OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.11.2008 – 7 U 15/08
1. Bei einem Handelskauf trifft den Käufer die Rügeobliegenheit nach § 377 HGB auch dann, wenn der Verkäufer die Kaufsache auf Anweisung des Käufers an einen Dritten abliefert. Er muss dafür sorgen, dass der Abnehmer ihn sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet.(Rn.7)
2. Dem Käufer, der sich im Regelfall an die gesetzliche Rangordnung der Gewährleistungsrechte zu halten hat, obliegt hinsichtlich der Tatsachen, die die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung begründen, die Beweislast.(Rn.13)
3. Vom Verkäufer kann nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung keine Mitteilung über solche Umstände erwartet werden, die einem verständigen Käufer bekannt sind oder bekannt sein müssen (hier: Mindesthaltbarkeit von Lebensmitteln, welche nur bei Einhaltung bestimmter Temperaturen gewährleistet ist).(Rn.15)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mannheim vom 10. Januar 2008 – 23 O 11/07 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 85.816,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6. Dezember 2006 sowie 1.680,10 € Anwaltskosten für die vorgerichtliche Geltendmachung zu zahlen.
II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin oder der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin, welche sich mit dem Vertrieb von Promotions-Artikeln an Großkunden befasst, macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung des Kaufpreises wegen der Lieferung von Baumkuchen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.680,10 € geltend. Die Beklagte ist Inhaberin der Marke „D.“. Unter diesem Kennzeichen vertreibt die Firma K. Lutschtabletten. Zur Durchführung einer Werbeaktion bei den Apothekern bestellte die Beklagte bei der Klägerin 12.000 Stück Baumkuchen in einer mit Werbeaufdrucken für „D.“ versehenen Dose. Die Baumkuchen wurden vereinbarungsgemäß in zwei Teillieferungen an die Firma K. geliefert.
2
Die Beklagte wendet gegen die Zahlungsansprüche ein, dass ein Teil der Baumkuchen vor Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums durch Schimmelbefall verdorben war. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug und der getroffenen Feststellungen verwiesen wird, hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat dabei offen gelassen, ob die gelieferten Baumkuchen bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel behaftet waren, der sich erst später in einem Schimmelbefall geäußert habe. Die Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass sie die ihr obliegende Rügepflicht nach § 377 HGB erfüllt habe. Zwar sei zugunsten der Beklagten von einem verdeckten Mangel auszugehen. Da die Beklagte nicht dargelegt habe, wann die in ihrem Bereich tätige weitere Firma Kenntnis von dem Schimmelbefall gehabt habe, sei sie der ihr insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Das Landgericht hat angenommen, dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zustehe, der den Kaufpreisanspruch um ¼ reduziere. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Beklagte auf die Notwendigkeit einer gleichmäßigen und kühlen Lagerung hinzuweisen. Dies hätte schon im Rahmen des unmittelbaren Vertragsabschlusses geschehen müssen. Ferner wären auch die angelieferten Kartons mit einem zusätzlichen Aufdruck zu versehen gewesen, damit für den Lagerhalter die Lageranforderungen deutlich werden. Das Landgericht hat einen überwiegenden Verursachungsbeitrag für den eingetretenen Schaden bei der Beklagten gesehen und hat der Klägerin nur ¾ der Klagesumme zuerkannt.
3
Dagegen richten sich die Berufungen beider Parteien. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren aus dem ersten Rechtszug in vollem Umfang weiter. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung im Wesentlichen gegen die Beurteilung des Landgerichts, sie habe ihre Rügepflicht nach § 377 Abs. 3 HGB verletzt und trägt nunmehr unter Beweisantritt vor, dass von der ersten Rüge durch Apotheker an K. bis zur Rüge der Beklagten lediglich zwei Tage vergangen seien.
II.
