Zur Prüfung einer mehrfachen Begründung der fristlosen Kündigung eines Arbeitnehmers (hier: Bankangestellter)

Publiziert am 23. Februar 2018 von raskwar

LAG Hessen, Urteil vom 17.10.2017 – 8 Sa 1444/16

Bei einer mehrfachen Begründung der Kündigung bedarf es zunächst einer gründlichen Prüfung der einzelnen Kündigungsgründe und der Würdigung, ob nicht bereits ein Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Wenn bei dieser Einzelprüfung kein wichtiger Grund anzuerkennen ist, muss geprüft werden, ob die einzelnen Kündigungsgründe in ihrer Gesamtheit das Arbeitsverhältnis so belasten, dass dem Kündigenden die Fortsetzung nicht zuzumuten ist. Dies gilt jedenfalls unbedenklich dann, wenn es um rechtlich nicht unterschiedlich behandelte Gründe – zB. wie hier mehrere verhaltensbedingte Gründe – geht, weil dann die Gesamtabwägung nicht zu einer unzulässigen Auflösung und Vermischung der Kündigungsgründe führt. Ergibt das Vorbringen des Beklagten aufgrund eines anderen als des von dem Kläger vorgetragenen Sachverhalts die Schlüssigkeit des Klagebegehrens, so verhilft dies der Klage dann zum Erfolg, wenn sich der Kläger das zu seinem Sachvortrag in Widerspruch stehende Vorbringen des Beklagten wenigstens hilfsweise zu eigen macht und seine Klage (auch) hierauf stützt. Eine verfassungskonforme Auslegung des Betriebsbegriffs kann geboten sein, wenn sich nur die Betriebsleitung im Ausland befindet, die Arbeitsleistung aber von mehr als zehn Arbeitnehmern iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, die den Betrieb im Übrigen bilden, in Deutschland erbracht wird (hier: bejaht aufgrund des Beklagtenvortrags, den sich der Kläger hilfsweise zu eigen gemacht hat).

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2016 – 5 Ca 7739/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, Weiterbeschäftigung, Annahmeverzugslohn, ein Zwischenzeugnis und einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen einer türkischen Bank mit einer österreichischen Banklizenz. Ihre Zentrale liegt in Österreich. Sie unterhält eine Filiale in A und eine Zweigniederlassung in B.

Der am xx.xx.1970 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war zunächst seit März 1995 bei der Muttergesellschaft der Beklagten in der Türkei tätig. Mit am 22. November 2004 unterzeichnetem Arbeitsvertrag (BI. 6 ff. d. A.) wurde er vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2014 von der Beklagten als Filialdirektor in A beschäftigt. Daneben wurde er zeitweise auch zur Führung der Zweigniederlassung in B eingesetzt. Ab dem 1. April 2015 wurde er als Leiter der Zweigniederlassung in B beschäftigt. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt unter Einbeziehung sämtlicher Vergütungsbestandteile € 9.211,76. Nachfolger des Klägers als Leiter der Filiale in A wurde Herr C.

Die Filiale in A sowie die Zweigniederlassung in B beschäftigen zusammen mehr als zehn, für sich genommen jeweils weniger als zehn Arbeitnehmer. Im Jahr 2015 wurden zum Zeitpunkt der Sommerferien in D die Mitarbeiter Frau E, Herr F und Herr G von der Zweigniederlassung B in der Filiale in A eingesetzt. Die ehemalige Mitarbeiterin der Filiale in A Frau H wurde ebenfalls zeitweise in der Zweigniederlassung in B eingesetzt, bevor sie ganz dorthin versetzt worden ist. Auch die Mitarbeiter der Zweigniederlassung B Herr I sowie Herr F wurden bereits in A eingesetzt. Über die Arbeitszeiten der Mitarbeiter der Filiale in A entscheidet der dortige Filialleiter, über die Arbeitszeiten der Mitarbeiter in der Zweigniederlassung in B entscheidet der dortige Zweigniederlassungsleiter. Sind Filial- und Zweigniederlassungsleiter personenidentisch, entscheidet dieser.

Am 9. Oktober 2015 fiel im Rahmen von Abstimmungen der die Filiale A betreffenden Umsätze auf den bankintern für diese und die Zweigniederlassung B eingerichteten Evidenzkonten auf, dass in der Vergangenheit bei drei Konten von drei Reisebüros keine ausreichende Deckung für die Durchführung von vorhandenen Abbuchungsaufträgen/Lastschriften vorhanden gewesen war. Zu Lasten der Beklagten wurden vom 16. September 2013 bis zum 8. Oktober 2015 zahlreiche Lastschriften ausgeführt, obwohl die Konten dieser Kunden keine ausreichende Deckung aufwiesen. Diese Lastschriften wurden vom zuständigen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn G, trotz nicht vorhandener Kontodeckung nicht wie vorgesehen von den Dispositionskonten an den Auftraggeber der Lastschriften rückgeleitet, sondern zu Lasten eines Bankkontos der Beklagten an den Auftraggeber der Lastschrift überwiesen. Es besteht der Verdacht, dass der Verantwortliche der Kreditabteilung in B, Herr J, hieran mitwirkte. Noch am selben Tag gab der Mitarbeiter G auszugsweise die folgende Erklärung, wegen deren weiterer Einzelheiten im Übrigen auf die Anlage BK2 des Anlagenbandes IV verwiesen wird, ab:

„…

Den Kunden unserer Zweigniederlassung B, K GmbH, L und M habe ich die Lastschriften und die Abbuchungsaufträge die auf deren Konten eingegangen sind, und keine ausreichende Kontodeckung gegeben war nicht auf deren Konten übertragen. Ich habe diese Lastschriften und die Abbuchungsaufträge nicht abgelehnt, lies diese unbearbeitet bis ich Sie auf das CPD Konto der N umgebucht habe.

Aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit mit den Kunden habe alle Kontoumsätze auf den Konten der Bank durchgeführt, habe diese Buchungen selber bearbeitet, habe Selbstverantwortung übernommen im Gedanken diese im Laufe der Zeit auszugleichen. Ich hatte kein Eigeninteresse, sondern bei einer Nichtdurchführung der Aufträge dachte ich, dass die betroffenen Kunden in Konkurs gehen, weil ich die Lastschriften und die Abbuchungsaufträge der jeweiligen Kunden auf dem System selbst überwacht und bearbeitet habe, hatten meine Arbeitskollegen im Zusammenhang mit dieser Angelegenheit keine Kenntnis. Diesen Vorfall hat der ehemalige Stellv. Filialleiter und Leiter des Rechnungswesens Herr O im Jahre 2012 bemerkt. Ich habe den Stellv. Leiter ersucht, diese Vorgangsweise der Leitung der Bank nicht mitzuteilen, da in diesem Fall meine Vorgangsweise nicht mehr möglich gewesen, die Kunden damit in Konkurs gegangen, und somit auch keine Rückzahlung in der Bank möglich gewesen wären. Ich begann mit der Bearbeitung der Transaktionen zum ersten Mal am 27.12.2011.

…“

Herr G leitete zur Verschleierung seiner unerlaubten Buchungen ein Verfahren ein, das sich nach außen so darstellte, als ob er die Lastschrift zurückgebucht habe, ohne jedoch die Rückleitung der Lastschrift an den Auftraggeber tatsächlich zu veranlassen. Indem er die Rückbuchung der Lastschrift manuell nur intern verbuchte, aber tatsächlich nicht durchführte, wurde das interne Dispositionskonto der Beklagten wieder ausgeglichen und zeigte nunmehr eine Forderung gegenüber der P Bank in Höhe der zurückgebuchten Lastschrift an. Da die P Bank auch Lastschriften für die Beklagte einzieht und auch die eingehenden sonstigen Zahlungen über die P Bank erfolgten, standen der Beklagten gegenüber der P Bank dauernd hohe Rückzahlungsforderungen zu.

Wegen vorstehender Vorgänge wird ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren bei dem Landgericht Frankfurt am Main gegen Herrn G und Herrn J geführt. Herr G sprach nach Bekanntwerden der Vorgänge eine Eigenkündigung aus.

Die Höhe der Lastschriften beträgt über € 10,5 Mio. Der wesentliche Anteil der über € 10,5 Mio. betrifft die Kundin K GmbH. Nach Aufdecken der Vorgänge um die ungedeckten Lastschriften verlangte die Beklagte zunächst von der K GmbH, anzuerkennen, dass sie den Schadensbetrag schulde und ein Schuldanerkenntnis abzugeben. Als diese hierzu nicht bereit war, wurde am 10. Oktober 2015 ein Darlehensvertrag in Höhe von € 10,5 Mio., den ua. der Kläger unterzeichnete und wegen dessen weiterer Einzelheiten im Übrigen auf Anlage BK18 des Anlagenbandes IV verwiesen wird, zwischen der K GmbH und der Beklagten geschlossen. Die näheren Umstände der Vertragsunterzeichnung durch den Kläger sind zwischen den Parteien umstritten.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 (BI. 15 f. d. A.), zugegangen am 22. Oktober 2015, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Der Kläger bezog für den Monat Januar 2016 Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.391,79. Für die Monate Februar bis einschließlich Juli 2016 bezog er monatlich jeweils Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.456,10 (BI. 321 RS d. A.).

Mit seiner am 6. November 2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 25. November 2015 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 21. Oktober 2015 gewandt. Er hat behauptet, bei der Filiale A gebe es keinen eigenständigen Leitungsapparat, um insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbstständig treffen zu können. Es wechselten auch immer wieder Mitarbeiter von der Filiale in A zur Zweigniederlassung in B und umgekehrt. Über Einstellungen, Entlassungen, Abmahnungen und Gehaltsfestsetzungen könne der Filialleiter in A nicht selbst entscheiden. Von Seiten der Zweigniederlassung in B würden monatlich die Gehälter der Mitarbeiter der Filiale in A überwiesen. Von der Filiale in A werde auch Resturlaub der dortigen Mitarbeiter an die Zweigniederlassung B mitgeteilt. Die Zweigniederlassung B führe hierüber eine Liste. Er sei seinen Aufsichts- und Überwachungspflichten nachgekommen. Für ihn sei es nicht möglich gewesen, die Buchungsvorgänge zu verhindern oder zu erkennen, zumal durch die angewandten Sicherheitsvorkehrungen bei Aus- und Einzahlungen (nur unter Mitwirkung von zwei Mitarbeitern) von einer ausreichenden Kontroll- und Überwachungsmaßnahme auszugehen gewesen sei. Zudem seien in der Zweigniederlassung in B mit seinen insgesamt acht Mitarbeitern circa 5.000 Kunden mit über 6.000 geführten Konten betreut worden. Rechtswidrige Buchungsvorgänge seien bezeichnenderweise auch nicht dem vorherigen Zweigniederlassungsleiter in B aufgefallen. Gleiches gelte für interne und externe Revisoren. Den Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. habe er trotz vorgebrachter Bedenken auf ausdrückliche Anweisung des damaligen Vorstandsvorsitzenden Herrn Q unterschrieben. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass er von Seiten der weiteren Vorstandsmitglieder die Genehmigung für den Darlehensvertrag telefonisch eingeholt habe und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft telefonisch über den Kreditvertrag von ihm informiert worden seien, die ebenfalls ihre Zustimmung erteilt hätten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Filiale in A und die Zweigniederlassung in B gehörten zu einem einheitlichen Betrieb der Beklagten. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung seien ebenso wenig gegeben wie die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Oktober 2015 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst wird;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Tatbestände endet, sondern über den 21. Oktober 2015 hinaus fortbesteht;

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Zweigniederlassungsleiter in B weiter zu beschäftigen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 9.211,67 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Dezember 2015 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere € 73.693,36 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 16.128,39 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus jeweils € 9.211,67 seit dem 1. Januar 2016, 1. Februar 2016, 1. März 2016, 1. April 2016, 1. Mai 2016, 1. Juni 2016, 1. Juli 2016 und 1. August 2016 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen;

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum Ablauf des 29. Februar 2016 aufzulösen.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Arbeitnehmer der Filiale in A sowie die Arbeitnehmer der Zweigniederlassung in B beantragten ihren Urlaub jeweils bei ihrer Filialleitung. Sei ein Arbeitnehmer erkrankt, komme er seiner Anzeigepflicht jeweils in A bzw. in B nach. Die Arbeitszeitplanung sowie sämtliche anderen für das Arbeitsverhältnis relevanten Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen würden von den Filialen unabhängig entschieden. Urlaub werde bei der jeweiligen Filialleitung beantragt und gewährt. Als sich die K GmbH geweigert hätte, anzuerkennen, ein Schuldanerkenntnis abzugeben, sei am 10. Oktober 2015 ohne Prüfung von Sicherheiten und Einholung der erforderlichen Gremienentscheidung der Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. geschlossen worden. Die vom Kläger kundgetane Behauptung, er habe den Darlehensvertrag auf ausdrückliche Anweisung ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden und Generaldirektors Herrn Q abgeschlossen, sei nach Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten falsch. Soweit es hierauf ankommen sollte, müsste insoweit, da Herr Q nicht mehr für sie tätig sei, noch weiter aufgeklärt werden. Die Vorfälle seien zum Anlass genommen worden, das Kundenkreditgeschäft der Zweigniederlassung in B und der Filiale in A überprüfen zu lassen und das Ergebnis liege seit dem 13. Juni 2016 in Form eines Wirtschaftsprüfungsberichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R (BI. 222 – 242 d. A.) vor.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Dem Kläger habe als Filialleiter das Handeln von Herrn G und Herrn J bei ordnungsgemäßer Durchführung seiner Aufsichtspflichten, insbesondere bei Einhaltung seiner Überwachungspflichten, auffallen müssen. Er habe dies sodann entsprechend unterbinden und sie, die Beklagte, darüber informieren müssen. Der Kläger habe zudem nicht den Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. unterzeichnen dürfen. Die Voraussetzungen für eine außerordentlich fristlose, jedenfalls aber eine ordentliche Kündigung seien gegeben. Hilfsweise bestehe ein Auflösungsgrund. Der Kläger habe seine Überwachungspflichten als Filialleiter aufs schwerste verletzt. Auch habe er kein Compliance-System etabliert und effektiv durchgesetzt. Durch den Abschluss des Darlehensvertrages über mehr als € 10,5 Mio. ohne entsprechende Genehmigung der zuständigen Organe und ohne jede Sicherheit, habe der Kläger ebenfalls aufs schwerste gegen seine Pflichten verstoßen. Nach alldem stehe fest, dass der Kläger mannigfaltig gegen die ihm obliegenden Verpflichtungen als Filialleiter in A sowie später als Leiter der Zweigniederlassung in B verstoßen habe. Er habe in zahlreichen Fällen die aufsichtsrechtlichen wie bankinternen Vorgaben bei Kreditgewährungen grob verletzt und massive Schäden zu ihren Lasten verursacht.

