BGH, Urteil vom 19.06.1995 – II ZR 255/93
Führen die Gesellschafter einer durch Zeitablauf aufgelösten Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Geschäftsbetrieb zunächst nach außen unverändert fort, weil einer der beiden Gesellschafter seine Mitwirkung an der Liquidation verweigert und der andere deshalb mit ihm ergebnislos über den Abschluß eines neuen Gesellschaftsvertrags verhandelt, so liegt darin allein noch keine konkludente Beschlußfassung über die Fortsetzung der Gesellschaft; ein derartiges Verhalten läßt regelmäßig nur den Schluß zu, daß die Gesellschafter die Abwicklung bis zur Beendigung ihrer Verhandlungen aufschieben wollen (Ergänzung BGH, 1951-04-04, II ZR 10/50, BGHZ 1, 324, 327ff).
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München mit dem Sitz in Augsburg vom 22. September 1993 insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 4. Dezember 1992 wird zurückgewiesen, soweit der Kläger beantragt hat, festzustellen, daß die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts “O. und B., Steuerbüro” am 30. Januar 1990 nicht geendet hat (Urteilstenor I 1), sowie den Beklagten zu verurteilen, an ihn 399.000,– DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. Januar 1992 zu zahlen (Urteilstenor II 2).
Im übrigen (Urteilstenor I 2 und II 1) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Parteien waren als Steuerberater in einer Sozietät verbunden. Grundlage ihrer Zusammenarbeit war ein Rahmenvertrag vom 16. Juli 1983, wonach der Beklagte die Praxis des aus Alters- und Gesundheitsgründen ausscheidenden Klägers zum 1. Januar 1987 gegen Zahlung eines Kaufpreises übernehmen sollte. Mit Vereinbarungen vom 31. Dezember 1986/29. Oktober 1987 beschlossen sie die Fortsetzung der Sozietät bis zum 10. Januar 1989; entsprechend verschob sich die Übergabe der Praxis an den Beklagten. Mit einer weiteren Vereinbarung vom 28. April 1989 verlängerten sie die Sozietät unter gleichzeitigem Aufschub der Praxisübergabe bis zum 30. Januar 1990. Zusätzlich kamen sie überein, daß der Kaufpreis für die gesamte Praxis höchstens 500.000,– DM betragen und sich durch die Fortsetzung der Sozietät über das Jahr 1986 hinaus zeitanteilig verringern sollte.
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Der Kläger war auch nach dem 30. Januar 1990 in der Steuerberaterpraxis tätig. In den Jahren 1990/1991 verhandelten die Parteien über den Abschluß eines neuen Sozietätsvertrages, den Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers, die Auseinandersetzung der Sozietät und die Höhe des von dem Beklagten zu zahlenden Kaufpreises. Ein Schlichtungsversuch der Steuerberaterkammer blieb erfolglos. Im Juni 1993 zog der Beklagte aus den bis dahin gemeinsam genutzten Praxisräumen aus.
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Der Kläger verlangt – soweit andere Ansprüche nicht bereits in den Vorinstanzen rechtskräftig abgewiesen worden sind – die Zahlung des Kaufpreises für die Übernahme der Steuerberaterpraxis in Höhe von 399.000,– DM und die Feststellung, daß die Sozietät zwischen den Parteien über den 30. Januar 1990 hinaus werbend fortgesetzt worden ist. Im Wege der Stufenklage fordert er Auskunft über von dem Beklagten in den Jahren 1989 bis 1991 neben der Sozietät abgerechnete und nicht in diese eingebrachte Mandate sowie die Zahlung dieser Einnahmen an die aus den Parteien bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; vor dem Berufungsgericht hatte der Kläger mit diesem Klagebegehren Erfolg.
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Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet.
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I. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag (Urteilstenor I 1) mit der Begründung stattgegeben, daß die Parteien die zwischen ihnen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nach den schriftlichen Vereinbarungen bis zum 30. Januar 1990 befristet war, dadurch gemäß § 724 Satz 2 BGB stillschweigend auf unbestimmte Zeit fortgesetzt haben, daß sie die Steuerpraxis auch nach diesem Zeitpunkt nach außen unverändert weiterbetrieben haben. Das greift die Revision zu Recht als fehlerhaft an.
