese auch nur überblicksartig daraufhin durchgeht, ob darin möglicherweise eine vertragsbeendende Willenserklärung der Klägerin enthalten sein könnte.
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Im Übrigen wäre auch der 02.11.2011 nicht der Beendigungszeitpunkt. Der Erfassungszeitraum lautet „vom 08.10.2011 bis 07.11.2011“. Wenn man diesen Zeitraum „anteilig“ auf 26 Tage betrachtet, würde er bis zum 03.11.2011 reichen.
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Und selbst wann man all das unberücksichtigt lassen würde, würde sich für den Adressaten aus dem Schreiben vom 11.11.2011 schlicht und einfach nicht ergeben, dass hier eine Vertragskündigung erklärt wird. Das könnte letztlich allenfalls ein Jurist erkennen, denn dazu ist neben juristischer (Er-) Kenntnis noch ein – überdies doppelter – juristischer Rückschluss nötig: Es müssten zunächst in einem ersten Schritt die nicht aus sich heraus eindeutigen Rechnungspositionen „Schadensersatz“ als Nichterfüllungsschaden bzw. entgangener Gewinn erkannt werden, wobei schon unklar ist, wie das festzustellen sein soll. Denn es ist im Schreiben vom 11.11.2011 nicht einmal aufgeführt, dass sich der Schadensersatz auf die hypothetische Restlaufzeit des Vertrages beziehen soll. Das könnte sich daher allenfalls in Zusammenschau mit den Schreiben vom 10.06.2011 und 22.07.2011 ergeben, denn allein die im Schreiben vom 11.11.2011 genannte Summe lässt eine insoweit gesicherte Erkenntnis nicht zu. Nach diesem Erkenntnisschritt müsste in einem zweiten Schritt darauf geschlossen werden, dass damit erstens eine Kündigung einhergehen soll, da zweitens andernfalls diese in Rechnung gestellte Schadensposition unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt sein könnte. Auch in Anbetracht der von der Klägerin zitierten und eingereichten Rechtsprechung anderer Instanzgerichte vermag das erkennende Gericht angesichts dessen eine Kündigungserklärung nicht zu bejahen, zumal sich die von der Klägerin benannten Entscheidungen, soweit hier zugänglich, mit dieser Frage – wohl der jeweiligen dortigen Prozesslage entsprechend – allenfalls am Rande und ganz oberflächlich beschäftigen.
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Daher kann das Gericht die Rechnung vom 11.11.2011 (Anlage K4) auch in Anbetracht der beiden vorangegangenen Mahnschreiben vom 10.06.2011 und vom 22.07.2011 (Anlagenkonvolut K6) nicht als Kündigungserklärung auffassen. Es ist zwar zutreffend, dass die Klägerin im ersten der beiden genannten Mahnschreiben eine vorzeitige Beendigung sowie eine Sperrung der Karte angedroht hat. Im zweiten Schreiben hat sie jedoch ausgeführt: „Die weitere Erfüllung der Vertragsverhältnisse (…) lehnen wir dann ohne weitere Benachrichtigung ab“. Es ist schon fraglich, ob damit eine Kündigung angedroht wird. Jedenfalls aber wird eine weitere Erklärung, also auch eine Kündigungserklärung, gerade ausgeschlossen. Auch vor diesem Hintergrund war der Beklagte im Übrigen nicht gehalten, dass Schreiben vom 11.11.2011 daraufhin zu untersuchen, ob darin eine Kündigungserklärung zu sehen sein könnte. Schließlich ist eine Androhung einer Kündigung eben auch nur das – eine Androhung. Die Erklärung selbst muss noch folgen. Die von der Klägerin zitierte angebliche Auffassung anderer Amtsgerichte, dass ein bloßes Mahnschreiben mit dem Hinweis auf eine künftige Vertragsbeendigung für den Fall der Nichtzahlung rückständiger Beträge bereits selbst als fristlose Kündigungserklärung anzusehen sei, ist unvertretbar. Das erkennende Gericht kann die von der Klägerin dazu benannten Entscheidungen nicht nachprüfen, denn die dazu im Schriftsatz vom 28.07.2014 auf Seite 4 genannten Urteile sind nicht veröffentlicht und hier auch nicht eingereicht.