Mit am 6. September 2016 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage mit Ausnahme des allgemeinen Feststellungsantrags und eines Teils der Zinsansprüche stattgegeben. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt seien. Die Beklagte berufe sich sowohl auf eine Tat- als auch eine Verdachtskündigung. Vorliegend scheitere die Kündigung als außerordentlich fristlose Tatkündigung jedenfalls daran, dass ein Teil der Vorwürfe der Beklagten, die einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich begründen könnten, nicht ausreichend schlüssig dargelegt oder nachgewiesen seien und dass der andere Teil der Vorwürfe unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht ausreiche, um eine außerordentliche Tatkündigung zu begründen. Soweit die Beklagte dem Kläger im Ergebnis vorwerfe, dass er hinsichtlich der Vorfälle im Zusammenhang mit den Lastschriften im Zeitraum vom 16. September 2013 bis zum 8. Oktober 2015 und hinsichtlich des Handelns von Herrn G und Herrn J seinen Aufsichts- und Überwachungspflichten nicht ausreichend nachgekommen sei, fehle es für die Kammer an ausreichenden Darlegungen wie der Kläger sich konkret hätte verhalten sollen und wie er in diesem Zusammenhang für diese Aufgabe geschult worden sei. Hinreichend schwerwiegende Pflichtverletzungen durch den Kläger persönlich, die nicht mehr mit einer Abmahnung geahndet werden könnten, sondern einen wichtigen Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung begründeten, seien vor diesem Hintergrund nach Aktenlage jedenfalls nicht ausreichend schlüssig dargelegt. Die Beklagte sei dem Vorbringen des Klägers, dass er das dolose Handeln von etwa Herrn G und Herrn J nicht erkannt habe und nicht habe erkennen können, auch nicht ausreichend entgegengetreten. Insoweit begründe die Beklagte auch nicht ausreichend, warum der Kläger hätte erkennen müssen, was interne und externe Revisoren sowie der Vorstand ebenfalls (zunächst) nicht erkannt hätten. Soweit die Beklagte dem Kläger vorwerfe, er habe kein Compliance-System eingeführt, geschweige denn ein solches effektiv durchgesetzt, erkläre sie nicht, warum nicht der Vorstand der Beklagten hier gehandelt habe. Das Gericht sehe mangels gegenteiliger Anhaltspunkte insoweit vorrangig den Vorstand in der Verantwortung; und es sei weder ersichtlich, dass der Vorstand der Beklagten ein Compliance-System eingeführt habe noch dass der Vorstand den Kläger angewiesen habe, ein Compliance-System einzuführen und durchzusetzen. Soweit die Beklagte dem Kläger vorwerfe, den streitgegenständlichen Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. unterzeichnet zu haben, begründe dies aus Sicht des Gerichts jedenfalls dann keinen Kündigungsgrund, auf den die Beklagte sich berufen könne, wenn der damalige Vorstandsvorsitzende Herr Q den Kläger ausdrücklich angewiesen habe, dies zu tun, und er ihm darüber hinaus mitgeteilt hat, dass er von Seiten der weiteren Vorstandsmitglieder die Genehmigung für den Darlehensvertrag telefonisch eingeholt habe und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft telefonisch über den Kreditvertrag von ihm informiert worden seien. Denn auch dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen wolle, dass der Kläger mit Unterzeichnung des Darlehensvertrages gegen § 18 Abs. 1 KWG verstoßen habe, weil er zuvor ein bestimmtes Verfahren hätte einhalten müssen, führten die besonderen Umstände, insbesondere die Anweisung durch den Vorstandsvorsitzenden dazu, dass es der Beklagten, die sich das Verhalten ihrer Vorstandsmitglieder nach dem Rechtsgedanken des § 31 BGB grundsätzlich zurechnen lassen müsse, zumutbar sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen. Nach dem Vorbringen der Parteien gehe das Gericht auch davon aus, dass der damalige Vorstandsvorsitzende Q den Kläger angewiesen habe, den Darlehensvertrag zu unterzeichnen, und er dem Kläger darüber hinaus mitgeteilt habe, dass er von Seiten der weiteren Vorstandsmitglieder die Genehmigung für den Darlehensvertrag telefonisch eingeholt habe und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft telefonisch über den Kreditvertrag von ihm informiert worden seien. Die Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, dass es unzutreffend sei, dass – wie der Kläger vorträgt – der damalige Vorstandsvorsitzende Q ihn angewiesen habe, den Darlehensvertrag zu unterzeichnen, und dass es ebenfalls unzutreffend sei, dass Herr Q ihm darüber hinaus mitgeteilt habe, dass er von Seiten der weiteren Vorstandsmitglieder die Genehmigung für den Darlehensvertrag telefonisch eingeholt habe und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft telefonisch über den Kreditvertrag von ihm informiert worden seien. Ein Bestreiten mit Nichtwissen genüge hier nicht. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20. Juni 2016 sodann ergänzend ausgeführt habe, dass der Kläger in der Vergangenheit auch „mannigfaltig“ gegen die ihm obliegenden Verpflichtungen als Filialleiter in A sowie später als Leiter der Zweigniederlassung B verstoßen haben solle, er in „zahlreichen“ Fällen die aufsichtsrechtlichen wie bankinternen Vorgaben bei Kreditgewährungen grob verletzt und massive Schäden zu Lasten der Beklagten verursacht habe, begründeten die insoweit vorgetragenen Tatsachen keinen ausreichenden Grund, der ohne eine einzige Abmahnung eine (fristlose) Kündigung rechtfertigen könne. Doloses Verhalten des Klägers sehe die Kammer insoweit nicht. Es mögen ggf. zwar Schlechtleistungen im Raum stehen, wenn zum Beispiel der Kläger trotz Zweifeln an der Werthaltigkeit von Sicherungen Kreditanträge positiv votiert habe. Dass insoweit beispielsweise Hinweise, Abmahnungen oder zum Beispiel auch Schulungen als milderes Mittel zur Kündigung nicht in Betracht kämen, ist von der Beklagten jedoch nicht ausreichend dargelegt. Die außerordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 sei auch mangels eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, soweit sie von der Beklagten auf den Verdacht von schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Klägers gestützt werde. Hinsichtlich der Vorwürfe im Zusammenhang mit der Verletzung von Überwachungs- und Aufsichtspflichten im Zusammenhang mit den Lastschriften im Zeitraum vom 16. September 2013 bis zum 8. Oktober 2015 und dem Handeln von Herrn G und Herrn J lägen keine ausreichend starken, auf objektiven Tatsachen gründenden Verdachtsmomente vor, die geeignet seien, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Hinsichtlich des Vorwurfs im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Darlehensvertrages fehle es bereits daran, dass die Beklagte nach Aktenlage nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen habe. So sei nach Aktenlage das damalige Vorstandsmitglied, das nach dem klägerischen Sachvortrag eine Anweisung zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages erteilt haben solle, von der Beklagten nach Aktenlage nicht im Einzelnen befragt worden bzw. nicht mit den Ausführungen des Klägers konkret konfrontiert worden. Die weiteren Vorwürfe genügten ebenfalls nicht, um eine (außerordentliche) Verdachtskündigung gegenüber dem Kläger zu rechtfertigen. Auf die Ausführungen zur Tatkündigung werde ergänzend Bezug genommen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Oktober 2015 auch nicht ordentlich aufgelöst worden. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz finde vorliegend Anwendung. Die Zweigniederlassung der Beklagten in B und die Filiale der Beklagten in A bildeten einen Betrieb iSd. Kündigungsschutzgesetzes. Vorliegend verfolge die Beklagte mit der Zweigniederlassung in B und der Filiale in A den Zweck, ihre Leistungen in Deutschland zu vertreiben. Sie bildeten auch eine organisatorische Einheit, würden doch zum Beispiel die Gehälter der Mitarbeiter in Deutschland (A und B) einheitlich von B aus überwiesen und würden doch in B etwa Listen über Resturlaub für sämtliche Mitarbeiter (A und B) geführt. Zudem hätte nach Aktenlage zwischen der Filiale in A und der Zweigniederlassung in B auch ein Personalaustausch bzw. eine mindestens temporäre Personalunion auf höchster inländischer Organisationsebene stattgefunden, was aus Sicht des Gerichts dadurch belegt sei, dass der Kläger nicht nur zunächst in der Filiale in A und sodann in der Zweigniederlassung in B beschäftigt worden ist, sondern in der Vergangenheit auch parallel in A und B führend eingesetzt worden sei. Für das Gericht könne offen bleiben, ob Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen von der Zweigniederlassung in B oder von der Zentrale in S vorgenommen werden. Denn auch dann, wenn sie von der Zentrale in S aus vorgenommen werden und sich dort eine übergeordnete Leitung befinden sollte, stünde dies der Annahme eines Betriebes in Deutschland nicht entgegen. Für die Annahme des Betriebes sei es nicht entscheidend, ob die übergreifende Leitungsfunktion in dem Betrieb selbst bzw. in Deutschland angesiedelt sei. Die verfassungsrechtlich gebotene enge Auslegung des Betriebsbegriffs verbiete es, die Annahme des Betriebes davon abhängig zu machen, wie ein Unternehmen Berichtslinien organisiere, diese für einzelne Abteilungen oder Bereiche außerhalb ansiedele und eine umfassende Leitung erst auf höherer Hierarchieebene oder außerhalb Deutschlands etabliere. Die von der Beklagten geschilderten Umstände seien schließlich nicht ausreichend, um davon ausgehen zu können, dass die Filiale in A nicht mit, sondern neben der Zweigniederlassung in B einen eigenständigen Betrieb darstelle. Es genüge nicht, dass – wie die Beklagte behaupte – die Mitarbeiter aus der Filiale in A ihren Urlaub in A beantragten und er ihnen dort gewährt werde und von dort die Arbeitszeitplanung erfolge. Auch die weiteren geschilderten Umstände genügten hierfür nicht. Die Filiale in A mit ihren nur wenigen Arbeitnehmern begründe keine eigenständige „organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck“ fortgesetzt verfolge. Soweit die Beklagte vortrage, dass über sämtliche für das Arbeitsverhältnis „relevanten“ Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen von den Filialen unabhängig entschieden werde, sei das Vorbringen nicht hinreichend substantiiert. Dem Gericht bliebe insoweit unklar, was genau mit „relevanten“ Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen gemeint sein solle. Schließlich spreche noch gegen einen eigenständigen Betrieb in A, dass es bei den Standorten A und B vor Zugang der Kündigung zu Personalaustausch/ wechselseitiger Personalunion auf höchster inländischer Organisationsebene gekommen sei. Die Kündigung werde von der Beklagten verhaltensbedingt begründet. Sie sei gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Im Interesse des Inhalts- und Bestandsschutzes müsse der Arbeitgeber ihm zumutbare alternative Möglichkeiten ergreifen, bevor er in Bestand oder Inhalt des Arbeitsverhältnisses eingreife. Vor jeder verhaltensbedingten Kündigung sei zu prüfen, ob den Interessen des Arbeitgebers beispielsweise durch eine Abmahnung ausreichend Rechnung getragen werden könne. Eine Abmahnung komme etwa in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Störung des Arbeitsverhältnisses selbst beheben könne und die Abmahnung geeignet sei, in zumutbarer Frist eine störungsfreie Fortsetzung zu den vereinbarten Bedingungen zu bewirken. Dies sei vorliegend der Fall. Es sei nicht ersichtlich, dass bei einem solchen (sukzessiven) Vorgehen keine störungsfreie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien möglich sei. Der allgemeine Feststellungsantrag (Antrag zu 2.) sei unzulässig. Der zulässige Antrag zu 3. auf Weiterbeschäftigung als Zweigniederlassungsleiter in B sei begründet. Aufgrund seines Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage würden seine Interessen an einer Weiterbeschäftigung die Interessen der Beklagten, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens nicht weiter zu beschäftigen, überwiegen. Die zulässigen Anträge zu 4. und zu 5. seien in der Hauptsache begründet. Die Beklagte sei gemäß den §§ 611 Abs. 1, 615, 293, 296 BGB verpflichtet, an den Kläger für die Monate November 2015 (Antrag zu 4.) sowie Dezember 2015 bis einschließlich Juli 2016 (Antrag zu 5.) Annahmeverzugslohn in Höhe von monatlich jeweils € 9.211,67 brutto abzüglich des für die jeweiligen Monate vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes zu zahlen. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung befinde sich die Beklagte seit Zugang der Kündigung am 22. Oktober 2015 in Annahmeverzug. Das vereinbarte monatliche Bruttogehalt betrage € 9.211,67. Der Kläger habe für den Monat Januar 2016 Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.391,79 und für die Monate Februar 2016 bis einschließlich Juli 2016 jeweils monatlich € 2.456,10 bezogen. Diese Beträge seien jeweils in Abzug zu bringen (vgl. § 115 Abs. 2 SGB X). Die Zinsforderungen hinsichtlich des Antrags zu 4. seien gemäß § 288 BGB begründet. Die Zinsforderungen hinsichtlich des Antrags zu 5. seien hingegen lediglich im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen seien sie unbegründet. Werde eine Bruttovergütung eingeklagt, von der Leistungen, wie etwa Arbeitslosengeld, in Abzug zu bringen seien, sei für die Berechnung der Zinsen der Zeitpunkt anzugeben, wann solche konkret zu beziffernden Leistungen zugeflossen sind. In Höhe des erhaltenen Arbeitslosengeldes könne der Arbeitnehmer keine Zinsen verlangen. Der zulässige Antrag zu 6. (Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses) sei begründet. Ein Arbeitnehmer habe nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses ein Wahlrecht, ob er gemäß § 109 GewO ein Endzeugnis oder aus arbeitsvertraglicher Nebenpflicht ein Zwischenzeugnis verlange. Der Kläger habe von der Beklagten die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt. Die Beklagte habe nach Aktenlage dem Kläger bislang kein solches erteilt. Der Auflösungsantrag sei unbegründet. Der Auflösungsantrag der Beklagten bedürfe nach § 9 KSchG der Begründung. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht. Er sei kein Geschäftsführer, Betriebsleiter oder ähnlicher leitender Angestellter, der zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sei. Gegenteiliges werde von der Beklagten jedenfalls nicht vorgetragen. Auflösungsgründe im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 ArbGG seien nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte habe zur Begründung des Auflösungsantrags lediglich auf den Sachverhalt Bezug genommen, mit dem sie die Kündigung begründet habe. Dieser Sachverhalt schließe eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien jedoch nicht aus. Er lasse eine solche noch erwarten.