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Die Sozietät zwischen den Parteien war mit dem 30. Januar 1990 durch Zeitablauf aufgelöst, bestand aber bis zum Ende der nunmehr durchzuführenden Auseinandersetzung fort. Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit als Gesellschafter einer werbenden Gesellschaft hatte sich damit in die Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Liquidation der Gesellschaft verwandelt. Der Kläger war nunmehr verpflichtet, dem Beklagten die Praxis zu übergeben; dieser hatte den vereinbarten Preis zu zahlen. Wollten die Parteien abweichend davon ihre Sozietät fortsetzen, so mußten sie sich einigen, die aufgelöste in eine werbende Gesellschaft zurückzuverwandeln. Ein solcher Fortsetzungsbeschluß wird allgemein für zulässig erachtet, soweit eine fortsetzungsfähige, also noch nicht voll beendete Gesellschaft vorhanden, der Auflösungsgrund behoben ist und die Gesellschafter einstimmig die Fortsetzung beschließen (Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. § 131 Rdn. 60 ff.; Staub/Ulmer, HGB 3. Aufl. § 131 Rdn. 146 ff.; Staudinger/Keßler, BGB 12. Aufl. § 723 Rdn. 8 ff.; MüKo/Ulmer, BGB 2. Aufl. vor § 723 Rdn. 5 ff.).
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Einen ausdrücklichen Fortsetzungsbeschluß hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Entgegen seiner Auffassung kann jedoch den Vorgängen nach dem 30. Januar 1990 keinerlei konkludente Beschlußfassung entnommen werden.
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Auf eine stillschweigende Fortführung der Gesellschaft kann es hindeuten, wenn die Gesellschafter in Kenntnis des Auflösungsgrundes von Liquidationsmaßnahmen absehen und den Geschäftsbetrieb unverändert fortsetzen, etwa indem sie gemeinsam längerfristige Verträge abschließen oder Personal einstellen (Schlegelberger/K. Schmidt aaO § 131 Rdn. 64; § 134 Rdn. 11; Staub/Ulmer aaO § 134 Rdn. 10; Staudinger/Keßler aaO § 723 Rdn. 21). Ein Rückschluß vom äußeren Anschein auf einen entsprechenden Rechtsfolgewillen scheidet aber aus, wenn dem Verhalten der Beteiligten und ihren ausdrücklichen Erklärungen zu entnehmen ist, daß sie dies gerade nicht als einverständliche Fortsetzung der Sozietät ansehen. So liegt der Fall hier, wie aus dem vom Berufungsgericht nicht gewürdigten vorprozessualen Schriftwechsel der Parteien hervorgeht.
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Auf die Weigerung des Klägers, mit Ablauf des 30. Januar 1990 die Praxis zu übergeben und aus dieser auszuscheiden sowie auf dessen Wunsch, das Sozietätsverhältnis zu verlängern, hat der Beklagte damit reagiert, daß er auf der Übergabe der Praxis zum vereinbarten Zeitpunkt bestand; die Einhaltung der Vereinbarungen sah er als Geschäftsgrundlage für weitere Verhandlungen mit dem Kläger an. War dies sichergestellt, so wäre er zu einer weiteren Zusammenarbeit grundsätzlich bereit gewesen, dies aber nur unter der ausdrücklich erklärten Bedingung, daß hierüber eindeutige schriftliche Vereinbarungen getroffen wurden. Eine solche schriftliche Vereinbarung, die nach dem klaren Willen des Beklagten Voraussetzung für die Fortführung der Sozietät war, ist unstreitig nicht zustande gekommen; insbesondere hat sich der Kläger stets geweigert, einen Vertragsentwurf des Beklagten, der die Fortführung der Sozietät bis zum 31. Dezember 1990 bei Übergabe der Praxis zum 30. Januar 1990 vorsah, zu unterzeichnen.
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Dieser Sachverhalt schließt die Annahme einer einverständlich durch konkludentes Verhalten beschlossenen Fortführung der Sozietät aus. Zudem hat der Kläger das Verhalten des Beklagten jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt genau in dem hier beschriebenen Sinne verstanden. Das folgt aus dem Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 17. April 1990. Dort wird das dem Klägervertreter übertragene Mandat mit der “anwaltlichen Wahrnehmung seiner – des Klägers – Rechte anläßlich der Praxisübernahme und der Auseinandersetzung der Sozietät” beschrieben; Ziel der Verhandlungen solle “die Sozietätsvereinbarung für das Jahr 1990 sowie die Gewinnverteilung für die Jahre 1988 und 1989 sein”. Auch dem Kläger war damit bewußt, daß die Fortführung der Sozietät eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung voraussetzte.