36
Auch die Sperrung der SIM-Karte stellt hier keine wirksame konkludente Kündigungserklärung dar. Denn diese müsste als empfangsbedürftige Willenserklärung den Beklagten als Vertragspartner erreicht haben. Das hat sie jedoch nicht, da der Beklagte die hier in Rede stehende Karte unstreitig nicht selbst nutzte. Er hat also von der Kartensperrung am 02.11.2011 nichts mitbekommen. Eine Kenntnis der Kartensperrung in Person von Frau Y. ist dem Beklagten unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen. Sie ist weder Stellvertreterin noch Erfüllungsgehilfin oder Botin des Beklagten gewesen. Im Übrigen war der Klägerin aufgrund der gewählten Vertragsgestaltung, insbesondere der für das Konto von Frau Y. erteilten Einzugsermächtigung, bekannt, dass der Beklagte zwar der offizielle Vertragspartner war, jedoch letztlich Frau Y. die wirtschaftliche Verpflichtung aus dem Vertrag tragen sollte. Ferner sollte der Vertrag gemäß Anlage 2 zum Beklagtenschriftsatz vom 12.05.2014 (Auftrag zur Vertragsübernahme) ursprünglich komplett auf Frau Y. übergeleitet werden, und dies was der Klägerin ebenfalls bekannt. Der erwähnte Auftrag zur Vertragsübernahme lag der Klägerin vor. Das Dokument stellt einen ausgefüllten und von dem Beklagten sowie Frau Y. unterzeichneten Formularvordruck der Klägerin selbst dar. Er ist unstreitig in unmittelbarem zeitlichem und räumlichem Zusammenhang mit dem Vertrag bzw. „Auftrag“ gemäß Anlage K1 am 12.04.2011 im …-Geschäft W… Chaussee in H… unterzeichnet worden. Die Klägerin hat weder die Existenz dieses Dokuments noch dessen Zugang bestritten. Der Klägerin war damit klar, dass die Nutzerin ihrer Leistungen ausschließlich Frau Y. war, und das ist auch zur Grundlage des Vertrages mit dem Beklagten geworden, auch wenn dieser als offizieller Vertragspartner für die Entgelte haftet. Vor diesem Hintergrund kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, in der Sperrung der SIM-Karte, welche mit ihrer Kenntnis allein in Händen von Frau Y. war, sei eine konkludente Kündigungserklärung gegenüber dem Beklagten gegeben. Es kommt schließlich hinzu, dass die Sperrung der SIM-Karte keineswegs ohne weiteres als fristlose Kündigung aufzufassen ist, da eine solche Sperre auch nur vorübergehend eingerichtet werden kann und soll, wie sich aus § 45k Abs. 5 S. 1 und 2 TKG a.F. ergibt, und zudem gemäß § 45k Abs. 5 S. 3 TKG a.F. nach eingehenden und abgehenden Anrufen zu differenzieren ist. Zudem bringt § 45k Abs. 3 TKG zum Ausdruck, dass eine Sperre nicht mit einer Kündigung gleichzusetzen ist.
37
Mangels wirksamer Vertragsbeendigung steht der Klägerin daher zunächst noch kein Schadensersatzanspruch, gerichtet auf entgangenen Gewinn, zu, sondern vielmehr der vertragliche Erfüllungsanspruch in Höhe von 100,7983 € netto monatlich.