Gegen das Urteil vom 6. September 2016, das der Beklagten am 31. Oktober 2016 zugestellt worden ist, hat sie mit am 16. November 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 2. Februar 2017 mit am 2. Februar 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte macht mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage zu Unrecht stattgegeben habe. Sie behauptet, es habe kein Beschluss ihres Vorstandes zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages vom 10. Oktober 2015 in Höhe von € 10,5 Mio. mit der K GmbH vorgelegen. Es habe auch kein Beschluss des Kreditausschusses vorgelegen. Zwar möge es zutreffend sein, dass der damalige Vorstandsvorsitzende, Herr Q, der nach Aufdeckung der Vorgänge als Vorstand abberufen worden sei, den Kläger mündlich angewiesen habe, den Kreditvertrag zu unterzeichnen. Unzutreffend sei jedoch, dass Herr Q dem Kläger mitgeteilt habe, dass er die Genehmigung für den Darlehensvertrag von Seiten der weiteren Vorstandsmitglieder telefonisch eingeholt und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft aus der Türkei telefonisch über den Kreditvertrag informiert habe und beide Organe zum Abschluss des Vertrages ebenfalls dazu ihre Zustimmung erteilt hätten. Die Einholung einer telefonischen Genehmigung der übrigen Vorstandsmitglieder sei nicht erfolgt. Auch sei der Aufsichtsrat erst nachträglich von der Unterzeichnung des Darlehensvertrages informiert worden. Beweggrund von Herrn Q sei damals gewesen, dass mit der Unterzeichnung des Vertrages ein Schuldeingeständnis habe erwirkt werden sollen, wozu ihm auch von den damals anwesenden Rechtsanwälten geraten worden sei. Es gebe in der Zweigniederlassung B einen Stellvertreter. Der Zweigniederlassungsleiter sei sowohl für den Markt- als auch für den Marktfolgebereich verantwortlich. Er habe zusätzlich zu seinen Geschäftsleitertätigkeiten nach dem KWG auch operativ bei Neukunden und Kundenbesuchen tätig sein sollen. Es sei dem Kläger auch vorzuwerfen, dass es versäumt worden sei, im Jahr 2015 die Bilanz der Firma K GmbH auszuwerten, wobei möglicherweise die Probleme erkannt worden wären. Die Filiale A und die Zweigniederlassung B hätten im Hinblick auf Kreditentscheidungen ein Votum, das Votum des lokalen Marktes, abgegeben. Dies sei zwar keine Kreditentscheidung, aber jedenfalls die Meinung der Filiale zu dem entsprechenden Fall, die sie sich aufgrund der von ihnen gesammelten und anzufordernden Informationen gebildet hätte.

Zur Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes behauptet die Beklagte, dass es sich bei der Zweigniederlassung in B und der Filiale A nicht um einen Betrieb handele, sondern vielmehr um zwei getrennte Betriebe. Die Filiale in A und die Zweigniederlassung in B verwendeten zwar eine einheitliche Software, nämlich die Software der Firma T, jedoch sei es nicht so, dass die Kosten für die Nutzung und Wartung der Software von der Zweigniederlassung in B bezahlt würden, wie der Kläger vortrage, sondern ausweislich der Bilanzen/GuV würden die Kosten zwischen beiden Filialen aufgeteilt. Die Vergabe von Userberechtigungen könne nur durch einen Benutzer erfolgen, nämlich Masteradministrator, mit der dafür erforderlichen Berechtigung im System. Es sei im Übrigen auch so, dass der Kernbankenprovider U AG die Kontoauszüge nach B und A immer separat übermittele, so dass der Kontoauszugsversand für die Kundenkonten der Filiale A auch alleine durch diese erfolge. Sie, die Beklagte, halte es für erforderlich, beide Betriebe jeweils getrennt leiten zu lassen. Alle relevanten personellen Maßnahmen seien ausschließlich in S beschlossen worden. Dies ergebe sich ua. aus den auf Bl. 762 – Bl. 775 d. A. vorgelegten Anlagen BK34 – BK45. Jede Versetzung, Einstellung und anders geartete personelle Einzelmaßnahme sei demnach durch den Vorstand in S beschlossen worden. Personal sei nicht einfach hin und her getauscht worden, weil dies einem Filialleiter in A oder dem Leiter der Zweigniederlassung in B eingefallen sei, es habe vielmehr diesbezüglich jeweils ein Vorstandsbeschluss gefasst werden müssen, was in S geschehen sei. Eine eigenständige Leitungsmacht in Personalangelegenheiten habe demnach in Deutschland nicht existiert. Jede überörtliche Versetzung sei ausschließlich durch Vorstandsbeschluss erfolgt. Der Urlaub der Mitarbeiter sei in S bewilligt worden.

Zu dem hilfsweise gestellten Auflösungsantrag behauptet die Beklagte, dass dem Kläger noch weitere Verfehlungen bzw. mangelhafte Kreditvergaben im Zusammenhang mit V e.K. vorzuwerfen seien. Er habe nicht ausreichend Rechnung dafür getragen, dass die von ihm unterfertigten Kündigungen bzw. die gestellten Anträge nach Genehmigung durch den Vorstand auch tatsächlich umgesetzt würden. Sie, die Beklagte, könne nicht ersehen, ob und wenn ja, welche Zinsen in Ansatz gebracht worden seien. Dem Kläger sei vorzuwerfen, dass nach der gescheiterten Restrukturierung trotz Kündigung der Kontoverbindung keine weiteren Maßnahmen ergriffen worden seien (z.B. Mahnbescheid, neuerliche Restrukturierung). Der Fall sei schlicht „liegen gelassen“ worden. Im Zuge der Prüfung des Falles W GmbH (vormals X GmbH) sei festgestellt worden, dass es zwar komplett identische Kreditverträge mit gleichem Datum, gleichen Unterschriften und gleichem Kreditbetrag gebe. Der einzige Unterschied bestehe allerdings darin, dass ein Vertrag eine Laufzeit von 12 Monaten habe und der andere eine Laufzeit „bis auf Weiteres“. Genehmigt worden sei im Jahr 2014 allerdings nur ein Kontokorrentkredit für 12 Monate. Es stelle sich nun die Frage, wie dieser Kredit zurückgefordert werden könne. Auch der Herrn Y gewährte Kontokorrentkredit sei niemals ordnungsgemäß restrukturiert worden. Der Kläger habe auch zu Unrecht bei der ehemaligen Kreditkundin der Filiale B, der Firma Z GmbH, im Kreditvertrag keine Bearbeitungsgebühr von 2 % vereinbart. Der Schaden belaufe sich auf insgesamt € 21.054,22. Der Kläger hätte für einen Verzicht auf die Bearbeitungsgebühr keine Berechtigung gehabt.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger hätte eine systemische Blockade des Systems einrichten müssen, so dass bei mangelnder Kontodeckung Lastschriften sofort geblockt würden und interne Umbuchungen nicht mehr möglich seien. Der Kläger sei Geschäftsleiter im Sinne des § 25a KWG gewesen. Es habe gerade ihm als unmittelbar in der Zweigniederlassung B verantwortlichen Geschäftsleiter oblegen, ein internes Kontrollverfahren sicherzustellen, die Risiken zu identifizieren, zu beurteilen sowie zu steuern als auch dagegen Maßnahmen zu setzen. Schließlich habe ein solcher zuverlässiger Geschäftsleiter auch im Vieraugenprinzip deren Einhaltung zu überwachen. Auch wenn die Vorstände der Muttergesellschaft in S als weitere Geschäftsleiter der Zweigniederlassung B im Handelsregister verantwortlich seien, so stehe es völlig unzweifelhaft außer Frage, dass für die effektive Umsetzung eines effizienten internen Kontrollsystems sowie die operative Überwachung primär der vor Ort präsente Filialleiter, in diesem Falle der Kläger, verantwortlich sei. Sie, die Beklagte, biete als Produkte lediglich Spareinlagen, Girokonten, Finanztransfergeschäft sowie Kredite an. Von einem gewissenhaften und ordnungsgemäßen Geschäftsleiter mit einer langjährigen Berufserfahrung müsse man daher erwarten können, die Risiken einer derart überschaubaren Produktpalette rechtzeitig festzustellen und entsprechende risikominimierende Maßnahmen zu etablieren. Aus dem Sonderbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R vom 7. März 2016, wegen dessen weiterer Einzelheiten im Übrigen auf die Anlage BK13 des Anlagenbandes IV verwiesen wird, gehe hervor, dass der Kläger vielfach gegen seine Kontrollpflichten verstoßen habe. Es ergebe sich hieraus ua., dass entgegen den Richtlinien der Bank in der Zweigniederlassung in B keine zeitliche Abstimmung und Überprüfung der internen Verrechnungskonten erfolgt sei. Es habe auf einem fast „blinden“ Vertrauen der Mitarbeiter und des Leitungspersonals, also auch des Klägers, zu Herrn G beruht. Hierdurch seien die internen Kontrollsysteme ausgehöhlt worden, da Herr G wesentlich mehr Zugriff und Handlungsfreiheiten gehabt habe, als ihm in seiner Position zugestanden hätten. Es habe auch Unstimmigkeiten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten durch den Kläger gegeben, wie sich aus einer Prüfung durch die Konzernrevision ergebe. Das Arbeitsgericht verkenne die Wertungen in §§ 130, 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Die Pflicht, Rechtsverstöße in einem Betrieb oder Unternehmen durch entsprechende Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen zu verhindern, treffe nicht nur den Inhaber des Betriebs, sondern auch denjenigen, der nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG mit der Leitung eines Betriebs beauftragt sei. Den Kläger habe, da er am nächsten am operativen Geschäft gearbeitet habe, daher die Pflicht zur Einführung und Durchsetzung bestimmter Kontrollmechanismen getroffen. Unstreitig sei ihm Prokura erteilt und er sei im Handelsregister eingetragen worden. Da die Vorstandsmitglieder, im Gegensatz zum Kläger, über keinen Wohnsitz im Inland verfügt hätten, sei dieser gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 KWG Geschäftsleiter nach § 25c KWG gewesen. Gemäß § 25c KWG müssten Geschäftsleiter eines Instituts für die Leitung eines Instituts fachlich geeignet und zuverlässig sein und der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ausreichend Zeit widmen. Sie hätten zahlreiche Pflichten nach dem KWG zu beachten. Dieser Aufgabe sei er völlig unzureichend nachgekommen. Schulungen hätten die vorliegenden Pflichtverletzungen nicht verhindern können. Es zeige sich, dass der Kläger nicht etwa aus Unwissen oder Überforderung die Missstände herbeigeführt habe, sondern durch schlichtes Unterlassen der gebotenen Kontrollmaßnahmen. Es lägen so schwerwiegende Pflichtverstöße vor, dass diese gerade nicht mehr mit einer Abmahnung zu ahnden seien. Unabhängig von der in der Zwischenzeit erfolgten Kündigung des Darlehensvertrages vom 10. Oktober 2015 durch ihre Seite dürfte der Vertragsschluss aber wirksam gewesen sein, so dass der Kläger bewusst einen Schaden zu ihren, der Beklagten, Lasten verursacht habe. Selbst wenn der Kläger eine Anweisung zum Abschluss des Darlehensvertrages von ihrem früheren Vorstandsmitglied Herrn Q erhalten haben sollte, könne dies den Kläger bei einem solch massiven Verstoß nicht entlasten: So dürfe nach § 18 Abs. 1 KWG ein Kreditinstitut einen Kredit, der insgesamt € 750.000,00 oder 10 % des anrechenbaren Eigenkapitals des Instituts überschreite, nur gewähren, wenn es sich von dem Kreditnehmer die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere durch Vorlage und physische Übergabe der Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte, Erfolgs- und Liquiditätspläne, Vermögensaufstellungen, Wirtschaftlichkeitsberechnungen, Umsatzzahlen Auftragsbestände, Auskunfteien wie der SCHUFA, Steuererklärungen etc., offen legen lasse. Lägen solche Unterlagen nicht vor, dürfe das Kreditengagement nicht eingegangen werden. Wie wichtig diese Vorgaben seien, könne man daran sehen, dass Verstöße gegen § 18 KWG eine strafbare Untreue gemäß § 266 StGB der handelnden Mitarbeiter sowie eine Schadensersatzpflicht begründen könnten. Wegen der weiteren Pflichtverstöße des Klägers habe das Arbeitsgericht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Aus dem Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R vom 13. Juni 2016, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Anlage BK21 des Anlagenbandes V verwiesen wird, ergebe sich, dass die für das jeweilige Kreditengagement bedeutsamen Aspekte nicht angemessen und transparent herausgearbeitet und beurteilt würden. Die Auswertung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmer sei mangelhaft erfolgt. Der überdurchschnittlich hohe Anteil der in Insolvenz befindlichen Kreditnehmer dokumentiere die organisatorischen Mängel der Zweigniederlassung deutlich. Die Fehler und Verstöße unter der Leitung des Klägers, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 438 ff. d. A. verwiesen wird, ergäben sich aus dem Gutachten vom 13. Juni 2016. Besonders hervorzuheben seien die Verstöße des Klägers bei der Kreditgewährung an die AA GmbH. Die entsprechenden Kreditanträge entsprächen nicht den üblichen Bearbeitungsgrundsätzen, da keinerlei konkrete Regelungen zur Rückführung der Betriebsmittel dargestellt und beantragt worden seien. Die Auswertung der Unterlagen trage den offenkundigen Risiken aus bestehenden Konzernfinanzierungen nicht Rechnung. Es habe bereits im Zeitpunkt der Kreditvergabe deutliche Hinweise auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben. Dem Kläger seien auch Verstöße im Zusammenhang mit dem Kreditnehmer BB e. K. vorzuwerfen. Der vom Kreditnehmer erstellte und von der Filiale A plausibilisierte Projektplan sei weder plausibel noch vertretbar. Die angesetzten Sanierungskosten für das zu erwerbende Objekt seien vollkommen unzureichend. Der Kläger habe seine Pflichten auch im Zusammenhang mit der Kreditvergabe an die CC GmbH verletzt. Denn er habe erst am 24. Februar 2015 und damit knapp fünf Monate nach Insolvenzeröffnung die Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung erklärt. Weiterhin habe der Kläger gegen seine Pflichten verstoßen bei der Kreditvergabe an die DD GmbH. Am 25. Januar 2014 sei über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Angaben in den Beschlussvorlagen der Darlehensakten seien zum Teil unvollständig bzw. widersprüchlich. Auch die Kreditvergabe durch den Kläger sei grob mangelhaft und insgesamt nicht mehr vertretbar gewesen. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, da das Vertrauen in den Kläger aufgrund seiner massiven Pflichtverstöße nicht mehr habe hergestellt werden können.

Zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vertritt die Beklagte die Auffassung, dass – anders als das Arbeitsgericht festgestellt habe – die Leitungsstrukturen von Belang seien. Sowohl die Zweigniederlassung B als auch die Filiale in A hätten einen eigenen Filialleiter. Dies sei zwischen den Parteien unstreitig. Wie der Kläger selbst in seinem Schriftsatz vom 2. März 2016 auf Seite 3 ausgeführt habe, sei die Tatsache, dass er zeitweise die Zweigniederlassung B und die Filiale in A geleitet habe, eine „Notlösung“ gewesen. Sie sei dadurch begründet gewesen, dass der befristete Arbeitsvertrag des damaligen Leiters der Zweigniederlassung in B Ende Dezember 2013 abgelaufen sei. Nur aus organisatorischen Gründen habe sich die Versetzung von Herrn C bis März 2015 verzögert. Damit gebe der Kläger selbst zu, dass es nicht die übliche Organisationsweise sei bei ihr, der Beklagten, einen Leiter für die Zweigniederlassung für B und A zu haben. Die Argumentation des Arbeitsgerichts führe zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Gleichstellung von Betrieb und Unternehmen. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Für den Fall, dass es Anwendung finden sollte, gälten die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung entsprechend. Jedenfalls begründeten die dargelegten Verstöße des Klägers eine ordentliche Kündigung.