4
Die Berufung der Klägerin hat in vollem Umfang Erfolg und führt zur Abänderung des Urteils des Landgerichts. Dagegen ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
5
1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kaufpreisanspruch der Klägerin infolge der Minderungserklärung der Beklagten nicht gemäß § 441 Abs. 1 BGB herabgesetzt bzw. entfallen ist. Denn auch, wenn – wie von der Beklagten behauptet – ein Schimmelpilzbefall der Baumkuchen bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen wäre, wäre ein Minderungsrecht der Beklagten deshalb ausgeschlossen, weil die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 3 HGB eingetreten ist (a). Im Übrigen ist die Beklagte schon deshalb nicht zur Minderung befugt, weil sie es versäumt hat, der Klägerin eine Frist zur Nachlieferung zu setzen (b).
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a) Gemäß § 377 HGB gilt bei einem Handelskauf, wie er hier vorliegt, die Ware als genehmigt, wenn der Käufer einen verdeckten Mangel nach § 377 Abs. 3 HGB nicht rechtzeitig rügt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall – wovon auch das Landgericht ausgeht – erfüllt.
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(1) Das Landgericht hat zu Recht dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass die Baumkuchen vereinbarungsgemäß an die Firma K. geliefert wurden. Bei einem Handelskauf trifft den Käufer die Rügeobliegenheit nach § 377 HGB auch dann, wenn der Verkäufer die Kaufsache auf Anweisung des Käufers an einen Dritten abliefert. Der Käufer hat in diesem Fall dafür zu sorgen, dass der Abnehmer ihn sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet; bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige muss sich der Käufer den aus § 377 Abs. 3 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 110, 130, 139).
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(2) Die Beklagte hat die Rüge der Mangelhaftigkeit, die am 29.11.2006 erfolgte, nicht unverzüglich im Sinne des § 377 Abs. 3 HGB erhoben. Dabei kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass es sich bei einem etwa bei Gefahrübergang vorhandenen Schimmelbefall um einen sogenannten verdeckten Mangel des Baumkuchens handelt, weil er mit bloßem Auge nicht wahrnehmbar war. Auch für den Fall, in dem die Baumkuchen bei Gefahrübergang noch keine Schimmelsporen aufwiesen, jedoch – wegen einer in der Klarsichtfolie etwa vorhandenen Luftfeuchtigkeit – eine Schimmelneigung bestand, kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass eine einfache Untersuchung nach Aussehen, Geruch und Geschmack keine Verdachtsgründe ergeben hätte, die eine labortechnische Untersuchung erforderlich gemacht hätten (vgl. BGH, NJW 1991, 2633).
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Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 377 Rdn. 55) hat im ersten Rechtszug zwar dargelegt, wann ihre Mitarbeiterin erstmals Kenntnis von dem Schimmelbefall hatte. Da der Käufer dafür Sorge zu tragen hat, dass der die Ware in Empfang nehmende Dritte ihn sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet (BGHZ 110, 130, 139), kommt es jedoch entscheidend auf die Kenntnis der Firma K. an. Hierzu hat die Beklagte im Berufungsrechtszug (Schriftsatz vom 11. April 2008, II 97) erstmals vorgetragen, es seien von der ersten Rüge durch Apotheker an K. bis zum E-Mail vom 30. November 2008 – also der weiteren Schilderung der Einzelheiten der Rüge – lediglich zwei Tage vergangen. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2007 (I 252) im ersten Rechtszug vorgetragen, es habe nach Kenntnisnahme der Rüge bei K. die unverzügliche Weiterleitung der Rüge an die Beklagte und dort an die Klägerin stattgefunden. Da die Klägerin bereits im ersten Rechtszug bestritten hat, dass die Beklagte den Mangel rechtzeitig gerügt hat, und die Beklagte aufgefordert hat, das genaue Feststelldatum vorzutragen und unter Beweis zu stellen (Schriftsatz vom 9.7.2007, I 95 und Schriftsatz vom 19.10.2007 I 204), hätte es insoweit substantiierten Vortrags und gegebenenfalls eines Beweisangebots bedurft.