38
Diesem Erfüllungsanspruch steht auch nicht die Einrede gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen. Diese ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern muss vom Schuldner erhoben werden. Der Beklagte hat diese Einrede jedoch zumindest konkludent erhoben, indem er Klagabweisung beantragt und zudem ausgeführt hat, dass er nicht verstehe, wieso man den Vertrag kündigen könne, um dann später den entgangenen Gewinn in voller Höhe einzuklagen (Schriftsatz vom 12.05.2014). Das reicht aus, denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ist erhoben, wenn der Beklagte einen uneingeschränkten Klageabweisungsantrag stellt, sofern nur sein Wille, die eigene Leistung (auch) im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung des Klägers zurückzubehalten, eindeutig erkennbar ist (Emmerich in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 320 Rn. 35 m.w.N.). Die Einrede greift indes nicht durch, denn die Sperre der SIM-Karte durch die Beklagte war berechtigt. Sie war insbesondere nicht deswegen unberechtigt, weil die Klägerin entgegen § 45k Abs. 1, Abs. 2 S. 1 TKG a.F. (gültig vom 24.02.2007 bis zum 09.05.2012) nicht darauf hingewiesen hat, dass der Beklagte Rechtsschutz vor den Gerichten dagegen suchen kann. Denn § 45k Abs. 1, Abs. 2 S. 1 TKG a.F. galt ausdrücklich nur für Festnetzanschlüsse, nicht hingegen für Mobiltelefonanschlüsse. Die Norm ist aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts auch nicht analog anwendbar, jedenfalls nicht außerhalb einer Wirksamkeitskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Angesichts des Zahlungsrückstandes von über 700,00 € war die Klägerin gemäß Ziffer 3.5 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K2) bzw. – falls diese unwirksam sein sollte, wofür mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung sehr viel spricht (BGH, NJW-RR 2011, 1618, zitiert nach juris, dort Rn. 20) – gemäß § 273 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Ditscheid/Rudloff in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 45k Rn. 2) berechtigt, die SIM-Karte zu sperren.
39
Den Erfüllungsanspruch kann die Klägerin allerdings nicht für die gesamte restliche hypothetische Vertragslaufzeit von weiteren 17 Monaten geltend machen, sondern lediglich für drei weitere Monate ab der Sperrung der Karte am 02.11.2011. Zwar steht dem nicht entgegen, dass die Klägerin die Karte gesperrt hat, denn dazu war sie angesichts des erheblichen Zahlungsrückstands zur Sperre berechtigt. Allerdings hätte die Klägerin spätestens nach Ablauf von drei Monaten nach der Sperre den Vertrag aufgrund Zahlungsverzugs fristlos kündigen müssen. Es verstieße gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, sich im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses für mehr als drei Monate auf ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht zu berufen, jedoch wegen der ausbleibenden eigenen außerordentlichen Kündigung, für die ein Grund gegeben ist, bis zum Ende der Vertragslaufzeit auf Erfüllung des Vertrages durch die Gegenseite zu bestehen. Vielmehr gebietet es in einer solchen Situation die gegenüber dem Vertragspartner bestehende Rücksichtnahmepflicht, vom Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen, so dass der Erfüllungsanspruch entfällt und Sekundäransprüche geltend gemacht werden können. Der Verstoß gegen Treu und Glauben ist von Amts wegen zu berücksichtigen (Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 242 Rn. 21 m.w.N.).
40
Da die Klägerin eine fristlose Kündigung jedoch nicht ausgesprochen hat, steht ihr der Erfüllungsanspruch nur für weitere drei Monate nach Sperre des Anschlusses und damit in Höhe von 302,39 € zu (3 x 100,7983 €).
2.
41
Für die verbleibende hypothetische Vertragslaufzeit von 14 Monaten kann die Klägerin daher nur Schadensersatz verlangen. Sie ist so zu stellen, als hätte sie – entsprechend ihrer Verpflichtung nach § 242 BGB – spätestens drei Monate nach der Sperre die fristlose Kündigung ausgesprochen. Aufgrund des Zahlungsverzuges des Beklagten wäre diese Kündigung berechtigt gewesen und der Beklagte gemäß §§ 628 Abs. 2, 314 Abs. 1, Abs. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Der Schadensersatz richtet sich gemäß § 252 BGB auch auf entgangenen Gewinn, den die Klägerin hier auch geltend macht.
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Allerdings setzt die Klägerin den entgangenen Gewinn mit nahezu 100% des vereinbarten monatlichen Netto-Basispreises völlig überhöht an. Sie will 1,00 € monatlich als ersparte Aufwendungen in Abzug bringen, weil sie keine Rechnungen mehr versandt hat, und den daraus resultieren Betrag in Höhe von 99,7983 € monatlich lediglich abzinsen. Das würde jedoch bedeuten, dass die Klägerin nahezu 100% Gewinn aus einem Mobilfunkvertrag wie dem hier geschlossenen erzielt. Dem kann unter keinem Gesichtspunkt gefolgt werden. Vielmehr ist der entgangene Gewinn gemäß § 287 ZPO auf 10% des vereinbarten monatlichen Entgelts zu schätzen und beträgt daher monatlich 10,08 €, somit hier in Summe 141,12 € (10,08 € x 14).