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Dem steht nicht entgegen, daß, worauf das Berufungsgericht allein abgestellt hat, die Parteien die Praxis nach Auflösung der Sozietät dem äußeren Anschein nach weitgehend unverändert betrieben haben. Die Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft kann nämlich im Einverständnis der Gesellschafter für eine absehbare Zeit aufgeschoben werden, wenn für den Aufschub ein verständiger Grund gegeben ist; die aufgelöste Gesellschaft kann während dieser Zeit ihre werbenden Geschäfte fortführen (BGHZ 1, 324). Hier haben die Parteien nach Auflösung der Gesellschaft durch Fristablauf unter anderem über die Fortführung der Sozietät verhandelt, letztlich aber ohne Ergebnis. Daß sie den Praxisbetrieb während dieses Zeitraums in der bisherigen Form fortsetzen mußten, liegt auf der Hand; eine Einstellung der steuerberatenden Tätigkeit hätte die Aufgabe der in der Praxis erarbeiteten Werte bedeutet. Eine Alternative dazu, die durch die Verhältnisse erzwungene Fortsetzung des Praxisbetriebes in seiner bisherigen Form mitzutragen, stand dem Beklagten nicht zur Verfügung, wollte er die Praxis unbeschädigt und geordnet übernehmen. In derartigen Fällen muß es als zulässig angesehen werden, daß eine aufgelöste Gesellschaft für die Zeit, in der sie die Durchführung der Abwicklung aus verständigem Grund aufschiebt, ihre werbende Tätigkeit fortführen kann, ohne daß darin eine Fortsetzung der Gesellschaft zu erblicken ist (BGH aaO S. 330). Mehr als ein Einverständnis damit kann man dem Verhalten des Beklagten nicht entnehmen.
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Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und das klageabweisende landgerichtliche Urteil insoweit wiederherstellen.
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II. Das Berufungsgericht hält den Beklagten für verpflichtet, über seine Einkünfte aus steuerberatender Tätigkeit, soweit er sie neben der Sozietät erzielt und nicht über diese abgerechnet hat, Rechnung zu legen (Urteilstenor I 2); wegen des Betragsverfahrens hat es die Sache an das Landgericht zurückverwiesen (Urteilstenor II 1). In diesem Punkt führen die Angriffe der Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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1. Mit dieser Stufenklage macht der Kläger einen aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden Einzelanspruch geltend. Nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind aber die früheren Gesellschafter grundsätzlich gehindert, ihre jeweiligen Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegeneinander isoliert geltend zu machen. Derartige Forderungen sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, ein Zahlungsanspruch besteht nur hinsichtlich des abschließenden Saldos (BGHZ 37, 299, 304 f.; BGH, Urt. v. 10. Mai 1993 – II ZR 111/92, ZIP 1993, 919; v. 5. Juli 1993 – II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307; Kellermann/Stodolkowitz, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht, 4. Aufl. S. 157 f.). Ist eine abschließende Auseinandersetzungsrechnung noch nicht erstellt, so kann der einzelne Gesellschafter Ansprüche isoliert nur dann geltend machen, wenn die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens nicht besteht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn bereits vor Abschluß der Auseinandersetzung feststeht, daß einem Gesellschafter ein bestimmter Betrag in jedem Fall zusteht, oder wenn es nur noch um die Verteilung des letzten Aktivpostens geht oder zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhanden ist.
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Das Berufungsgericht hat, weil es rechtsfehlerhaft von einer Fortführung der Sozietät der Parteien ausgegangen ist, nicht geprüft, ob die Voraussetzungen für die isolierte Geltendmachung dieses Anspruchs vorliegen. Das erscheint nach dem Vorbringen der Parteien zweifelhaft. So haben sich die Parteien offenbar noch nicht über die Jahresabrechnungen 1988 und 1989 sowie die Ergebnisverteilung für diese Jahre geeinigt; der Beklagte erhebt insoweit Ansprüche. Daß dem Kläger ein Mindestguthaben zustehen könnte, kann schon deshalb nicht festgestellt werden, weil er eine Auseinandersetzungsrechnung nicht vorgelegt hat. Als Auseinandersetzungsklage, die er mit einer solchen auf Rechnungslegung verbinden könnte (vgl. dazu Staudinger/Keßler aaO § 730 Rdn. 7; MüKo/Ulmer aaO § 730 Rdn. 39 ff.), kann die Antragstellung des Klägers ersichtlich nicht gewertet werden.