Für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung das Landesarbeitsgericht die Kündigung für unwirksam halten sollte, sei jedenfalls der Auflösungsantrag gemäß § 9 KSchG begründet. Eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit sei nicht mehr zu erwarten. Das Vertrauen in den Kläger sei nachhaltig erschüttert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2016 – 5 Ca 7739/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 29. Februar 2016 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung und behauptet, bei der Geschäftsführung der Beklagten sei es üblich und werde immer wieder praktiziert, dass, soweit es an einem Leiter für die Zweigniederlassung oder für die Filiale fehle, der vorhandene Filial- oder Zweigniederlassungsleiter die nicht besetzte Leitungsfunktion mitübernehme. Nach der von der Beklagten vorgenommenen Aufgabenverteilung seien die Leiter der Zweigniederlassung und der Filiale die Hauptverantwortlichen für die Gewinnung von Neukunden sowie Kundenbesuche. Weitere Aufgabenbereiche seien ihm von der Beklagten weder als Hauptverantwortlichem noch als Vertreter zugewiesen worden. Hinsichtlich der Aufgabenverteilung für die Zweigniederlassung B habe ebenfalls gegolten, dass der Leiter hauptverantwortlich für die Gewinnung von Neukunden und Kundenbesuchen sei und die weiteren Aufgabenbereiche unter den Mitarbeitern aufgeteilt würden. Nach dem Aufgabenverteilungsplan der Beklagten hätten ihm keine Überwachungspflichten der Mitarbeiter oblegen. Diese Pflichten seien anderen Mitarbeitern auferlegt worden. Darüber hinaus sei er auch für die Bearbeitung der Kreditanträge und Betreuung der Kreditkunden nicht zuständig gewesen. Die Beklagte habe ihm zu verdanken, dass die seit fast vier Jahren von Herrn G praktizierte rechtswidrige Vorgehensweise bei den Lastschriftenverfahren zum Vorteil diverser Bankkunden der Zweigniederlassung B innerhalb einer kurzen Zeit nach der Leitungsübernahme durch ihn, den Kläger, aufgedeckt worden sei. Selbst der jahrelang eingesetzte interne Revisor, Herr EE, habe gegenüber dem ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und Generaldirektor der Beklagten Herrn Q bestätigt, dass es unmöglich gewesen sei, die rechtswidrigen Handlungen des Herrn G zu erkennen bzw. aufzudecken. Bei dem EDV-Banksystem der Beklagten sei lediglich die Option angewandt worden, nach der die eintreffenden Lastschriften bei mangelnder Kontodeckung automatisch auf ein bankinternes Dispositionskonto umgebucht worden seien. Diese einzig und allein auf die Entscheidung des Vorstands der Beklagten basierende Handhabung sei auf ihre Geschäftspolitik zurückzuführen, da die eingehenden Lastschriften bei mangelnder Kontodeckung der Kunden nicht unmittelbar automatisch geblockt und der die Lastschrift auslösende Dritte hierüber habe informiert werden sollen. Die Beklagte habe sich mit der von ihr angewandten Vorgehensweise vielmehr die Möglichkeit insbesondere gegenüber ihren „Stamm- und guten Kunden“ offen gehalten, ebenfalls eine Kontoüberziehung zu gewähren und somit die Lastschrift trotz nicht ausreichender Deckung auszuführen. So sei sowohl in der Zweigniederlassung in B als auch in der Filiale in A verfahren worden. Für die Strukturierung des EDV-Systems der Beklagten sei ausschließlich die Firma U AG zuständig gewesen, welche die installierten Verfahrensabläufe nur auf Anweisung der Hauptzentrale in S bzw. des Vorstands abgeändert oder erweitert habe. Ungeachtet dessen lägen den Mitarbeitern der Beklagten auch nicht die erforderlichen Zugangscodes vor, um an ihrem EDV-System Änderungen oder Erweiterungen vornehmen zu können. Er, der Kläger, sei seiner Aufsichts- und Überwachungspflicht vollumfänglich und ausreichend nachgekommen, indem er bei der Aufgabenausführung nach dem Vier-Augen-Prinzip verfahren sei. Die Beklagte habe, selbst als der externe Revisor von der Firma FF (S) nach Abschluss der Prüfung zum Jahreswechsel 2014/2015 die Hauptzentrale der Beklagten in S darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass einige Unstimmigkeiten auf den P Bank-Konten vorhanden sein könnten, keinen Verdacht gehegt. Vielmehr habe Herr GG, ein Mitarbeiter der Beklagten der Hauptzentrale in S, am 13. März 2015 an Herrn G eine E-Mail geschickt und Herrn I mit auf den Verteiler gesetzt. In dieser E-Mail habe er um Aufklärung möglicher Unstimmigkeiten gebeten. In dem anschließend geführten Telefonat zwischen Herrn GG und Herrn G habe der Letztgenannte seinen Gesprächspartner wohl zufrieden stellen können, weshalb keine weiteren Nachforschungen von Seiten der Beklagten eingeleitet worden seien. An ihn, den Kläger, sei die Sache nicht herangetragen worden. Die Beklagte habe es nicht einmal für notwendig gehalten, ihn über die Feststellung des externen Revisors in Kenntnis zu setzen. Er habe es nicht zugelassen, dass Zugangsdaten an Mitarbeiter gelangten, die hierfür nicht berechtigt gewesen seien. Die an Herrn G erteilte Zugriffsberechtigung sei bereits erfolgt, bevor er die Zweigniederlassung in B als Leiter übernommen habe. Die internen Verrechnungskonten seien entgegen der Behauptung der Beklagten täglich abgestimmt und einer Überprüfung unterzogen worden. Das Vertrauen der Beklagten in Herrn G sei derart stark gewesen, dass die Hauptzentrale in S ihn sogar inoffiziell mit der Kontrolle seiner, des Klägers, Arbeiten beauftragt habe, als er die Zweigniederlassung im April 2015 übernommen habe. Unter seiner User-ID seien keine rechtswidrigen Buchungen vorgenommen worden. Es sei auch nicht zutreffend, dass die Erhöhung des Lastschriftlimits im Jahr 2015 eigenständig durch ihn und Herrn O ohne die Rücksprache oder die Genehmigung der Beklagten erfolgt sei. Eine dahingehende Abänderung der bestehenden Vereinbarung mit der P Bank hätten er, der Kläger, und Herr O überhaupt nicht treffen können, auch wenn sie es gewollt hätten, da ihnen hierzu jegliche Legitimation gefehlt habe. Am 10. Oktober 2015 habe es in der Geschäftsstelle der Zweigniederlassung B eine Besprechung gegeben, an der neben ihm ua. der damalige Vorstandsvorsitzende und Generaldirektor der Beklagten, Herr Q, der Leiter und Prokurist der Hauptstelle in S, Herr HH, der Innenrevisor der Beklagten, Herr EE, und der Geschäftsführer der K GmbH, Herr II teilgenommen hätten. Daneben seien noch der damalige Rechtsanwalt der Beklagten, Herr JJ, der Rechtsanwalt der K GmbH, Herr KK sowie der Mitarbeiter der Beklagten, Herr J, anwesend gewesen. Ohne seine, des Klägers, und Herrn J Anwesenheit hätten sich die übrigen Personen zu einem mehrstündigen Gespräch zurückgezogen und sich gegen ca. 22:00 Uhr darauf geeinigt, dass der auf Seiten der Beklagten eingetretene Schaden als sog. „Darlehensschuld“ von der K GmbH zurückgezahlt werden solle. Nachdem der Geschäftsführer der K GmbH den Vertrag unterzeichnet habe, habe man den Vertrag ihm, dem Kläger, und Herrn J zur Unterschrift vorgelegt. Er sei von Herrn Q ausdrücklich angewiesen worden, den von ihm genehmigten Darlehensvertrag zu unterzeichnen. Er habe ihm ausdrücklich versichert, dass er bereits von sämtlichen Vorstandsmitgliedern der Beklagten die Genehmigung für den Darlehensvertrag telefonisch eingeholt habe und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft über die Angelegenheit informiert gewesen seien und ebenfalls ihre Zustimmung für den Abschluss des Darlehensvertrages erteilt hätten. Er habe auch während seiner Tätigkeit als Leiter der Filiale in A seine ihm obliegenden Pflichten ordnungsgemäß erfüllt und auch die Kreditanträge der Kunden den Vorgaben entsprechend bearbeitet. Insbesondere sei die im Rahmen der Kreditweiterbearbeitung erforderliche Überwachung eingehalten und das Ergebnis der Hauptstelle der Beklagten durch tägliche, wöchentliche und monatliche Berichte schriftlich mitgeteilt worden. Das Ergebnis des Prüfungsberichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R vom 7. März 2016 und 13. Juni 2016 beruhe auf falschen Erkenntnissen, falschem Zahlenwerk und Mutmaßungen. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft räume selbst ein, dass die ihr vorgelegten Unterlagen unvollständig, nicht aktuell und widersprüchlich gewesen seien. In dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft würden ua. unzutreffende Angaben zu der Bonität der einzelnen Kreditnehmer gemacht. Dem Kreditnehmer BB sei – unstreitig – von Seiten der Kreditabteilung der Hauptstelle der Beklagten in S eine sehr gute Bonität mit der Note „1“ bescheinigt worden. Der Firma CC GmbH sei ebenfalls – unstreitig – eine sehr gute Bonität von Seiten der Kreditabteilung der Hauptstelle der Beklagten in S bescheinigt und mit der Note „1,17“ bewertet worden. Die Bonität der Firma M sei nach der Stellungnahme der Kreditabteilung der Hauptniederlassung – unstreitig – mit der Note „1“ zu bewerten gewesen. Der Firma L sei – unstreitig – ebenfalls eine gute Bonität von Seiten der Kreditabteilung der Hauptstelle der Beklagten in S bescheinigt worden. Die Benotung sei mit „2“ erfolgt. Der DD GmbH sei – unstreitig – eine sehr gute Bonität bescheinigt worden. Die Kreditabteilung der Hauptstelle habe diese mit der Note „1,17“ bewertet. Der K GmbH habe man seinerzeit von Seiten der Kreditabteilung der Hauptstelle in S – unstreitig – eine gute Bonität bescheinigt und die Bewertung sei mit „2,5“ erfolgt. Soweit in dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Bonität der vorgenannten Kreditnehmer allesamt unter der Risikogruppe „3“ aufgeführt werde, sei dies schlichtweg falsch. Die Ausführungen in dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Prüfungspunkt „Kundenkreditgeschäft“ seien gänzlich unzutreffend. Die Vorgehensweise bei der Abwicklung von Kundenkreditgeschäften sei wie auf Bl. 514 ff. d. A. geschildert gewesen. Von einem Antragsteller auf Gewährung eines Kredits seien zunächst die Unterlagen verlangt worden, aus denen sich die aktuelle finanzielle Situation ergeben habe. Diese Unterlagen seien dann zwecks Überprüfung von der Filiale oder Zweigniederlassung der Beklagten in Deutschland der Kreditabteilung der Hauptstelle in S vorgelegt worden. Letztlich werde die Entscheidung über die beantragte Kreditgewährung von dem Vorstand und ebenfalls im Aufsichtsrat der Beklagten getroffen, nachdem zuvor der Kreditantrag von Seiten der Kredit- und Managementabteilung der Hauptniederlassung der Beklagten eingehend überprüft worden sei. Die Filiale und Zweigniederlassung der Beklagten in Deutschland stellten lediglich den Kontakt zu dem Antragsteller her, stellten die von ihm eingereichten Unterlagen zusammen und leiteten diese an die zuständige Abteilung der Hauptstelle der Beklagten in S weiter.

Zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes behauptet der Kläger, die Daten der Mitarbeiter der Filiale in A und in der Zweigniederlassung in B würden allesamt in der Zweigniederlassung in B geführt und verwaltet. Auskünfte über die Urlaubsansprüche der Mitarbeiter der Filiale in A erteile die Zweigniederlassung B. Die monatlichen Lohnabrechnungen der Mitarbeiter der Filiale A würden von Seiten der Zweigniederlassung B dorthin versandt. Die Filiale A sei in die Organisationsstruktur der Zweigniederlassung B vollständig eingebunden. Es werde zum Beispiel täglich eine Abstimmung der die Filiale A betreffen Umsätze von Seiten der Zweigniederlassung B vorgenommen. Zuständig für den einheitlichen Betrieb sei dasselbe Finanzamt in B. Zwischen der Filiale A und der Zweigniederlassung B würden je nach Bedarf Mitarbeiter untereinander ausgetauscht oder vorübergehend in die Filiale oder Zweigniederlassung versetzt. Dies sei auch bei ihm, dem Kläger, der Fall gewesen. Er sei – dies ist zwischen den Parteien nicht umstritten – vor seiner offiziellen Versetzung von A nach B in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis 15. März 2015 für beide Stellen als Leiter gleichzeitig tätig gewesen. Gleiches gehe aus der Internetseite der Muttergesellschaft hervor, wo die Position des Herrn C als Filialleiter für die Zweigniederlassung B und Filiale A aufgeführt sei. Insbesondere zu den unterschiedlichen Ferienzeiten der Bundesländer D und LL würde der Bedarf an Mitarbeitern gegenseitig ausgeglichen. Da die Filiale in A und die Zweigniederlassung in B als eine Betriebsstätte angesehen würden, sei auch lediglich die Zweigniederlassung im Handelsregister aufgeführt. Auch könne die Filiale A keine wirksamen rechtsgeschäftlichen Handlungen allein vornehmen. Hierzu bedürfe es ua. der Mitwirkung des weiteren Prokuristen der Zweigniederlassung B. Soweit Mitarbeiter in der Zweigniederlassung in B benötigt worden seien, sei die Zuweisung von Seiten des Filialleiters in A erfolgt. Wenn Mitarbeiter in A benötigt worden seien, so habe der Leiter der Zweigniederlassung in B entschieden, welche Mitarbeiter vorübergehend in A eingesetzt werden sollten. Dass die Mitarbeiter der Zweigniederlassung B und der Filiale A im Bedarfsfall und auf Anfrage untereinander ausgetauscht worden seien, gehe ua. aus der auf Bl. 741 f. befindlichen Whatsapp- und SMS-Korrespondenz zwischen dem ehemaligen Filialleiter A, Herrn C, und ihm, dem Kläger, vom 17. Juni 2015, 24. Juni 2015, 28. Juli 2015, 29. Juli 2015 und 30. Juli 2015 hervor. Die Entscheidung, welcher Mitarbeiter, wann und für welche Dauer in der Filiale A oder Zweigniederlassung B vorübergehend eingesetzt habe werden sollen, sei ausschließlich von dem jeweiligen Zweigniederlassungs- oder Filialleiter getroffen worden. Die Hauptniederlassung in S oder der Vorstand sei nicht davon in Kenntnis gesetzt worden, wenn Mitarbeiter der Filiale in A und der Zweigniederlassung in B ausgetauscht worden seien. Dies sei ausschließlich in interner Absprache zwischen dem jeweiligen Filial- und Zweigniederlassungsleiter erfolgt. Anzumerken bleibe, dass bei Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern der Filiale in A oder der Zweigniederlassung in B, bis auf den formellen schriftlichen Einstellungs- oder Entlassungsbeschluss des Vorstandes in S, jedwede erforderliche Handlung von dem Leiter der Zweigniederlassung in B oder der Filiale in A vorgenommen worden sei. Die Entscheidung über die Bewilligung von Urlaub der Mitarbeiter sei nicht in S, sondern in der Filiale in A und der Zweigniederlassung B nach Absprache von Filial- und Zweigniederlassungsleiter getroffen worden. Seien Filial- und Zweigniederlassungsleiter personenidentisch gewesen, hätte nur dieser über die Bewilligung des Urlaubs entschieden.

