Zur Haftung der Eltern für das Runterladen von Klingeltönen durch ihre Kinder -

AG Berlin-Mitte, Urteil vom 08.07.2010 – 106 C 26/10

Nach § 312d Abs. 3 Nr. 2 2.Alt. BGB geht das Widerrufsrecht unter, wenn der Verbraucher die Erbringung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist selbst veranlasst. (Rn.14).

Hat ein Mobilfunkanschlussinhaber über einen längeren Zeitraum (hier: 29 bzw. 16 Monate) Rechnungen ohne Beanstandung gezahlt, mit denen auch Bestellungen von Klingeltönen abgerechnet wurden, kann und darf der Dinestleistungsanbieter davon ausgehen, dass der Anschlussinhaber die Inanspruchnahme der Leistungen duldet.(Rn.23)(Rn.24).

Da der Anbieter einer Telekommunikationsdienstleistung über das Nutzungsverhalten des Anschlussinhabers oder von ihm autorisierte Dritte keine Kenntnis hat bzw. haben kann, fällt die Nutzung des Netzzugangs in den Gefahren- und Risikobereich des Anschlussinhabers bzw. Endnutzers. Er hat daher grundsätzlich auch das Missbrauchsrisiko zu tragen (Rn. 27).

Nach § 45i Abs. 4 TKG hat der Anbieter gegen den Endnutzer dann keinen Anspruch auf Erbringung des Entgelts, soweit der Endnutzer nachweist, dass ihm die Inanspruchnahme von Leistungen des Anbieters nicht zugerechnet werden kann. An den Ausschluss der Zurechenbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Es ist davon auszugehen, dass das zwischen Anbieter und Endnutzer zustande gekommene Dauerschuldverhältnis im Interesse einer störungsfreien Vertragsabwicklung eine besondere Treuepflicht erfordert. Hierzu zählt auch die Sorgfaltspflicht des Endnutzers, durch geeignete Vorkehrungen eine missbräuchliche Nutzung seines Telekommunikationsanschlusses zu verhindern. Welche Vorsichtsmaßnahmen angemessen und zumutbar sind, ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (Rn. 28).

Grundsätzlich sind diejenigen Maßnahmen zumutbar, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Missbrauch durch Dritte nicht vorhersehbar oder trotz angemessener Vorsichtsmaßnahmen nicht vermeidbar war (Rn. 29).

Im Übrigen ist bei Minderjährigen grundsätzlich damit zu rechnen, dass diese ein ihnen zur Verfügung gestelltes Vertragshandy absichtlich oder unabsichtlich auch zu Transaktionen nutzen, für welche es ihnen nicht zur Verfügung gestellt wurde. Insofern besteht auch die Möglichkeit einem Minderjährigen nur ein Kartenhandy zur Verfügung zu stellen oder Nummern zu Mehrwertdiensten sperren zu lassen (Rn.31).

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht mit der Klage die Rückzahlung der ihr von der Beklagten berechneten Gebühren für Klingelton-Abonnements geltend.

Die Klägerin schloss bei der Beklagten zwei Mobilfunkverträge ab. Von beiden Anschlüssen aus wurden Klingelton-Abonnements durch die Bestellung per SMS bzw. WAP vorgenommen. Bei einem der Anschlüsse wurden am 22.06.2007 ein Jamba Topstar Abo und am 27.06.2008 ein Liederladen 5er Abo aktiviert. Bei dem anderen Anschluss wurden am 27.06.2008 ein 5er Musikabo und am 28.06.2008 ein Jamba Action Sparabo aktiviert. Infolge der Aktivierungen zahlte die Klägerin Gebühren für die Klingelton-Abos, insgesamt in Höhe von 1.349, 47 EUR.

Im Herbst 2009 fiel der Klägerin erstmals auf, dass ihr monatlich über die Mobilfunkrechnung Gebühren für Klingelton-Abos abgebucht wurden. Mit Schreiben vom 29.10.2009 forderte der Anwalt der Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.11.2009 zur Rückzahlung der geleisteten Gebühren auf. Die Klägerin ließ die Verträge über die Klingelton-Abos mit anwaltlichem Schreiben vom 29.10.2009 kündigen.

Die Klägerin behauptet, sie habe jeweils ein Handy mit einer SIM-Karte, die sie im Rahmen der beiden Mobilfunkverträge erhalten habe, einer ihrer beiden Töchter zur Verfügung gestellt. Dabei seien die Töchter ausdrücklich angewiesen worden, die Handys ausschließlich zum Führen von Telefonaten oder Senden von SMS an ihre Eltern oder Freundinnen, zu benutzen. Ihre Töchter seien derzeit 13 und 15 Jahre alt. Die Klägerin behauptet ferner, ihre Töchter hätten die Klingelton-Abos ohne Wissen und ohne Einverständnis bzw. nachfolgender Genehmigung ihrer Eltern abgeschlossen. Sie ist daher der Ansicht, ein Vertrag sei nicht zustande gekommen.