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Der Hinweis der Beklagten auf den vorgelegten E-Mailverkehr in dem Schriftsatz vom 6. Dezember 2007 ( I 252) war unzureichend, weil sich daraus nicht ergibt, wann die Firma K. erstmals Kenntnis von dem Schimmelbefall hatte. Der Inhalt der E-Mail von Frau S., einer Mitarbeiterin der Firma K., vom 30.11.2006 (Anlage B 6 I 111), legt es vielmehr nahe, dass die Firma K. schon längere Zeit vor der Mitteilung an die Beklagte Kenntnis von dem Schimmelbefall hatte. Dort heißt es: „Bisher liegen uns mehrere Einzelfälle von Apotheken, nahezu zwei komplette Kartons bei einem A.-Mitarbeiter, 15 Einheiten bei uns und Ihre eigenen Erfahrungen vor“. Mit dem nunmehr substantiierten Vortrag und dem Beweisantrag ist die Beklagte nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, denn die fehlende Darlegung im ersten Rechtszug beruht auf Nachlässigkeit. Der Beklagten war bekannt, dass das Gericht die Frage der Kenntnis der Firma K. für die Rechtzeitigkeit einer Rüge möglicherweise für entscheidungserheblich hält. Wie sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2. August 2007 (I 140) ergibt, auf welches das erstinstanzliche Urteil Bezug nimmt, war Gegenstand der Erörterung, „inwieweit bei einem verdeckten Mangel auf die Rechtzeitigkeit der Rüge durch den Käufer oder (…) durch zwischengeschaltete Firmen abgestellt werden muss“. Dennoch hat die Beklagte es, obwohl sie hierzu bis zum Termin am 22. November 2007 Gelegenheit hatte, versäumt, darzulegen, wann die Firma K. erstmals Kenntnis von dem Schimmelbefall hatte.
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b) Gewährleistungsansprüche scheitern im Übrigen bereits daran, dass die Beklagte die Klägerin nicht unter Fristsetzung zur Nachlieferung aufgefordert hat. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2 BGB), setzt – wenn nicht einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände eingreift – voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat (BGH, NJW 2008, 1371 Tz. 10). Zur Nacherfüllung hat die Beklagte nicht aufgefordert. Es liegt auch keiner der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vor, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin die Nacherfüllung nicht verweigert. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGH, NJW 2006, 1195 Tz. 25). Daran fehlt es hier. Mit der E-Mail vom 15. Dezember 2006 (Anlage B 5, I 110) hat der Mitarbeiter der Klägerin zwar jede Verantwortung für die behaupteten Mängel abgelehnt und die Beklagte aufgefordert, den Kaufpreis zu begleichen. In dem Bestreiten von Mängeln liegt jedoch nicht ohne weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung (BGH, NJW 2006, 1195 Tz. 25; NJW 2008, 1371 Tz. 12). Vielmehr müssen zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, das der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen (BGH, NJW 2006, 1195 Tz. 25). Das ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat bereits in dem Verfahren vor dem Landgericht gerügt, ihr sei keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden (I 224). Es erscheint deshalb zumindest möglich, dass sie bei einer an sie gerichteten Aufforderung der Beklagten zur Nacherfüllung keinen Streit über das Bestehen von Gewährleistungsrechten (mehr) geführt, sondern dem Nachlieferungsverlangen nachgekommen wäre. Insoweit ist nicht bewiesen, das die Ersatzlieferung nicht noch rechtzeitig vor Weihnachten hätte verteilt werden können (der Vortrag der Beklagten – I 43, 218 – ist bestritten, I 175 ).
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Im Übrigen lag ein Fixgeschäft auch nicht vor. Die Nacherfüllung war und ist für die Beklagte auch nicht unzumutbar. Da der Käufer sich im Regelfall an die gesetzliche Rangordnung der Gewährleistungsrechte zu halten hat, obliegt ihm hinsichtlich der Tatsachen, die die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung begründen, die Beweislast (Westermann in Münchner Kommentar, BGB, 5. Aufl. § 440 Rdn. 13). Da unbekannt ist, wann die Beklagte von der Firma K. erstmals hätte darüber in Kenntnis gesetzt werden können, dass ein Mangel der Baumkuchen vorlag, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Baumkuchen bei einem zu diesem Zeitpunkt erfolgten Nachlieferungsverlangen noch in der Vorweihnachtszeit hätten ausgeliefert werden können. Die Nacherfüllung ist für die Beklagte auch nicht nach Ablauf des Weihnachtsfestes im Jahre 2006 unzumutbar geworden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und insbesondere aus den vorgelegten Bildern (I 241) ergibt sich kein Hinweis darauf, dass die Baumkuchen nur während der Weihnachtszeit ihren Werbezweck erfüllen konnten. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass die Dose mit vorweihnachtlichen Motiven bedruckt war. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt und es ist nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei Baumkuchen um ein Produkt handelt, das nur während der Weihnachtszeit werbewirksam verschenkt werden kann.