Der Kläger ist der Auffassung, ihm könne vorliegend die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten nicht angelastet werden, so dass es bereits an einem wichtigen Kündigungsgrund fehle. Es sei zu berücksichtigen, dass Herr G seit Ende 2011 die rechtswidrige Vorgehensweise bei dem Lastschriftenverfahren praktiziert habe, ohne dass es jemals seinem, des Klägers, Vorgänger MM, dem die Arbeit des Herrn G kontrollierenden stellvertretenden Leiters der Zweigniederlassung in B, Herrn O, oder den externen und/oder internen Revisoren der Beklagten über die Jahre hinweg aufgefallen sei. Die Beklagte könne die ihr obliegenden Organisations- und Kontrollpflichten nicht auf ihn, den Kläger, abwälzen. Der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der Firma K GmbH sei rechtsunwirksam. Ein Verstoß gegen das Kreditwesengesetz liege nicht vor, da ein Kredit nach dem Kreditwesengesetz nicht gewährt worden sei. Auflösungsgründe seien von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

Der Kläger ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes der Auffassung, dass sich bereits aus dem Abschlussbericht der Beklagten aus dem Jahr 2016 ergebe, dass es sich um einen einheitlichen Betrieb handele. Soweit dort Nettozinsertrag, Betriebsertrag, Jahresergebnis vor Steuern und Steuern vom Einkommen genannt würden, handele es sich um die kumulativen Zahlen der Zweigniederlassung B und der Filiale A.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2016 – 5 Ca 7739/15 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 rechtsunwirksam ist. Der Auflösungsantrag ist unbegründet. Der Kläger ist daher bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen und hat Anspruch auf Annahmeverzugslohn sowie ein Zwischenzeugnis. Im Einzelnen:

I.

Die außerordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht, weil sich die Beklagte im konkreten Einzelfall auf keinen Kündigungsgrund iSv. § 626 Abs. 1 BGB berufen kann. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen.

1. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG kann auch die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 KSchG sowie der §§ 5 – 7 KSchG geltend gemacht werden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die am 6. November 2015 eingegangene und am 25. November 2015 zugestellte Klage die Drei-Wochen-Frist in § 4 Satz 1 KSchG wahrt.

2. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Rechtsprechung konkretisiert den wichtigen Grund durch eine abgestufte Prüfung. Es wird zunächst geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Dabei ist ohne Bedeutung, ob sich die Störung im Leistungs-, Vertrauens- oder im betrieblichen Bereich auswirkt. In einem zweiten Schritt ist im Rahmen der Interessenabwägung festzustellen, ob bei Berücksichtigung dieses Umstands und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung im Einzelfall gerechtfertigt ist, also das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegt (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 53).

Die außerordentliche Kündigung kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die sich zukünftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken würden (KR-Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 118). Dabei ist zu berücksichtigen, ob auch in Zukunft mit weiteren gleichartigen Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers zu rechnen ist, weil die außerordentliche Kündigung keine Sanktion des Arbeitgebers wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers darstellt, sondern für die Zukunft die Gefahr eines weiteren derartigen Verhaltens ausschließen soll (BAG 23. Oktober 2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58). Eine außerordentliche Kündigung als schärfste Sanktion im Arbeitsvertragsrecht ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie unausweichlich die letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist, wobei ggf. zuvor vergeblich von dem Mittel der Abmahnung Gebrauch gemacht werden muss (vgl. KR-Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 265).

a) Die Beklagte begründet die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung im Wesentlichen mit drei Vorwürfen. Als Erstes legt sie dem Kläger ein Fehlverhalten zur Last in Form der Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflichten aufgrund der Durchführung von Lastschriften durch Herrn G bei drei Konten von Reisebüros (K GmbH, L Reisen, M Reisebüro), die keine ausreichende Deckung aufgewiesen haben. Als Zweites zieht die Beklagte zur Begründung der Kündigung den Umstand heran, dass der Kläger einen Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. mit der K GmbH ohne Zustimmung des Vorstands und des Aufsichtsrats unterzeichnet habe. Der dritte Kündigungsvorwurf erweitert letztlich den ersten Kündigungsvorwurf, indem ihm die Verletzung von Aufsichts- und Kontrollpflichten bei der Prüfung von Kreditengagements sowie die Überschreitung von Kompetenzen bei der Beauftragung von Rechtsanwälten und der Erhöhung des bankinternen Lastschriftenlimits entgegengehalten werden.

Bei einer mehrfachen Begründung der Kündigung bedarf es zunächst einer gründlichen Prüfung der einzelnen Kündigungsgründe und der Würdigung, ob nicht bereits ein Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Wenn bei dieser Einzelprüfung kein wichtiger Grund anzuerkennen ist, muss geprüft werden, ob die einzelnen Kündigungsgründe in ihrer Gesamtheit das Arbeitsverhältnis so belasten, dass dem Kündigenden die Fortsetzung nicht zuzumuten ist (BAG 10. Dezember 1992 – 2 AZR 271/91 – NZA 1993, 593 ff. [BAG 10.12.1992 – 2 AZR 271/92][BAG 10.12.1992 – 2 AZR 271/92]). Dies gilt jedenfalls unbedenklich dann, wenn es um rechtlich nicht unterschiedlich behandelte Gründe – zB. wie hier mehrere verhaltensbedingte Gründe – geht, weil dann die Gesamtabwägung nicht zu einer unzulässigen Auflösung und Vermischung der Kündigungsgründe führt (vgl. KR-Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 261).

b) Unter Anwendung vorstehender Grundsätze kann die Beklagte die außerordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 zwar an sich abstrakt auf Vorwürfe stützen, die an sich geeignet sind, einen Sachverhalt zu bilden, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Allerdings sind im konkreten Einzelfall die Kündigungsgründe weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit betrachtet ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

aa) Der Beklagten ist zuzugeben, dass sowohl die Verletzung von Aufsichts- und Kontrollpflichten als auch Handlungen, die Vermögensschäden zu Lasten des Arbeitgebers nach sich ziehen, an sich dazu geeignet sein können, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Im konkreten Einzelfall ist jedoch keiner der von der Beklagten ins Feld geführten Kündigungsgründe dazu geeignet, das für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Gewicht zu erlangen.

(1) Vollkommen zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflichten im Zusammenhang mit der Durchführung von Lastschriften durch Herrn G im konkreten Einzelfall nicht geeignet ist, einen Kündigungsgrund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Pflichten die Durchführung von Lastschriften durch Herrn G bei drei nicht ausreichend gedeckten Konten von Reisebüros (K GmbH, L Reisen, M Reisebüro) nicht möglich gewesen wäre. Konkret hält sie dem Kläger vor, dass er im Jahr 2015 die Bilanz der Firma K GmbH nicht ausgewertet habe. Hier wären aus ihrer Sicht möglicherweise Probleme erkannt worden. Die Beklagte legt dem Kläger ferner zur Last, dass er keine systemische Blockade eingerichtet habe, um Lastschriften bei mangelnder Kontodeckung zu blockieren und interne Umbuchungen zu verhindern. Die Beklagte bemängelt darüber hinaus, dass er kein internes Kontrollverfahren zur Risikoidentifikation sichergestellt und dessen Einhaltung mittels des Vieraugenprinzips überwacht habe.

Zwischen den Parteien steht danach nicht in Streit, dass den Kläger nicht der Vorwurf trifft, dass er beabsichtigte, sich oder Dritte persönlich zu Lasten der Beklagten zu bereichern. Unstreitig ist auch, dass der Kläger jedenfalls bis zum 9. Oktober 2015 keinerlei positive Kenntnis über das Handeln von Herrn G und Herrn J hatte, soweit dieses Gegenstand der strafrechtlichen Vorwürfe ist. Ebenfalls außer Streit steht, dass der Kläger erst seit dem 1. April 2015 ausschließlich mit der Leitung der Zweigniederlassung B betraut worden ist. Von Anfang 2014 bis zum 31. März 2015 war er sowohl für die Filiale in A als auch die Zweigniederlassung in B zuständig. Ferner besteht kein Streit der Parteien darüber, dass sowohl externe als auch interne Revisoren im Rahmen der durchgeführten Prüfungen jedenfalls keine positive Kenntnis von der Durchführung der streitgegenständlichen Lastschriften trotz unzureichender Deckung der Geschäftskonten erlangt haben. Ausweislich der Anlage B3 des Anlagenbandes I, dem „Bericht über die durchgeführte Sonderprüfung der Zweigniederlassung B“ vom 12. November 2015, wurden die Lastschriften zu Gunsten der drei Reisebüros seit dem 17. September 2013 durchgeführt und damit sowohl vor der kommissarischen als auch vor der endgültigen Übernahme der Leitung der Zweigniederlassung B durch den Kläger.

Unter Berücksichtigung vorstehender Umstände kommt den Pflichtverstößen des Klägers aber ohne vorangehende Abmahnung nicht die Qualität eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu.

Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nämlich nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – NZA 2016, 540 ff.; BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294 ff.).

Dem Kläger war nicht erkennbar, dass die erstmalige Hinnahme der Pflichtverletzungen durch die Beklagte ausgeschlossen war. Denn er hat sowohl zum Zeitpunkt der Übernahme der kommissarischen Leitung als auch bei endgültiger Übertragung der Leitung der Zweigniederlassung zum 1. April 2015 bereits ein von Missständen gekennzeichnetes Kontroll- und Überwachungssystem vorgefunden. Die nunmehr von der Beklagten bemängelten Defizite waren bereits zuvor existent, wurden offensichtlich über einen längeren Zeitraum geduldet oder blieben unentdeckt und gehen nicht ursächlich auf den Kläger zurück. Anders ist es nicht zu erklären, dass die ersten – hier streitgegenständlichen -unrechtmäßigen Lastschriften bereits im September 2013 durchgeführt worden sind. Der Kläger hatte die Position des Leiters der Zweigniederlassung zum Zeitpunkt der Aufdeckung der rechtswidrigen Lastschriftendurchführungen knapp fünf Monate inne. Zuvor war er mit der Filialleitung in A und der vorläufigen Leitung der Zweigniederlassung doppelt belastet. Davor war Herr MM Leiter der Zweigniederlassung in B. Die Beklagte hat an keiner Stelle vorgetragen, dass sie dem Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt angetragen hat, ein (neues) Compliance-System, etwa weil ein altes nicht existierte oder dieses nur unzureichend war, zu schaffen. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass dem Kläger angetragen worden ist, sich mit einer systemischen Blockade zu befassen und die vorhandenen Strukturen zu überarbeiten. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte für sich letztlich in Anspruch nimmt, im Verhältnis Hauptstelle und Zweigniederlassung streng hierarchisch organisiert zu sein, wäre ungeachtet der Bestimmungen des Kreditwesengesetzes zumindest im Verhältnis des Klägers zu ihr damit zu rechnen gewesen, dass ihm ihre Vorstände hierzu klare Vorgaben machen. In ihren Ausführungen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes behauptet die Beklagte insoweit, dass alle relevanten personellen Maßnahmen in S durch die Vorstände getroffen würden. Eine eigenständige Leitungsmacht in Personalangelegenheiten existiere in Deutschland nicht. Konsequenterweise hat sie sich im vorliegenden Rechtsstreit auch an keiner Stelle darauf berufen, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Zweigstellenleiter kein Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gewesen sei (vgl. hierzu auch BAG 15. Oktober 1997 – 5 AZB 32/97 – NZA 1998, 51 f.). Sie hat zuletzt sogar vorgetragen, dass auch der Urlaub der Mitarbeiter in Deutschland in S bewilligt worden sei. Unter Berücksichtigung dieser Umstände wäre aber von den Vorständen der Beklagten zu erwarten gewesen, dass sie bei – in diesem Fall über Jahre währendem – Nichtvorhandensein eines entsprechenden Compliance-Systems oder der Ablösung eines unzureichenden Compliance-Systems dem Kläger, der nach ihrem Vortrag nicht einmal selbständig über den kurzfristigen Einsatz eines Mitarbeiters der Zweigniederlassung in B in der Filiale in A entscheiden durfte, eine entsprechende Weisung erteilt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Umständen und Tatsachen der Kläger hätte folgern können, dass im laufenden Geschäftsjahr nunmehr gerade für ihn ein konkreter Handlungsbedarf zur Implementierung einer systemischen Blockade und eines (neuen) Compliance-Systems bestanden hat. Aus dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R vom 7. März 2016 (Anlage BK13 des Anlagenbandes IV) ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine Alleinverantwortlichkeit des Klägers für die vorhandenen Defizite. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass alle Geschäftsleiter gesamtverantwortlich für die Erfüllung der in § 25c KWG normierten Pflichten sind. Die Verantwortlichkeit hierfür trifft jeden einzelnen Geschäftsleiter (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Braun 5. Aufl. § 25c KWG Rn. 53). Der Kläger mag zwar anders als andere Geschäftsleiter „vor Ort“ gewesen sein. Dies entbindet die weiteren Geschäftsleiter allerdings nicht von ihrem Pflichtenkanon. Auch die in das Handelsregister eingetragenen Vorstände der Beklagten sind nicht von Kontroll- und Überwachungspflichten ausgenommen. Weder ihnen noch der internen oder externen Revision sind aber die über Jahre währenden Missstände bis zum 9. Oktober 2015 negativ aufgefallen. Es ist auch nicht ersichtlich, was die Vorstände getan haben, um zu gewährleisten, dass der jeweilige Leiter der Zweigniederlassung seinen Pflichten nachkommt und durch welche Maßnahmen überhaupt von ihrer Seite die korrekte Arbeitsweise der Zweigniederlassung gesichert worden ist. Ausweislich des von der Beklagten selbst vorgelegten Berichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R vom 7. März 2016 (Anlage BK13 des Anlagenbandes IV) gab es in der Zweigniederlassung eine schriftlich fixierte Ordnung, die aus einer Vielzahl von Einzelanweisungen bestand, die im Intranet der Zweigniederlassung allen Mitarbeitern zur Verfügung standen (Rn. 226 des Berichts). Diese Anweisungen waren nahezu sämtlich veraltet und zum überwiegenden Teil vor ca. 10 Jahren (dh. gerechnet ab dem Zeitpunkt des Prüfberichts) erstellt worden. Eine fortlaufende Aktualisierung oder Überprüfung dieser Anweisungen konnte durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht festgestellt werden (Rn. 228 des Berichts). Danach haben auch diese Defizite ihren Ursprung nicht in einem Tun oder Unterlassen des Klägers, sondern waren schon vor Übernahme der Position des Leiters der Zweigniederlassung vorhanden und blieben unbeanstandet oder jedenfalls unbemerkt. Schließlich heißt es in dem Bericht auch, dass die Zuständigkeit für die fortlaufende Überwachung von internen Verrechnungskonten ganz oder teilweise in der fachlich zuständigen Abteilung, also auch im Zahlungsverkehr liegen könne (Rn. 251). Zuvor heißt es unter Rn. 230 des nur unvollständig vorgelegten Berichts, dass die inhaltliche Ausgestaltung der einschlägigen Organisationsanweisungen (sog. „Manual“) nach Beurteilung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unvollständig bzw. inhaltlich wenig konkret ausgestaltet sei. Sodann wird auf eine – dem Gericht nicht vollständig vorgelegte – Liste von Einzelanweisungen verwiesen, die aus dem Jahr 2006 rühren und damit ebenfalls weit vor Übernahme der Position des Leiters der Zweigniederlassung durch den Kläger liegen. Soweit unter Rn. 225 des Berichts ua. ausgeführt wird, dass wenig strukturierte oder sogar unvollständige Organisationsrichtlinien nicht nur ein Indiz für allgemeine organisatorische Mängel seien, sondern auch die Arbeit der internen Revision erschwerten, so belegt der Bericht ebenfalls keine Alleinverantwortlichkeit des Klägers hierfür. Denn nach dem Bericht hat die interne Revision als Instrument der Geschäftsleitung risikoorientiert und prozessunabhängig die Wirksamkeit des Risikomanagementsystems im Allgemeinen und des internen Kontrollsystems im Besonderen sowie die Ordnungsmäßigkeit grundsätzlich aller Aktivitäten und Prozesse zu überprüfen (Rn. 225 des Berichts). Damit stellt sich aber auch die Frage, warum die nunmehr durchweg dem Kläger entgegengehaltenen Versäumnisse nicht schon erhebliche Zeit davor von der internen Revision beanstandet und beim Vorstand auf Beseitigung der Mängel gedrungen worden ist. Soweit die Beklagte im Übrigen auf ihre IT-Richtlinie aus dem Jahr 2014 (Anlage BK 14 des Anlagenbandes V) und die Kontrollfunktion des Klägers verweist, ist darauf hinzuweisen, dass unter Ziff. 14 („Zugriffsbeschränkungen – Benutzerrechte“) neben diesem noch der ehemalige stellvertretende Geschäftsleiter Herr O und der Vorstand genannt werden. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Beklagte für den Kläger einen Pflichtenkreis beschreibt, den es so in der täglichen Arbeit in der Zweigniederlassung nicht gegeben hat und dessen Durchsetzung von ihr nicht konsequent betrieben worden ist. Danach musste der Kläger aber nicht mit dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorangehende Abmahnung rechnen.