Ferner macht die Klägerin mit ihrer Klage auch ihre außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 186,24 EUR gelten. Bezüglich der einzelnen Schadensposten wird auf die Darstellung in der Klageschrift (Blatt 3 der Akte) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.349,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 11.11.2009 zu bezahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 186,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

Sie bestreitet, dass die Mobilfunkanschlüsse ausschließlich durch die minderjährigen Töchter der Klägerin genutzt worden seien. Ferner bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin ihren Töchtern ausdrücklich eine Verwendung der Handys zur Bestellung mobiler Inhalte verboten habe. Da die Klägerin erst 29 Monate nach der Aktivierung des ersten Klingelton-Abos versucht habe die Abonnements zu kündigen und in der Zwischenzeit die Gebühren wiederholt widerstandslos gezahlt habe, meint die Beklagte, der Anschein einer Genehmigung sei gesetzt worden und eine Duldungsvollmacht läge vor. Des Weiteren ist der Beklagte der Ansicht, der Klägerin habe eine allgemeine Sorgfaltspflicht oblegen, ihre Rechnungen regelmäßig kontrollieren zu müssen und dies erst recht, wenn sie den Anschluss Dritten und insbesondere Kindern überlassen habe. Zudem habe sie nach § 45i Abs. 4 TKG für eine Nutzung durch Dritte ein zu stehen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückzahlung der ihr von der Beklagten berechneten Gebühren für Klingelton-Abonnements.

Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus § 346 Abs. 1 i.V.m. §§ 355, 357 Abs. 1 S. 1, 312d Abs. 1 S. 1 BGB. Im Falle eines Rücktritts sind gem. § 346 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Dem § 357 Abs. 1 BGB ist zu entnehmen, dass die Rücktrittsvorschriften auch auf ein Widerrufsrecht eines Verbrauchers nach § 355 Abs.1 i. V. m. § 312d Abs. 1 S.1 BGB entsprechend Anwendung finden. Ein Widerrufsrecht der Klägerin ist jedoch nach § 312d Abs. 3 Nr. 2 2.Alt. BGB erloschen. Nach dieser Vorschrift geht das Widerrufsrecht unter, wenn der Verbraucher die Erbringung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist selbst veranlasst. Durch die Bestellung der Abos per SMS und WAP wird auch veranlasst, dass die Dienstleistung, nämlich das ordnungsgemäße Bereitstellen des Klingelton-Abo-Dienstes, erfolgt.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der Gebühren aus § 812 Abs. 1, 1. Fall, 818 Abs. 2 BGB.

Nach diesen Vorschriften ergibt sich eine Herausgabepflicht für denjenigen, welcher durch Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt. Wobei der Empfänger den Wert des Erlangten zu ersetzen hat, sofern die Herausgabe wegen der Beschaffenheit nicht möglich ist.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die Klägerin ist unstreitig Eigentümerin der streitgegenständlichen Handys und sie war zum Zeitpunkt der Bestellung der Klingelton-Abonnements auch Vertragspartnerin der Beklagten.

Selbst wenn man, dem Vortrag der Klägerin folgend davon ausgeht, dass die Klingenton-Abonnements durch die beiden minderjährigen Töchter der Klägerin bestellt worden sind, lässt sich unter Berücksichtigung aller Umstände nicht feststellen, dass die Zahlungen rechtsgrundlos im sinne des § 812 Abs.1 BGB erfolgten.

Ein Rechtsgrund liegt vor, denn zwischen der Klägerin und der Beklagten sind bezüglich der Klingelton-Abonnements Verträge gem. §§ 611 Abs. 1, 164 Abs. 1 i.V.m. den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zustande gekommen. Die Klägerin muss sich als Anschlussinhaberin das Handeln ihrer Töchter zurechnen lassen.

In den Handlungen der Töchter sind auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärungen zu sehen, denn mit der Bestellung per SMS oder WAP, kommt von Seiten des Nutzers regelmäßig ein Vertrag über Klingelton-Abonnements zustande.