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2. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Zu Recht wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Landgericht den geltend gemachten Kaufpreisanspruch mit der Begründung nicht in voller Höhe zugesprochen hat, der Beklagten stehe gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zu. Dabei ist bereits zweifelhaft, ob der Erklärung der Beklagten, hilfsweise wende sie Schadensersatzansprüche ein (I 27) eine konkludente Aufrechnungserklärung entnommen werden kann. Jedenfalls rechtfertigen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Annahme eines Anspruchs aus § 280 BGB bzw. aus culpa in contrahendo nicht.
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a) Zu Unrecht hat das Landgericht die Klägerin für verpflichtet gehalten, die Beklagte vor oder bei Vertragsschluss auf das Erfordernis einer gleichmäßigen und kühlen Lagerung der Baumkuchen hinzuweisen. Das Landgericht hat dabei die von der Klägerin und der Streithelferin teilweise widersprüchlich beurteilte Frage offen gelassen, bei welchen Temperaturen die Baumkuchen zu lagern waren und keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage getroffen, welche Temperaturen tatsächlich im Lager der Firma K. herrschten und ob es die von der Klägerin behaupteten erheblichen Temperaturschwankungen (über 32 °C) gab. Weitere Feststellungen hierzu sind entbehrlich, weil der Beklagten, auch wenn – wie sie behauptet – die Baumkuchen bei Temperaturen zwischen 19 und 21°C gelagert wurden, ein Schadensersatzanspruch nicht zusteht.
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Die Klägerin war bei oder vor Vertragsabschluss nicht zur Aufklärung darüber verpflichtet, dass eine Lagerung des Baumkuchens bei Zimmertemperatur oder bei höheren Temperaturen zum vorzeitigen Verderb des Baumkuchens führt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht bei Vertrags-verhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über die Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck (des anderen) vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsaufassung erwarten konnte (BGH, Urt. v. 13.6.2007 – VIII ZR 236/06, NJW 2007, 3057 Tz. 35 mwN). Vom Verkäufer kann nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung eine Mitteilung über solche Umstände erwartet werden, die nur ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen und von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den Käufer von wesentlicher Bedeutung sind (BGH, NJW 2007, 3057 Tz. 35 mwN). Der Käufer von Baumkuchen muss nach diesen Grundsätzen nicht ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass der Verderb der Ware vor Ablauf des angegebenen Mindesthaltbarkeitsdatums droht, wenn die Ware entgegen dem nach § 7 Abs. 5 LMKV auf der Ware angebrachten Hinweis, dem er entnehmen kann, dass die Mindesthaltbarkeit nur bei kühler Lagerung gewährleistet ist, gelagert wird. Dem verständigen Käufer ist bekannt, dass die Mindesthaltbarkeit von Lebensmitteln, insbesondere solcher, welche – wie hier – unter anderem aus Schokolade und Ei bestehen, nur bei Einhaltung bestimmter Temperaturen gewährleistet ist. Er wird sich darüber Kenntnis durch den nach § 7 Abs. 5 LMKV auf der Ware angebrachten Hinweis oder vor Vertragsabschluss durch Nachfrage beim Verkäufer bzw. dem Hersteller verschaffen.