(2) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Vortrag der Beklagten im Zusammenhang mit der Unterzeichnung eines Darlehensvertrags über € 10,5 Mio. nicht geeignet ist, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, den Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. mit der K GmbH ohne Zustimmung des Vorstands und des Aufsichtsrats unterzeichnet zu haben. Der Kläger hat dem entgegengehalten, dass es am 10. Oktober 2015 in der Geschäftsstelle der Zweigniederlassung B eine Besprechung gegeben habe, an der neben ihm ua. der damalige Vorstandsvorsitzende und Generaldirektor der Beklagten, Herr Q, der Leiter und Prokurist der Hauptstelle in S, Herr HH, der Innenrevisor der Beklagten, Herr EE, und der Geschäftsführer der K GmbH, Herr II teilgenommen hätten. Daneben seien noch der damalige Rechtsanwalt der Beklagten, Herr JJ, der Rechtsanwalt der K GmbH, Herr KK sowie der Mitarbeiter der Beklagten, Herr J, anwesend gewesen. Ohne seine, des Klägers, und Herrn J Anwesenheit hätten sich die übrigen Personen zu einem mehrstündigen Gespräch zurückgezogen und sich gegen 22:00 Uhr darauf geeinigt, dass der auf Seiten der Beklagten eingetretene Schaden als sog. „Darlehensschuld“ von der K GmbH zurückgezahlt werden solle. Nachdem der Geschäftsführer der K GmbH den Vertrag unterzeichnet habe, habe man den Vertrag ihm, dem Kläger, und Herrn J zur Unterschrift vorgelegt. Er sei von Herrn Q ausdrücklich angewiesen worden, den von ihm genehmigten Darlehensvertrag zu unterzeichnen. Er habe ihm ausdrücklich versichert, dass er bereits von sämtlichen Vorstandsmitgliedern der Beklagten die Genehmigung für den Darlehensvertrag telefonisch eingeholt habe und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft über die Angelegenheit informiert gewesen seien und ebenfalls ihre Zustimmung für den Abschluss des Darlehensvertrages erteilt hätten.

Auf diesen Vortrag hat sich die Beklagte dahingehend eingelassen, dass es zwar zutreffend sein möge, dass der damalige Vorstandsvorsitzende, Herr Q, der nach Aufdeckung der Vorgänge als Vorstand abberufen worden sei, den Kläger mündlich angewiesen habe, den Kreditvertrag zu unterzeichnen. Unzutreffend sei jedoch, dass Herr Q dem Kläger mitgeteilt habe, dass er die Genehmigung für den Darlehensvertrag von Seiten der weiteren Vorstandsmitglieder telefonisch eingeholt und auch die Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft aus der Türkei telefonisch über den Kreditvertrag informiert habe und beide Organe zum Abschluss des Vertrages ebenfalls dazu ihre Zustimmung erteilt hätten. Die Einholung einer telefonischen Genehmigung der übrigen Vorstandsmitglieder sei nicht erfolgt. Auch sei der Aufsichtsrat erst nachträglich von der Unterzeichnung des Darlehensvertrages informiert worden. Beweggrund von Herrn Q sei damals gewesen, dass mit der Unterzeichnung des Vertrages ein Schuldeingeständnis habe erwirkt werden sollen, wozu ihm auch von den damals anwesenden Rechtsanwälten geraten worden sei.

In dem Kammertermin vom 27. Juni 2017 hat das Gericht den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu dem nicht unter Beweis gestellten Vortrag befragt, woraufhin dieser mitgeteilt hat, dass das frühere Vorstandsmitglied der Beklagten, Herr Q, ihm gegenüber im Hinblick auf die Besprechung vom 10. Oktober 2015 erklärt habe, dass er dem Kläger keine Weisung erteilt habe, den Darlehensvertrag über € 10,5 Mio. zu unterzeichnen. Ein Beweisangebot der Beklagten ist hierzu nicht erfolgt.

Danach ist der von der Beklagten angezogene Kündigungssachverhalt von dieser – wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat – nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Denn im Kündigungsschutzprozess obliegt dem kündigenden Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings kann den Arbeitnehmer schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt der Arbeitnehmer in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers – soweit es nicht völlig „aus der Luft gegriffen“ ist – i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs- und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten (BAG 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 56). Die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen (vgl. BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – NZA 2016, 417 ff.).

Der Kläger ist hier seiner sekundären Darlegungslast vollumfänglich nachgekommen, indem er auf den Vortrag der Beklagten den Gang der Besprechung am 10. Oktober 2015, deren Teilnehmer und die sich hieran anschließende Unterzeichnung des Darlehensvertrags situativ geschildert hat. Es wäre der Beklagten an dieser Stelle ohne Not möglich gewesen, ihren Vortrag zu vertiefen und unter Beweis zu stellen. Stattdessen hat sie sich darauf beschränkt, den Vortrag des Klägers zu den behaupteten Äußerungen von Herrn Q zur Einholung eines Vorstandsbeschlusses und der Zustimmung des Aufsichtsrats zu bestreiten. Im Übrigen hat sie lediglich ausgeführt, dass es sein „möge“, dass Herr Q den Kläger mündlich angewiesen habe, den Kreditvertrag zu unterzeichnen. Ein Beweisangebot ist hierzu auch in der Berufung trotz der Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auf Seite 12 f. und der Nachfrage des Gerichts im Kammertermin vom 27. Juni 2017 nicht erfolgt.

Die rechtliche Würdigung des Arbeitsgerichts ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass auch dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen wollte, dass der Kläger mit der Unterzeichnung des Darlehensvertrags gegen § 18 Abs. 1 KWG verstoßen habe, die besonderen Umstände, insbesondere die Anweisung durch den Vorstandsvorsitzenden dazu führten, dass es der Beklagten, die sich das Verhalten ihrer Vorstandsmitglieder nach dem Rechtsgedanken des § 31 BGB grundsätzlich zurechnen lassen müsse, nicht unzumutbar sei, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Die Berufung gebietet keine andere Wertung. Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie dem Kläger im Nachgang ein Verhalten vorwirft, das – nach dem von ihr nicht durch den Antritt eines Beweises und eine Beweisaufnahme widerlegten Vortrag des Klägers – zuvor durch ihre gesetzlichen Vertreter veranlasst und gebilligt worden ist.

(3) Auch die im Übrigen von der Beklagten gerügten Pflichtverstöße sind nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 im konkreten Einzelfall zu begründen.

Die Beklagte wirft dem Kläger die Verletzung weiterer Aufsichts- und Kontrollpflichten bei der Prüfung von Kreditengagements sowie die Überschreitung von Kompetenzen bei der Beauftragung von Rechtsanwälten und der Erhöhung des bankinternen Lastschriftenlimits vor.

Die Beklagte verweist hierzu ua. auf den „Bericht über die im Jahr 2016 durchgeführte Prüfung des Kundenkreditgeschäfts“ der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R vom 13. Juni 2016 (Anlage BK21 des Anlagenbandes V). Auf Grundlage dieses Berichts legt sie dem Kläger eine grob mangelhafte und nicht mehr vertretbare Kreditvergabe zur Last. Er habe damit seine Pflichten als Leiter der Zweigniederlassung B in massiver Weise verletzt. Besonders hervorzuheben sind aus Sicht der Beklagten dabei auch Verstöße des Klägers bei der Kreditgewährung an die AA GmbH, an den Kreditnehmer BB e. K., an die CC GmbH und an die DD GmbH.

In dem von der Beklagten selbst vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft heißt es bereits auf Seite 1 unter Rn. 5, dass die gewünschten Auskünfte zwar bereitwillig erteilt worden seien, aber ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass die Vollständigkeit der den Wirtschaftsprüfern vorgelegten Unterlagen nicht habe bestätigt werden können. Rn. 11 des Berichts ist zu entnehmen, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Auswahl einer Stichprobe vorgenommen hat. In Rn. 13 heißt es weiter, dass auftragsgemäß das Kundenkreditgeschäft der Filialen A und B anhand von Risikogesichtspunkten ausgewählten Engagements hinsichtlich ihrer Werthaltigkeit und der Angemessenheit der Risikovorsorge (Stand: 2. Juni 2016) sowie im Hinblick auf die Ordnungsmäßigkeit der Kreditbearbeitung geprüft und beurteilt worden sei. In Rn. 17 wird festgestellt, dass die vom Kläger als Leiter der Filiale in A positiv votierten Kreditengagements als nicht vertretbar beurteilt würden. Zusammenfassend wird unter Rn. 26 festgestellt, dass der Kläger als Leiter der Filiale in A seiner Gesamtverantwortung für die Ordnungsmäßigkeit und Handhabung des Kreditgeschäfts insgesamt nicht nachgekommen sei, da weder die bestehenden Organisationsrichtlinien beachtet noch die risikomindernde Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen implementiert worden seien. Dem Kläger seien, da er unmittelbar in die Kreditbearbeitung eingebunden gewesen sei, auch die leistungsgestörten Einzelengagements als unmittelbare wesentliche Pflichtverletzungen zuzurechnen. Die hiermit verbundenen negativen Wertungen werden durch den Bericht jedoch an anderer Stelle relativiert. Denn unter Rn. 34 wird ausgeführt, dass unter Risikogesichtspunkten sieben Kreditengagements ausgewählt worden seien. Bei der Auswahl sei berücksichtigt worden, dass die Stichprobe Engagements enthalte, für die eines der in der Folge benannten (Frühwarn-)Kriterien zutreffe. In Rn. 46 wird schließlich im Hinblick auf den risikoorientierten Schwerpunkt der Stichprobenauswahl und dem begrenzten Umfang der Stichprobe von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft selbst darauf hingewiesen, dass die geprüften Engagements anhand diverser Frühwarnindikatoren bewusst ausgewählt worden seien und somit grundsätzlich nicht als repräsentativ für den gesamten Kundenkreditbestand der Filialen angesehen werden könnten. Dem nachfolgend heißt es wörtlich: „Unsere Feststellungen sind damit nicht uneingeschränkt auf die Gesamtheit der Kundenforderungen übertragbar.“ Unter der ab Rn. 47 des Berichts befindlichen Übersicht wird deutlich, dass das geprüfte Kreditvolumen dem Umfang von 29,2% des Kundenkreditbestands der Filiale in A und der Zweigniederlassung in B entsprochen hat. Der Bericht kann damit überhaupt keine konkrete Aussage darüber treffen, in welchem Ausmaß die behaupteten Schlechtleistungen des Klägers bei der Kreditvergabe im Verhältnis zu den von ihm insgesamt bearbeiteten Krediten aufgetreten sind. Zudem ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang Schlechtleistungen während der Zeit als Filialleiter in A, während der Zeit der Doppelbelastung mit Filialleitung und Leitung der Zweigniederlassung sowie während der ausschließlichen Tätigkeit als Leiter der Zweigniederlassung in B aufgetreten sein sollen. Auf Grundlage des Vortrags der Beklagten ist die Schwere der Pflichtverletzungen gemessen an den Anforderungen der Arbeitsaufgabe des Klägers im konkreten Einzelfall nicht zu bestimmen.