Gem. § 165 BGB steht die Minderjährigkeit der Töchter der wirksamen Abgabe der Willenserklärungen nicht entgegen. Da der Vertreter aus dem Vertretungsgeschäft nicht haftet genügt es, wenn der Vertreter beschränkt Geschäftsfähig (§106 BGB) ist. Die jetzt 13 und 15 Jahre alten Töchter hatten das siebte Lebensjahr bereits vollendet und waren nach § 106 BGB beschränkt geschäftsfähig. Sie konnten ihre Willenserklärungen als Vertreter der Klägerin wirksam abgeben. Auch eine Anscheinsvollmacht ist gegeben. Grundsätzlich liegt eine Anscheinsvollmacht vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters anders als bei der Duldungsvollmacht, zwar nicht kennt, jedoch es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere darauf vertraut hat und vertrauen durfte, der Vertretene, dulde und billige das Handeln des Vertreters.

Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2006, 1971 ff) ist der für die Anscheinsvollmacht erforderliche Vertrauenstatbestand auch dann gegeben, wenn erkennbare außergewöhnliche Umstände vorliegen, wie etwa, dass der Anbieter aufgrund von beglichenen Rechnungen davon ausgehen konnte, der andere Teil kenne und dulde die Inanspruchnahme der Leistungen. Die Rechtsgrundsätze der Anscheinsvollmacht greifen ein, wenn das Verhalten des anderen Teils, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (BGH NJW 2006, 1971 (1972)).

Vorliegend hat die Klägerin 29 bzw. 16 Monate lang die Rechnung ohne Beanstandung gezahlt. Die Beklagte konnte und durfte nach einem so langen Zeitraum davon ausgehen, dass die Klägerin die Inanspruchnahme der Leistungen duldet. Hätte die Klägerin, wie es ihre Pflicht gewesen wäre, ihre Rechnungen regelmäßig kontrolliert, dann hätte sie erkennen können, dass von ihren Anschlüssen aus durch ihre Töchter Klingelton-Abonnements bestellt wurden, die regelmäßig abgerechnet wurden. Dadurch hätte sie, wie es letztlich auch geschehen ist, die Abos kündigen können und so eine weitere Inanspruchnahme verhindern können.

Ein Rechtsgrund liegt aber außerdem auch gem. §§ 611 Abs. 1, 164 Abs. 1 analog BGB i.V.m. § 45i Abs. 4 S.1 TKG vor.

Denn der der Anscheinsvollmacht zugrunde liegende Rechtsgedanke, nach dem ein Teilnehmer am Rechtsverkehr für das seiner Risikosphäre zuzurechnende Verhalten Dritter auch vertraglich einzustehen hat, ist im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen über die herkömmlichen Fallgruppen hinaus anwendbar. Diese Besonderheit findet ihren Ausdruck und ihre rechtliche Grundlage in § 45i Abs. 4 TKG (BGH NJW 2006, 1971 (1972); AG Mitte 9 C 71/08 vom 15.07.2008 ). Auf einen individuell geschaffenen Vertrauenstatbestand kommt es danach im Hinblick auch die Tatsache, dass es sich bei der Erbringung der Dienstleistung um ein praktisch vollständig technisiertes anonymes Massengeschäft handelt, nicht mehr an (BGH NJW 2006, 1971(1973)).

Nach § 45i Abs. 4 TKG hat der Anbieter gegen den Endnutzer dann keinen Anspruch auf Erbringung des Entgelts, soweit der Endnutzer nachweist, dass ihm die Inanspruchnahme von Leistungen des Anbieters nicht zugerechnet werden kann. An den Ausschluss der Zurechenbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Es ist davon auszugehen, dass das zwischen Anbieter und Endnutzer zustande gekommene Dauerschuldverhältnis im Interesse einer störungsfreien Vertragsabwicklung eine besondere Treuepflicht erfordert. Hierzu zählt auch die Sorgfaltspflicht des Endnutzers durch geeignete Vorkehrungen eine missbräuchliche Nutzung seines Telekommunikationsanschlusses zu verhindern. Welche Vorsichtsmaßnahmen angemessen und zumutbar sind, ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen.

Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin einfach nur ihre Rechnungen kontrollieren müssen, damit hätte sie ganz leicht die negativen Folgen des durch ihre Kinder verübten Missbrauchs der Nutzung, durch eine Beanstandung bei der Beklagten verhindern können. Dass dies der Klägerin in ihrer konkreten Situation nicht zumutbar gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Weitere Anspruchsgrundlagen für die Rückzahlung der Gebühren sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 S.2 ZPO i.V.m. § 709 S.2 ZPO analog.

Der Streitwert wird in Höhe von 1.349,47 EUR festgesetzt, wobei die weiter geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren als Nebenforderungen im Sinne des § 4 ZPO den Streitwert nicht erhöhten.

Zur Haftung der Eltern für das Runterladen von Klingeltönen durch ihre Kinder

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