43
Das ergibt sich aus Folgendem:
44
Auch für das erkennende Gericht drängt es sich ohne weitere Begründung auf, sich sich der entgangene Gewinn der Klägerin nicht auf nahezu 100% des vertraglich vereinbarten Entgelts belaufen kann (so auch Urteil des AG Hamburg-Barmbek, 15.07.2011, Aktenzeichen 822 C 182/10, zitiert nach juris) und auch nicht auf 50% oder 43%. Solche Gewinnmargen wäre allenfalls mit hochspekulativen Anlageobjekten oder durch illegales Handeln zu erzielen.
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Den folgenden Ausführungen des AG Hamburg-Barmbek (a.a.O., Rn. 6 f.) schließt sich das erkennende Gericht an:
46
„Die Klägerin hat zwar eine Schadensberechnung vorgelegt. Diese ist aber gänzlich unplausibel. Die Klägerin legt zugrunde, dass sie dadurch, dass die Beklagte nach der Kündigung Telekommunikationsdienstleistungen nicht mehr in Anspruch genommen hat, keinerlei Vorteile hatte und nur dadurch Einsparungen von 1,00 € monatlich hatte, dass sie der Beklagten keine Rechnungen mehr schicken musste. Tatsächlich drängt sich aber auf, dass die Klägerin erhebliche Aufwendungen erspart hat, die sie sich anrechnen lassen muss. Der vereinbarte Tarif ist nämlich hinsichtlich bestimmter Dienstleistungen ein Pauschaltarif; er erlaubt der Beklagten für ein vergleichsweise hohes festes Entgelt die unbegrenzte Inanspruchnahme bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen. Das kann nicht außer Betracht bleiben.
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Zwar muss sich nach der Rechtsprechung des BGH bei der Berechnung des entgangenen Gewinns der Anbieter auf den Vertragspreis im Grundsatz nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, anrechnen lassen, welche die Inanspruchnahme der Leistungen durch den konkreten Vertragspartner erfordern; die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie unabhängig davon anfallen, ob es zur Vertragserfüllung kommt (BGH, Urteil vom 01.03.2001, III ZR 361/99). Die Aufwendungen, welche die Klägerin erspart hat, sind hier im Wesentlichen nicht dem einzelnen Vertragsverhältnis zuzuordnen. Dennoch können sie nicht unberücksichtigt bleiben. Insbesondere bei Telekommunikationsverträgen mit Pauschaltarifen mit längeren Laufzeiten ist zu berücksichtigen, dass der Anbieter seine Kapazitäten entsprechend der zu erwartenden Nutzung ausbauen muss. Es kann als allgemeinkundig gelten, dass Pauschaltarife insbesondere im Bereich der mobilen Telekommunikation für die Anbieter nur deshalb profitabel sein sollen, weil viele Kunden sie nur in eher geringem Ausmaß nutzen. Die Nutzung durch den einzelnen Kunden ist für den Anbieter aber deutlich spürbar. Wenn der Anbieter dem Kunden keine Leistung mehr bereitstellen muss, steht er deutlich besser, als wenn er das nicht müsste.
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[…] Hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, diese Leistungen unbegrenzt in Anspruch zu nehmen, wäre das für die Klägerin deutlich spürbar gewesen. Dafür spricht auch die Vertragsklausel, nach welcher die Klägerin berechtigt sein sollte, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn in einem Abrechnungszeitraum mehr als 15.000 Minuten für nationale Standardgespräche ins Netz der Klägerin und Festnetz genutzt werden. Wenn die Klägerin so hohe Netzkapazitäten hätte, dass für sie egal wäre, ob ihre Kunden die Pauschaltarife ausnutzen, wäre eine derartige Klausel unnötig.“
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Diese überzeugenden Ausführungen beanspruchen hier entsprechende Geltung, zumal auch im hiesigen Vertrag gemäß Anlage K1 ein außerordentliches Kündigungsrecht der Klägerin bei Nutzung von mehr als 15.000 Minuten in einem Abrechnungszeitraum vereinbart ist.