Auch die aus den behaupteten Pflichtverletzungen resultierenden Vermögensschäden der Beklagten, etwa durch Insolvenz der Kreditnehmer, beruhen nicht allein auf einem Tun oder Unterlassen des Klägers. Der Kläger hat insofern unstreitig vorgetragen, dass er an der Kreditvergabe an die L Reisen und M Reisebüro nicht beteiligt gewesen sei. Er hat auch auf die von der Hauptstelle in S vorgenommene Bonitätsprüfung betreffend die Kredite an BB, die CC GmbH, die Firma M Reisen, die Firma L, die DD GmbH und die K GmbH hingewiesen und dass seitens der Risk-Management-Abteilung bei der Überprüfung keine Bedenken geäußert worden seien. Die Beklagte hat hierauf unstreitig gestellt, dass die guten Bonitäten zum Zeitpunkt der Kreditvergabe tatsächlich vorhanden gewesen seien. Sie hat weiter vorgetragen, dass die Filiale das Votum des lokalen Marktes abgebe und sich die Marktfolge, wie beispielsweise das Risikomanagement, auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen bezüglich der Kunden verlassen müsse. Die Beklagte rügt damit erneut die Verletzung von Aufsichts- und Kontrollpflichten durch den Kläger und damit organisatorische Mängel in der Zweigniederlassung in B bzw. der Filiale in A bei der Überwachung der vergebenen Kredite. Soweit die Beklagte damit rügt, der Kläger habe risikomindernde Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen implementieren müssen, so stellt sich erneut die Frage, aufgrund welcher Umstände und Tatsachen die Beklagte hier einen alleinigen Handlungsbedarf des Klägers annimmt. Ausweislich des Berichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat der Kläger den Kreditantrag der AA GmbH mit Beschluss vom 30. August 2012 positiv votiert (Anlage 1.01, Seite 2 des Berichts). Das Insolvenzverfahren wurde nach dem Bericht am 1. September 2013 eröffnet, dh. zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kläger die Position des Leiters der Zweigniederlassung noch nicht einmal kommissarisch innehatte. Der Kreditantrag von BB e.K. wurde von ihm am 22. Januar 2014 positiv votiert (Anlage 1.02, Seite 2 des Berichts), dh. zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm die Position des Leiters der Zweigniederlassung noch nicht endgültig übertragen worden ist. Der Kreditantrag der CC GmbH wurde vom Kläger mit Beschluss vom 19. November 2013 positiv votiert (Anlage 1.03, Seite 2 des Berichts), dh. zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm die Position des Leiters der Zweigniederlassung noch nicht einmal kommissarisch übertragen worden ist. Am 9. Oktober 2014 wurde ausweislich des Berichts das Insolvenzverfahren aufgrund von Zahlungsunfähigkeit eröffnet, dh. zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm die Position des Leiters der Zweigniederlassung noch nicht endgültig übertragen worden ist. Ausweislich des Berichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat der Kläger den Kreditantrag der DD GmbH mit Beschluss vom 7. März 2012 positiv votiert (Anlage 1.04, Seite 2 des Berichts), dh. zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kläger die Position des Leiters der Zweigniederlassung noch nicht einmal kommissarisch innehatte. Das Insolvenzverfahren wurde nach dem Bericht am 25. Januar 2014 eröffnet, dh. zu einem Zeitpunkt, zu welchem dem Kläger die Position des Leiters der Zweigniederlassung noch nicht endgültig übertragen worden ist. Bei den Krediten der L Reisen, des M Reisebüro und der K GmbH (Anlagen 1.05 bis 1.07 des Berichts) kommt der Bericht jeweils zu dem Gesamturteil, dass aus den Unterlagen, die den Wirtschaftsprüfern vorgelegt worden seien, der aktuelle Stand des Engagements nicht nachvollzogen und beurteilt werden könne und aus diesem Grund akute Ausfallrisiken gesehen würden. Dies alles betrifft den Stichtag 2. Juni 2016. Insbesondere bei den letzten drei Kreditengagements liegen mithin keine belastbaren Erkenntnisse darüber vor, welches konkrete Tun oder Unterlassen des seit dem 21. Oktober 2015 gekündigten Klägers, der erst ab dem 1. April 2015 Leiter der Zweigniederlassung B wurde, für welche akuten Ausfallrisiken ursächlich ist. Hieran schließt sich die Frage an, weshalb weder durch interne und externe Revision noch durch weitere Geschäftsleiter noch durch das Risikomanagement noch durch die in das Handelsregister eingetragenen Vorstände der Beklagten Kontroll- und Überwachungspflichten wahrgenommen bzw. deren Wahrnehmung durch Dritte gewährleistet worden ist. Ohne eine einzige Beanstandung, der zum Teil schon weit vor der Übernahme der Leitung der Zweigniederlassung durch den Kläger liegenden Versäumnisse, musste dieser mit einer Kündigung ohne einschlägige Abmahnung, die seine Pflichten und sein Aufgabengebiet sowie das hieran gemessene Fehlverhalten klar umschreibt, nicht rechnen.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zur Beauftragung von Rechtsanwälten. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe während seiner Tätigkeit als Filialleiter alle Entscheidungen bezüglich der Beauftragung von Rechtsanwälten bei Mahnverfahren und der Rechtsverfolgung selbst getroffen. Er habe außer bei der Firma AA GmbH alle Verfahren ohne vorherige Einholung weiterer Angebote an Rechtsanwalt NN vergeben. Insgesamt (Anwaltshonorare, Prozesskosten, etc.) seien € 122.417,00 aufgelaufen, obwohl die Rechtsverfolgung mangelhaft gewesen sei. Ungeachtet des Umstands, dass der Kläger ohnehin die Genehmigung der Mandatserteilung durch den Vorstand unter Vorlage der Anlagen K14 und K15 (Bl. 549 ff. d. A.) behauptet hat, hat die Beklagte nicht im Einzelnen substantiiert, worin die mangelhafte Rechtsverfolgung überhaupt lag, welche Umstände und Tatsachen zu ihrer Annahme führen, welche Rechtsstreitigkeiten gemeint sind und woraus sich ergibt, dass der behauptete Schaden kausal auf diese Rechtsverfolgung zurückzuführen ist. Selbst wenn der Kläger den Rechtsanwalt ohne Einholung einer Genehmigung des Vorstands beauftragt haben sollte, so wäre auch hier vor Ausspruch einer Kündigung, insbesondere einer fristlosen Kündigung, zu erwarten gewesen, dass die Beklagte zunächst eine Abmahnung ausspricht.

Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt auch nicht in der behaupteten Erhöhung der Lastschriftvereinbarung mit der P-Bank durch den Kläger und dem ehemaligen stellvertretenden Geschäftsleiter Herrn O im Jahr 2015 auf € 8,0 Mio. ohne Rücksprache oder Genehmigung mit der Hauptstelle in S. Zwischen den Parteien steht insoweit nicht in Streit, dass es zu einer Erhöhung des Lastschriftlimits der Beklagten und der P-Bank gekommen ist und dass der Kläger und Herr O diese Vereinbarung unterzeichneten. In Streit steht lediglich, ob hierzu zuvor eine Genehmigung des Vorstands eingeholt worden ist oder nicht. Selbst wenn der Kläger mit Herrn O eine derartige Erhöhung ohne Genehmigung vorgenommen hätte, würde dies vorliegend nicht die ausgesprochene Kündigung rechtfertigen. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Initiative hierzu im Zuge der Einführung des Sepa-Lastschriftensystems von der P-Bank ausgegangen sei und diese die Beklagte aufgefordert habe, die vertraglichen Vereinbarungen entsprechend anzupassen. Es ist von der Beklagten hierauf weder vorgetragen worden, dass sie bei Befassung ihrer Vorstände mit der Angelegenheit eine andere Entscheidung getroffen hätte noch dass sie gar keine Vereinbarung mehr abgeschlossen hätte. Die behauptete Kompetenzüberschreitung des Klägers wäre danach aber allenfalls abmahnungswürdig.

bb) Die einzelnen Kündigungsgründe, die für sich genommen nicht geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen, belasten auch in ihrer Gesamtheit das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht so, dass der Beklagten die Fortsetzung nicht zumutbar wäre. Der Beklagten sind zwar erhebliche finanzielle Schäden entstanden, allerdings liegt dies keineswegs in der alleinigen Verantwortlichkeit des Klägers. Die von der Beklagten angeführten Verletzungen von Kontroll- und Überwachungspflichten wurzeln jeweils in denselben Missständen der Zweigniederlassung B, deren Entstehung nicht ursächlich auf das Tun oder Unterlassen des Klägers zurückzuführen ist. Soweit dem Kläger darüber hinaus die Überschreitung von Kompetenzen bei der Beauftragung von Rechtsanwälten und der Erhöhung des bankinternen Lastschriftlimits entgegengehalten wird, ist auch bei der Gesamtbetrachtung der Kündigungsgründe festzustellen, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger keine Vorwürfe erhebt, die im konkreten Einzelfall Anlass für die Annahme bieten, dass er für ihre Weisungen nicht empfänglich ist und nicht willens wäre, die Zweigniederlassung in Zukunft mit dem Vorstand unter Beseitigung der von den Wirtschaftsprüfern festgestellten Mängel beanstandungsfrei fortzuführen.

c) Die außerordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 hat auch als Verdachtskündigung keinen Bestand. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – NZA 2014, 243 ff.). Die Verdachtskündigung bietet damit kein Instrumentarium zur Rechtfertigung einer Kündigung, die auf einen Sachverhalt gestützt wird, der auch bei seinem Erwiesensein nicht dazu geeignet wäre, eine Tatkündigung zu rechtfertigen. Soweit die Beklagte die Verdachtskündigung auf den Verdacht der Verletzung von Aufsichts- und Kontrollpflichten stützt, wird daher auf die Ausführungen unter I 2 b aa (1) und (3) verwiesen. Auf die Schadensverursachung von € 10,5 Mio. kann sich die Beklagte bereits deshalb nicht berufen, weil sie ihren Vortrag zu der vom Kläger behaupteten Einholung eines Vorstandsbeschlusses und der Zustimmung der Aufsichtsratsmitglieder der Muttergesellschaft nicht unter Beweis gestellt hat. Eine Verdachtskündigung dient keineswegs dazu, dem Arbeitgeber Kündigungsmöglichkeiten unter Umgehung der Beweislast zu eröffnen.

II.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet auch nicht aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21. Oktober 2015, weil die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist.

1. Das Kündigungsschutzgesetz fand auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung vom 21. Oktober 2015 Anwendung.

a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme von dessen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis – wie hier – nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat.

Betrieb ist die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Dies setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dabei dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (st. Rspr. vgl. nur BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – NZA 2017, 859 ff.). Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen (BAG 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48).

Die Darlegungs- und Beweislast für die betrieblichen Geltungsvoraussetzungen nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Etwaigen Schwierigkeiten, die sich mangels eigener Kenntnismöglichkeiten ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (BAG 19. Juli 2016 – 2 AZR 468/15 – NZA 2016, 1196 ff.).

b) Die in der Filiale in A und in der Zweigniederlassung in B beschäftigten Arbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen. Dies folgt bereits aus dem Vortrag der Beklagten, den sich der Kläger hilfsweise zu eigen gemacht hat.

aa) Die Kammer verkennt dabei nicht, dass § 23 Abs. 1 KSchG weiterhin auf die Betriebs- und nicht auf die Unternehmensgröße abstellt. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führte (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – NZA 1998, 470 ff; BAG 19. Juli 2016 – 2 AZR 468/15 – NZA 2016, 1196 ff.). Die Durchbrechung des Betriebsbezugs des Schwellenwerts ist demnach nicht schon immer dann geboten, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Das liefe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsgericht lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen. Die Anwendung der Kleinbetriebsklausel ist auch nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit nicht sämtliche vom Bundesverfassungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt. Dieses hat lediglich typologisch Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese wie tatbestandliche Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird (BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – NZA 2017, 859 ff. mwN).

bb) Die Kammer verkennt ferner nicht, dass § 23 Abs. 1 KSchG nur auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelegene Betriebe erfasst und die geforderte Mindestanzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer danach in einem Betrieb im Inland erreicht sein muss (vgl. BAG 26. März 2009 – 2 AZR 883/07 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45; BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – NZA 2008, 872 ff.). Eine verfassungskonforme Auslegung des Betriebsbegriffs kann aber geboten sein, wenn sich nur die Betriebsleitung im Ausland befindet, die Arbeitsleistung aber von mehr als zehn Arbeitnehmern iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, die den Betrieb im Übrigen bilden, in Deutschland erbracht wird (ErfK/Kiel 17. Aufl. § 23 KSchG Rn. 2; vgl. auch BVerfG 12. März 2009 – 1 BvR 1250/08 – nv. juris; BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – NZA 2008, 872 ff.).

So verhält es sich hier. Würde es sich bei der Hauptstelle in S um einen im Inland gelegenen Betrieb handeln, wären die Filiale in A und die Zweigniederlassung in B Bestandteil des jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten dann einheitlichen Betriebes.

(1) Unstreitig wurden im Jahr 2015 zum Zeitpunkt der Sommerferien in D mehrere Mitarbeiter der Zweigniederlassung B in der Filiale in A eingesetzt. Die ehemalige Mitarbeiterin der Filiale in A Frau H wurde ebenfalls zeitweise in der Zweigniederlassung in B eingesetzt, bevor sie ganz dorthin versetzt worden ist. Auch die Mitarbeiter der Zweigniederlassung B Herr I sowie Herr F wurden bereits in A eingesetzt. Unstreitig ist weiterhin, dass über die Arbeitszeiten der Mitarbeiter der Filiale in A der dortige Filialleiter und über die Arbeitszeiten der Mitarbeiter in der Zweigniederlassung in B der dortige Zweigniederlassungsleiter entscheidet, soweit Filialleiter und Zweigniederlassungsleiter nicht ohnehin personenidentisch sind. Danach steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass es zu Vertretungszwecken einen regelmäßigen Austausch von Mitarbeitern der Filiale in A und solchen der Zweigniederlassung in B gegeben hat. Zwischen den Parteien besteht aber Streit darüber, auf wessen Veranlassung – Filiale/Zweigniederlassung oder Hauptstelle in S – dies geschehen ist.

Nach dem Vortrag der Beklagten sind alle relevanten personellen Maßnahmen ausschließlich in S beschlossen worden. Jede Versetzung, Einstellung und anders geartete personelle Einzelmaßnahme sei durch den dortigen Vorstand beschlossen worden. Personal sei nicht einfach hin und her getauscht worden, weil dies einem Filialleiter in A oder dem Leiter der Zweigniederlassung in B eingefallen sei, es habe vielmehr diesbezüglich jeweils ein Vorstandsbeschluss gefasst werden müssen, was in S geschehen sei. Eine eigenständige Leitungsmacht in Personalangelegenheiten habe in Deutschland nicht existiert. Jede überörtliche Versetzung sei ausschließlich durch Vorstandsbeschluss erfolgt. Der Urlaub der Mitarbeiter sei in S bewilligt worden.

Dieser Vortrag widerspricht dem Vortrag des Klägers zu den Kompetenzen von Filial- und Zweigniederlassungsleiter. Denn der Kläger behauptet, über Urlaub und den kurzfristigen Austausch von Mitarbeitern sei allein durch Absprache von Filial- und Zweigniederlassungsleiter entschieden worden. Bei Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern der Filiale in A oder der Zweigniederlassung in B sei bis auf den formellen schriftlichen Einstellungs- oder Entlassungsbeschluss des Vorstandes in S, jedwede erforderliche Handlung von dem Leiter der Zweigniederlassung in B oder der Filiale in A vorgenommen worden.