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Sollte das Berufungsgericht feststellen, daß es noch der Erstellung einer Auseinandersetzungsrechnung bedarf, so wird es zu prüfen haben, ob das Leistungsbegehren des Klägers in einen Feststellungsantrag umgedeutet werden kann. Jeder Gesellschafter kann nämlich während des Auseinandersetzungsverfahrens auf Feststellung klagen, daß eine bestimmte, derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung zu seinen Gunsten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird; in dem wegen Fehlens der abschließenden Rechnung verfrühten und deswegen derzeit unbegründeten Leistungsbegehren ist ein solcher Feststellungsantrag ohne weiteres enthalten (vgl. BGH, Urt. v. 10. Mai 1993 aaO; Kellermann/Stodolkowitz aaO S. 159). Das gilt auch dann, wenn der Kläger nicht sofort auf Auszahlung des von ihm beanspruchten Guthabens klagt, sondern im Wege der Stufenklage ein Auskunftsbegehren vorschaltet (BGH, Urt. v. 24. Oktober 1994 – II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846, 1847).
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2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte verpflichtet war, seine sämtlichen aus steuerberatender Tätigkeit neben der Sozietät erzielten Einkünfte in den Jahren 1988 bis 1991 an die aus den Parteien bestehende Sozietät abzuführen. Das hält den Angriffen der Revision im Grundsatz stand.
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Die Parteien hatten sich in dem Sozietätsvertrag vom 29. Oktober 1987 zwecks gemeinsamer Berufsausübung in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbunden und vereinbart, daß der Überschuß der Einnahmen über die Betriebsausgaben hälftig verteilt werden sollte. Dies schließt, wie das Berufungsgericht zutreffend und insoweit auch von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat, die Verpflichtung beider Gesellschafter und damit auch des Beklagten ein, Mandate grundsätzlich nur für die Sozietät zu bearbeiten und die erzielten Entgelte an diese abzuführen.
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Den Beweis für eine von diesem Grundsatz abweichende Vereinbarung hat der Beklagte, abgesehen von der unter 3. a) noch näher zu erörternden, zwischen den Parteien unstreitigen Ausnahme, nicht zu erbringen vermocht. Ebensowenig hat er nachgewiesen, daß der Kläger seit 1987 von eigenen Mandaten des Beklagten wußte und dessen Vorgehen duldete. Dem noch von Rücksichtnahme auf seinen Sozius geprägten Verhalten des Klägers während der vorprozessualen Verhandlungen – der Kläger forderte zunächst nur ein Entgelt für die dadurch in Anspruch genommenen Personal- und Sachaufwendungen der Praxis und erst später die Abführung der Einnahmen an die Sozietät – kann jedenfalls ein Verzicht auf die Einkünfte aus solchen Mandaten nicht entnommen werden.
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Der Umstand, daß durch die mehrfache Verschiebung der Übergabe der Praxis an den Beklagten der Anteil der von diesem akquirierten und bearbeiteten Mandate und damit auch sein Anteil an der Erarbeitung des Gesamtertrages der Praxis gestiegen sein mag, vermag eine Berechtigung, Mandate neben der Sozietät zu bearbeiten und abzurechnen, ebenfalls nicht zu begründen. Eine solche Entwicklung hätte Anlaß zu einer Änderung der vertraglichen Überschußverteilung geben können, die aber weder der Beklagte verlangt hat noch die Parteien vereinbart haben.
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Daß die Parteien sich einig waren, daß dem Beklagten aus der Verlängerung der Sozietät kein zeitlicher oder finanzieller Nachteil entstehen sollte, berechtigt ihn ebenfalls nicht, von ihm dazugewonnene Mandate neben der Sozietät abzurechnen. Zwar ist richtig, daß sich bei erfolgreicher Tätigkeit des Beklagten in der Sozietät die Bemessungsgrundlage für den für die Übernahme der Praxis zu zahlenden Kaufpreis und damit der Kaufpreis selbst erhöhte; jedoch haben die Parteien dieses Problem offenbar in der Vereinbarung vom 28. April 1989 berücksichtigt und dadurch gelöst, daß sich der vertragliche Höchstkaufpreis während der Dauer der Fortsetzung der Sozietät um jährlich 50.000,– DM verminderte. Eine Änderung der Bemessungsgrundlage für den Kaufpreis hat der Beklagte hingegen nicht verlangt.