17
Da auf der Unterseite der die Baumkuchen enthaltenden Dosen in Verbindung mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum der Hinweis „Kühl lagern !“ angebracht war, war für die Beklagte im Übrigen auch erkennbar, dass die Baumkuchen kühl zu lagern sind. Da die Beklagte ein entsprechendes Muster vor der Bestellung erhielt, gilt dies insbesondere vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nach dem objektiven Empfängerhorizont hat diese Angabe den Inhalt, dass eine Lagerung bei Zimmertemperatur, also bei 18 bis 22 °C, oder bei höheren Temperaturen ungeeignet ist. Denn im allgemeinen Sprachgebrauch wird zwischen Zimmertemperatur und kühler Temperatur deutlich unterschieden (vgl. auch die Empfehlungen des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, abrufbar unter www.ernaehrungsvorsorge.de, wonach der Hinweis „Kühl lagern!“ bedeutet, dass ein Lagerung an einem kühlen Ort bei Temperaturen bis maximal 18 °C zu erfolgen hat).
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Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem an sie gerichteten E-Mail der Klägerin vom 2. Oktober 2006. Der Hinweis darauf, dass der Baumkuchen während der Lagerung keinen größeren Temperaturschwankungen ausgesetzt werden bzw. bei wärmeren Wetter nicht im Kofferraum/Innenraum eines Fahrzeugs gelagert werden darf, da ansonsten die Schokolade schmelzen oder der Artikel schimmeln kann“, konnte von den Mitarbeitern der Beklagten nicht dahin (miss-)verstanden werden, dass nur extreme Temperaturen zu vermeiden sind. Der Hinweis bezog sich auf den Transport der Baumkuchen durch die Außendienstmitarbeiter von K., welcher im Oktober bzw. November erfolgen sollte. Es ist bekannt, dass die Durchschnittstemperarturen in diesen Monaten regelmäßig bei unter 18 °C liegen (vgl. auch die von der Klägerin vorgelegten Wetterdaten 2006 [I 263]), sodass bei Temperaturen, die darüber liegen, von „wärmeren Wetter“ gesprochen werden kann. Der Hinweis „kühl lagern“ auf dem Dosenboden war auch insoweit eindeutig. Bei Zweifeln hätte die Beklagte sich erkundigen müssen. Dies gilt vor allem deshalb, weil es sich bei der Klägerin, wie der Beklagten bekannt war, nicht um die Herstellerin des Baumkuchens handelte. Die Beklagte konnte bei dieser nicht dieselbe überragende Sachkunde voraussetzen wie beim Hersteller (vgl. BGH, NJW 2004, 2301, 2302).
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b) Eine entsprechende Aufklärungsverpflichtung traf die Klägerin auch nicht nach Vertragsschluss, insbesondere war sie nicht verpflichtet, den Hinweis auf die das Mindesthaltbarkeitsdatum gewährleistenden Lagerbedingungen auf den Frachtpapieren oder auf den Kartons anzubringen. Wie sich aus § 3 Abs. 4 Nr. 1 b LMKV ergibt, ist die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums und dessen Voraussetzungen auf den Frachtpapieren zwar hinreichend aber nicht notwendig. Es genügt vielmehr auch danach die Angabe auf der Ware selbst. Dies spricht gegen einen entgegenstehenden Handelsbrauch. Soweit die Beklagte behauptet, dass Hinweise auf eine besondere Lagerung üblicherweise per gesonderter Anordnung des Lieferanten oder auf dem Lieferschein erfolgen (I 254), ergibt sich hieraus nicht, dass ein Handelsbrauch besteht, wonach Hinweise auf die Lagerung stets zu erfolgen haben.
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c) Auf die Frage, ob die Vorschrift des § 377 HGB auch auf Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers, welche zu einer nach Gefahrübergang auftretenden Mangelhaftigkeit der Kaufsache führt, anwendbar ist, kommt es nach alledem nicht an.
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3. Der Anspruch auf Ersatz der der Höhe nach unstreitigen Anwaltskosten folgt aus Verzug (§ 286 BGB). Die Höhe der Verzugszinsen ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB.
III.
22
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO und § 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision liegen entgegen der Auffassung der Klägerin und der Streithelferin nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt eine Divergenz vor. Der Senat hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seiner Beurteilung im Einzelfall zugrunde gelegt. Entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung ist nicht ersichtlich.