Der Kläger hat sich den Vortrag der Beklagten jedoch hilfsweise zu eigen gemacht. Er kann daher unter dem Gesichtspunkt des sog. gleichwertigen Parteivorbringens zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Ergibt das Vorbringen des Beklagten aufgrund eines anderen als des von dem Kläger vorgetragenen Sachverhalts die Schlüssigkeit des Klagebegehrens, so verhilft dies der Klage nämlich dann zum Erfolg, wenn sich der Kläger das zu seinem Sachvortrag in Widerspruch stehende Vorbringen des Beklagten wenigstens hilfsweise zu eigen macht und seine Klage (auch) hierauf stützt (BGH 15. Dezember 1993 – VIII ZR 197/92 – NJW-RR 1994, 1405 f.; BGH 23. Juni 1989 – V ZR 125/88 – BGHR ZPO § 138 Abs. 2 – gleichwertiges Parteivorbringen; BGH 3. Februar 1984 – V ZR 190/82 – WM 1984, 700; BGH 14. Juli 1969 – V ZR 145/66 – LM ZPO § 138 Nr. 12). Einer Beweisaufnahme über die Behauptungen des Klägers bedarf es mithin nicht. Der Vortrag der Beklagten führt bereits zur Annahme der Überschreitung des Schwellenwertes in § 23 Abs. 1 KSchG.

(2) Nach dem maßgeblichen Vorbringen der Beklagten war die Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten im Wesentlichen in S angesiedelt. Lediglich in Arbeitszeitfragen, die aber regelmäßig im Zusammenhang mit den Öffnungszeiten der Bank in Deutschland stehen und hier von untergeordneter Bedeutung sind, kommt Filial- und Zweigniederlassungsleiter ein eigenständiger Entscheidungsspielraum zu. Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen sowie Kurzeinsätze von Mitarbeitern in Filiale und Zweigniederlassung zur Urlaubsvertretung wurden vom Vorstand in S als derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt. Der einheitlich organisatorische Einsatz von Personalressourcen in Filiale und Zweigniederlassung wurde damit in der Hauptstelle gesteuert. Die Verzahnung von Filiale und Zweigniederlassung zeigt sich auch daran, dass dort für nicht unerhebliche Zeiträume Filialleiter und Leiter der Zweigniederlassung personenidentisch waren. Dass sich die Filiale und die Zweigniederlassung nicht am selben Ort befanden, ist unerheblich. Denn die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 26). Entscheidend ist danach, dass die Leitung in S die Filiale und die Zweigniederlassung in Deutschland als organisatorische und personelle Einheit behandelt hat. Filiale und Zweigniederlassung waren über den Austausch von Mitarbeitern und die ihnen übergeordnete Leitung in S, bei der in personellen und sozialen Angelegenheiten im Wesentlichen die Letztentscheidungsbefugnis lag, als einheitliche Organisationsstruktur verbunden. In einem solchen Fall gebietet es die verfassungskonforme Auslegung des Betriebsbegriffs, jedenfalls Filiale und Zweigniederlassung als einheitlichen Betrieb zu behandeln. Eine andere Betrachtungsweise ist bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs vorliegend nicht geboten. Die gegenteilige Sicht hätte zur Folge, dass es trotz der Verfestigung betrieblicher Strukturen in Form von Personalressourcen, Arbeitsmitteln und Räumlichkeiten in Deutschland – und damit anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht zu drei in Deutschland tätigen Außendienstmitarbeitern eines in Belgien ansässigen Unternehmens entschiedenen Rechtsstreit (vgl. BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – NZA 2008, 872 ff.) – der Arbeitgeber in der Hand hätte, das Kündigungsschutzrecht allein durch eine bloße Verlagerung der Letztentscheidungsbefugnis ins Ausland zu umgehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich der Betriebsbegriff im Wege verfassungskonformer Auslegung auf die Einheiten beschränken, für deren Schutz die Kleinbetriebsklausel allein bestimmt ist (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – NZA 1998, 470 ff.). Um eine solche den Schutz der Kleinbetriebsklausel gebietende Einheit handelt es sich bei der Zweigniederlassung und der Filiale der Beklagten in Deutschland offensichtlich nicht. Bei einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden, wertenden Gesamtbetrachtung würde die Anwendung der Kleinbetriebsklausel sowohl auf die Zweigniederlassung in B als auch auf die Filiale in A nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck nicht gerecht werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat als typologische Gesichtspunkte, die für einen Kleinbetrieb kennzeichnend sind, ua. aufgeführt, dass in einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer abhänge. Auf seine Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas könnten zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen würden. Ausfälle ließen sich bei niedrigem Personalbestand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeite bei kleinen Betrieben der Unternehmer selbst als Chef vor Ort mit. Damit bekomme das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung fällt ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb sei häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belaste auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringe, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – NZA 1998, 470 ff.).

Keiner der vom Bundesverfassungsgericht für den Kleinbetrieb genannten typologischen Gesichtspunkte trifft auf Zweigniederlassung und Filiale zu. Zweigniederlassung und Filiale sind als Einheit vielmehr so miteinander verzahnt, dass die in einem Kleinbetrieb typischerweise auftretenden strukturellen Defizite gerade aufgrund dieser Verzahnung nicht zum Tragen kommen. Durch den Austausch von Personal lassen sich Ausfälle leichter ausgleichen und die Verantwortlichkeit für den Geschäftserfolg wird auf mehrere Schultern verteilt. Ein gemeinsamer Chef vor Ort – wie ihn das Bundesverfassungsgericht als typisch für den Kleinbetrieb ansieht – existiert hier nicht. Die Letztentscheidungsbefugnis in personellen und sozialen Angelegenheiten wie Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen und Urlaub liegt nach dem Vortrag der Beklagten im Wesentlichen in der Hauptstelle in S beim Vorstand und nicht bei Filial- und Zweigniederlassungsleiter. Eine geringe finanzielle Grundausstattung und erhöhte Belastungen durch Verwaltungsaufwand infolge eines Kündigungsschutzverfahrens stehen bei der Beklagten ohnehin nicht in Rede.

Danach ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Annahme gerechtfertigt, die Filiale in A und die Zweigniederlassung in B seien zwei eigenständige Betriebe. Bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs handelt es sich vielmehr um einen einheitlichen Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern, dessen Leitung sich im Ausland befindet und der unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt.

2. Die hilfsweise ordentliche verhaltensbedingte Kündigung der Beklagten vom 21. Oktober 2015 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

a) Eine ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – NZA 2016, 540 ff.; BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – NZA 2012, 607 ff.). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 434/13 – NZA 2015, 358 ff. mwN.).

b) Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 sozial ungerechtfertigt. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, hätte auch vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung dem Kläger zuvor eine Abmahnung erteilt werden müssen. Der Kläger konnte nicht erkennen, dass die erstmalige Hinnahme der Pflichtverletzungen ausgeschlossen war. Ohne vorangehende Abmahnung bei derart langer Hinnahme des beanstandeten Verhaltens sind die von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe weder einzeln für sich betrachtet noch in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls dazu geeignet, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zu beenden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der im konkreten Einzelfall in Anbetracht der Kündigungsvorwürfe zu berücksichtigenden Umstände auf die Ausführungen unter I 2 b verwiesen.

III.

Der hilfsweise, für den Fall der Zurückweisung der Berufung, gestellte Auflösungsantrag der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, weil keine Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Kläger und Beklagter nicht erwarten lassen.

1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die der Erwartung einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 11. Juli 2013 – 2 AZR 994/12 – NZA 2014, 250 ff.; BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – NZA 2012, 610 ff.). Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – NZA 2016, 540 ff.).

2. Nach den vorstehenden Maßstäben ist das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung rechtfertigt nicht die Annahme, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien nicht möglich ist.

a) Die Beklagte hat ihren Auflösungsantrag kurz zusammengefasst auf die folgenden – zum Teil streitigen – Tatsachen gestützt:

Der Kläger habe als Leiter der Zweigniederlassung eine hohe Position, die sehr viel Verantwortung mit sich bringe und habe daher auch eine besondere Vertrauensstellung genossen. Die Ermittlungen der Beklagten aus Anlass der betrügerischen Lastschriften durch Herrn G hätten ergeben, dass der Kläger massiv gegen seine Aufsichts-, Überwachungs- und Kontrollpflichten verstoßen habe.

Der Kläger habe bei der Kreditvergabe nicht mehr vertretbare Entscheidungen getroffen und sei letztlich damit mitverantwortlich für den entstandenen Schaden.

Dem Kläger seien noch weitere Verfehlungen bzw. mangelhafte Kreditvergaben im Zusammenhang mit V e.K. vorzuwerfen. Er habe nicht ausreichend Rechnung dafür getragen, dass die von ihm unterfertigten Kündigungen bzw. die gestellten Anträge nach Genehmigung durch den Vorstand auch tatsächlich umgesetzt würden. Die Beklagte könne nicht ersehen, ob und wenn ja, welche Zinsen in Ansatz gebracht worden seien. Dem Kläger sei vorzuwerfen, dass nach der gescheiterten Restrukturierung trotz Kündigung der Kontoverbindung keine weiteren Maßnahmen ergriffen worden seien (z.B. Mahnbescheid, neuerliche Restrukturierung). Der Fall sei schlicht „liegen gelassen“ worden. Im Zuge der Prüfung des Falles W GmbH (vormals X GmbH) sei festgestellt worden, dass es zwar komplett identische Kreditverträge mit gleichem Datum, gleichen Unterschriften und gleichem Kreditbetrag gebe. Der einzige Unterschied bestehe allerdings darin, dass ein Vertrag eine Laufzeit von 12 Monaten habe und der andere eine Laufzeit „bis auf Weiteres“. Genehmigt worden sei im Jahr 2014 allerdings nur ein Kontokorrentkredit für 12 Monate. Es stelle sich nun die Frage, wie dieser Kredit zurückgefordert werden könne. Auch der Herrn Y gewährte Kontokorrentkredit sei niemals ordnungsgemäß restrukturiert worden. Der Kläger habe auch zu Unrecht bei der ehemaligen Kreditkundin der Filiale B, der Firma Z GmbH, im Kreditvertrag keine Bearbeitungsgebühr von 2 % vereinbart. Der Schaden belaufe sich auf insgesamt € 21.054,22. Der Kläger hätte für einen Verzicht auf die Bearbeitungsgebühr keine Berechtigung gehabt.

b) Die vorstehenden Sachverhalte tragen nicht die Besorgnis, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien nicht möglich ist. Die Beklagte hat zwar Gründe vorgetragen, die an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheinen. Denn sie bezweifelt die Eignung des Klägers für die ihm gestellten Aufgaben und beklagt einen Vertrauensverlust. In Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände ist eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit aber weiter möglich (vgl. zum Prüfungsmaßstab BAG 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 – NZA 2003, 261 ff.).

Bei der Prüfung der Begründetheit des Auflösungsantrags ist die Kammer zunächst davon ausgegangen, dass an den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag strenge Anforderungen zu stellen sind, um den durch das Kündigungsschutzgesetz gewährten Bestandsschutz zu sichern (vgl. BVerfG 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01 – NZA 2005, 41 ff.; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – NZA-RR 2009, 362 ff.). Das Arbeitsverhältnis kann nur aufgelöst werden, wenn der Arbeitgeber zusätzlich greifbare Tatsachen vorträgt, die erkennen lassen, warum der Kündigungssachverhalt eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt, obwohl er die Kündigung selbst nicht rechtfertigt (BVerfG 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01 – NZA 2005, 41 ff.; BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – NZA 2016, 540 ff.).

An einem solchen Vortrag fehlt es hier. Auch bei der Prüfung des Auflösungsantrags kann ebenso wie bei den Kündigungsgründen nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte dem Kläger die Verletzung von Aufsichts-, Überwachungs- und Kontrollpflichten vorhält, auf deren Einhaltung bereits vor Übernahme der Position des Leiters der Zweigniederlassung nicht hinreichend gedrungen worden ist. Der Kläger war bei Ausspruch der Kündigung erst kurze Zeit Leiter der Zweigniederlassung. Er sieht sich Beanstandungen ausgesetzt, die Defizite betreffen, die zuvor weder von interner noch externer Revision gerügt worden sind. Die bemängelten Versäumnisse bei der Kreditgewährung liegen vor seiner Beförderung und lassen keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Zusammenarbeit der Parteien in Zukunft nicht gedeihlich ist, wenn von Seiten der Beklagten klare Vorgaben und Erwartungshaltungen im Hinblick auf Kompetenzen und Aufgaben des Zweigniederlassungsleiters formuliert werden. Vor dem Hintergrund, dass den Kläger keine Vorwürfe treffen, die eine persönliche Bereicherung zum Gegenstand haben, kann kein irreparabler Vertrauensverlust unterstellt werden. Der mögliche Wunsch der Beklagten, die Missstände in der Zweigniederlassung in B mit einem bestimmten Mitarbeiter in einer Führungsposition zu verknüpfen, stellt keinen Auflösungsgrund dar und ist auch nicht geeignet, einen solchen zu ersetzen.

IV.

Der Kläger kann wegen der Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 21. Oktober 2015 auch verlangen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Zweigniederlassungsleiter in B weiterbeschäftigt zu werden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.

Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen (BAG 27. Februar 1984 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Nr. 14 Beschäftigungspflicht). Es sind von der Beklagten auch in der Berufung weder besondere Umstände, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens entgegenstehen, geltend gemacht worden noch sind solche Umstände sonst ersichtlich.

V.

Die Berufung der Beklagten ist auch im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum November 2015 bis zum 31. Juli 2016 nebst Zinsen unbegründet. Die Beklagte hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit ohnehin nur deshalb für rechtsfehlerhaft, weil aus ihrer Sicht eine rechtswirksame Kündigung vorliegt (Seite 62 der Berufungsbegründung, Bl. 462 d. A.). Die Höhe der dem Kläger bei Obsiegen mit der Kündigungsschutzklage zustehenden Vergütung und des von ihm bezogenen Arbeitslosengeldes steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Die Kammer verweist daher insoweit auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

VI.

Die Berufung der Beklagten bleibt auch im Hinblick auf die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses ohne Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf ein Zwischenzeugnis. Die Beklagte hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit allein deshalb für rechtsfehlerhaft, weil aus ihrer Sicht eine rechtswirksame Kündigung vorliegt (Seite 62 der Berufungsbegründung, Bl. 462 d. A.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entfällt der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis bei gerichtlichem Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits (vgl. BAG 4. November 2015 – 7 AZR 733/13 – NZA 2016, 547 ff. [BAG 04.11.2015 – 7 AZR 933/13][BAG 04.11.2015 – 7 AZR 933/13]). Wegen der Möglichkeit der Revision ist über die Kündigungsschutzklage derzeit noch nicht rechtskräftig entschieden.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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