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3. Die Verpflichtung des Beklagten zur Abführung der neben der Sozietät erzielten Einnahmen bedarf jedoch in zweifacher Hinsicht einer Einschränkung.
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a) Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen zutreffend als unstreitig festgestellt, daß es dem Beklagten erlaubt war, Mandate aus dem Kreis von Familie und Verwandtschaft privat zu bearbeiten und abzurechnen. Das widerspricht dem Urteilstenor, der sämtliche Einkünfte aus steuerberatender und wirtschaftsprüfender Tätigkeit nennt. Der Urteilstenor wird dementsprechend einzuschränken sein.
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b) Zum anderen kann eine derartige Verpflichtung des Beklagten nur bis einschließlich 30. Januar 1990 bestehen. Wenn die Sozietät zu diesem Zeitpunkt aufgelöst und der Kläger verpflichtet war, dem Beklagten die Praxis mit Ablauf dieses Tages zur alleinigen Fortführung zu übergeben, und dieser Zeitpunkt auch den Stichtag für die Berechnung des vom Beklagten zu zahlenden Kaufpreises fixiert, so ist für eine Verpflichtung des Beklagten über diesen Zeitpunkt hinaus, Mandate und die daraus erzielten Einnahmen in die Sozietät einzubringen, kein Raum. Die Gemeinsamkeit der Berufsausübung als Voraussetzung für die Gemeinsamkeit der Erzielung von Einkünften endete mit diesem Datum. Anderenfalls würde es dem Kläger zum Vorteil gereichen, daß er sich seiner Verpflichtung zur Übergabe der Praxis mit Ablauf des 30. Januar 1990 vertragswidrig entzogen hat. Soweit die Parteien nach diesem Zeitpunkt nebeneinander in der bisher gemeinsam betriebenen Steuerpraxis tätig waren, dürften allenfalls die Grundsätze der Bürogemeinschaft, bei der die Beteiligten lediglich zur Kostenersparnis gemeinsame Einrichtungen unterhalten, ihren Beruf aber getrennt ausüben, anzuwenden sein. Im übrigen besteht gegebenenfalls ein Anspruch auf Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte gemäß § 740 BGB.
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III. Das Berufungsgericht hält den Kaufpreisanspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt; zur Entscheidung über die Höhe hat es den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision führen zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils. Der Kläger hat einen fälligen Kaufpreisanspruch nicht dargelegt.
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Beim Kaufvertrag sind die Leistungen beider Vertragspartner, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, sofort fällig und Zug um Zug zu erfüllen (§ 271 Abs. 1 BGB). Der Kaufpreisanspruch des Klägers setzt deshalb die Übergabe der Praxis an den Beklagten voraus. Der Verkäufer eines Unternehmens oder einer Praxis ist gemäß § 929 BGB verpflichtet, die verkaufte Sache zu übergeben und die zur Eigentumsverschaffung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Das bedeutet, daß alle körperlichen Gegenstände zu übergeben sind, der Zugang zu den Räumlichkeiten zu gewähren ist, deren Besitz zur Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit des Käufers notwendig ist, und daß gegebenenfalls die Berechtigung an gemieteten Räumen verschafft werden muß (MüKo/Westermann aaO § 433 Rdn. 54). Da es beim Praxiskauf in erster Linie auf den sog. Goodwill ankommt, also mehr als die bloße Übertragung einzelner Sachen und Rechte gewollt ist, treffen den Verkäufer über die Übergabe hinaus Einweisungs- und Mitteilungspflichten. Er schuldet deshalb die Einweisung in die Unternehmensorganisation, die Mitteilung von Know-how und Geschäftsgeheimnissen sowie insbesondere die Empfehlung bei den Geschäftspartnern (MüKo/Westermann aaO § 433 Rdn. 9 ff.; Staudinger/Köhler aaO § 433 Rdn. 47; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. § 433 Rdn. 36). Die Übergabe setzt zudem voraus, daß der Veräußerer seinen unmittelbaren Besitz auf den Erwerber überträgt oder dieser ihn mit dessen Einwilligung ergreift; der Veräußerer muß jeglichen Besitz verlieren. Im Fall des Mitbesitzes von Erwerber und Veräußerer ist erforderlich, daß der Verkäufer seinen Mitbesitz aufgibt; bei Weiterbestehen des Mitbesitzes ist eine Eigentumsverschaffung nach § 929 BGB ausgeschlossen (BGB-RGRK/Pikart, 12. Aufl. § 929 Rdn. 44).