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Hinzu kommt folgendes: Trotz gerichtlichen Hinweises hat die Klägerin nicht dazu vorgetragen, welchen Gewinn sie mit Verträgen wie dem hier in Rede stehenden hat bzw. welche Aufwendungen für sie damit durchschnittlich einhergehen. Die Klägerin trägt damit nicht hinreichend vor, um das Gericht in die Lage zu versetzen, eine präzise Schadensschätzung im Sinne von § 287 ZPO vorzunehmen. An sich wäre daher der Schadensersatzanspruch insgesamt abzuweisen. Allerdings darf nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Klage nicht abgewiesen werden, wenn der Tatrichter im Rahmen des Möglichen nach § 287 ZPO einen Mindestschaden schätzen kann (BGH, U. v. 23.10.1991, Az. XII ZR 144/90, NJW-RR 1982, 202, unter Hinweis auf BGHZ 54, 45, 55). Eine Schadensschätzung ist nur dann ganz zu unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre. Letzteres ist hier jedoch nicht der Fall (so auch AG Bad Urach, 29.11.2013, 1 C 440/13 – zitiert nach juris, dort Rn. 25).
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Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. (BGH a.a.O. mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6. Juni 1989 – VI ZR 66/88). Auch wenn die Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt, soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Richter muss daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen (BGH a.a.O. und BGHZ 3, 162, 175/177; 6, 62). § 287 ZPO versucht zu vermeiden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht des in Anspruch Genommenen für einen Schaden feststeht (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 – III ZR 47/63 – NJW 1964, 589, 590).
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Hier sind die Anknüpfungstatsachen sehr dünn, ermöglichen aber gerade schon eine Schätzung. Denn die Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin ist über www.handelsregister.de abrufbar. Diese weist nach dem Bericht von D & T über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.03.2013 für das Geschäftsjahr 2013 bei Umsatzerlösen von 9.633 Mio. € ein Jahresergebnis vor Gewinnabführung von 813 Mio. €, entsprechend ca. 8,5 % aus. Das heißt, nach Abzug von Herstellungskosten, Kosten für Forschung und Entwicklung, Vertriebskosten, allgemeinen Verwaltungskosten und Steuern (um nur die größten Einzelposten zu nennen), verbleiben der Klägerin von jedem 1,00 € Umsatz etwa 8,5 Cent Gewinn. Diesen Wert nimmt das erkennende Gericht zur Grundlage und schätzt daher den Mindestschaden, welcher der Klägerin entstanden ist, auf allenfalls 10% des Umsatzes.
IV.
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In Summe ergibt sich der tenorierte Zahlungsanspruch über insgesamt 1.248,54 € (805,03 € + 302,39 € + 141,12 €).
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Die weiteren im Laufe des Rechtsstreits von Frau Y. geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 150,00 € (6 Mal 25,00 €) haben die Hauptforderung entsprechend herabgesetzt, so dass sie abzusetzen waren.
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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, da der Beklagte jedenfalls nach dem Schreiben vom 11.11.2011 hinsichtlich des berechtigten Teils der Forderung in Verzug war.
V.
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Im Hinblick auf die mit 3,50 € geltend gemachten Auskunftskosten war die Klage abzuweisen, denn insoweit war sie unschlüssig. Es ist nicht dargelegt, wann und warum eine Wirtschaftsauskunft eingeholt wurde. Ein gerichtlicher Hinweis war entbehrlich, da es sich um eine Nebenforderung handelt.
VI.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Da der Beklagte keinen Rechtsanwalt beauftragt und somit den Prozess sparsam geführt hat, wäre es unbillig, ihn mit einer Quote für die Rechtsanwaltskosten der in erheblichen Teilen unterliegenden Klägerin haften zu lassen. Daher sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 92 Rn. 1).
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich jeweils aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