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Dem Vorbringen des Klägers lassen sich Tatsachen nicht entnehmen, die die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Übergabe der Praxis an den Beklagten erfüllen. Der Kläger hat stets bestritten, die Praxis zum 30. Januar 1990 oder später an den Beklagten übergeben zu haben. Er hat jegliche Handlung, die als Übergabeakt gedeutet werden könnte, in Abrede gestellt. Das stimmt überein mit dem Vorbringen des Beklagten. Tatsachen, die den Begriff der Übergabe ausfüllen würden, behauptet auch er nicht. Vielmehr betont er, daß der Kläger alle zur Übergabe erforderlichen Handlungen verweigert und bis zuletzt in den Praxisräumen gearbeitet habe. Dem Vorbringen beider Parteien lassen sich deshalb weder Übergabe noch dingliche Einigung entnehmen.
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Allerdings vertritt der Beklagte die Auffassung, er habe die Praxis mit Ende der Sozietät zwischen den Parteien zum Februar 1990 übernommen. Dies habe sich, so das Berufungsgericht, der Kläger zu eigen gemacht, was den Kaufpreisanspruch dem Grunde nach rechtfertige. Das ist rechtsfehlerhaft. Wenn der Beklagte von einer Übernahme der Praxis spricht, so ist damit stets gemeint, daß die Praxis nach dem 30. Januar 1990 von Rechts wegen seine Praxis gewesen sei, weil sie ihm ab diesem Zeitpunkt nach den bindenden vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zugestanden habe; dementsprechend hat er stets auf seinem Recht zur Übernahme der Praxis bestanden, zugleich aber dem Kläger vorgeworfen, daß dieser seiner Verpflichtung zur Übergabe der Praxis am festgesetzten Stichtag nicht nachgekommen sei. Für die Annahme, der Kläger habe sich einen Vortrag des Beklagten, wonach ihm die Praxis übergeben worden sei, hilfsweise zu eigen gemacht, ist bei dieser Sachlage kein Raum. Im übrigen würde der Kläger, der selbst jegliche Übergabehandlung bestreitet, mit einer solchen Vorgehensweise gegen die ihm gemäß § 138 Abs. 1 ZPO obliegende Wahrheitspflicht verstoßen. Zwar kann eine Partei im Eventualverhältnis Behauptungen aufstellen, die sich widersprechen, das aber nur solange, wie sie nicht von der Unwahrheit der einen überzeugt ist (BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 2; MüKo/Peters, ZPO § 138 Rdn. 12).
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Der Auszug des Beklagten aus den Praxisräumen unter Mitnahme der Praxiseinrichtung, jedenfalls eines Teils der Geschäftsunterlagen und eines Teils des Mandantenstammes im Juni 1993 ist keine Übergabe der Praxis durch den Kläger an den Beklagten, sondern lediglich die von dem Beklagten einseitig herbeigeführte Trennung von dem Kläger als Reaktion auf dessen vertragswidrige Verweigerung einer Übergabe. Zum einen hat der Kläger auch nunmehr die von ihm geschuldeten Mitwirkungshandlungen nicht erbracht; zum anderen ist auszuschließen, daß der Beklagte den Alleinbesitz mit Einwilligung des Klägers ergriffen hat. Vielmehr betreibt der Kläger die von ihm zu übergebende Praxis mit einem Teil des bisherigen Mandantenstammes und einem Teil der von ihm zurückgehaltenen Praxisunterlagen in den bisher gemeinsam genutzten Praxisräumen weiter.
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Ein fälliger Kaufpreisanspruch besteht mithin nicht, so daß die Klage derzeit unbegründet ist. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und das klageabweisende Landgerichtsurteil insoweit wiederherstellen.
