OLG Brandenburg, Urteil vom 25.01.2012 – 4 U 25/09
Der Rechtsanwalt hat auf Grund des Anwaltsvertrages dem Mandanten den zur Erreichung des von ihm angestrebten Ziels den Umständen nach sichersten und ungefährlichsten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären. Dieses Gebot gilt gerade im Zusammenhang mit Verjährungsfragen, bei deren Auftreten sich die Pflichten des Rechtsanwalts verdichten. Für die versicherungsrechtliche Ausschlussfrist des § 7 I (1) Satz 2 der Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (AUB 88). gilt das Gleiche. Der Anwalt muss den Mandanten insbesondere auf die versicherungsvertraglichen Ausschlussfristen für die Geltendmachung von Invaliditätsleistungen aus einer Unfallversicherung hinweisen und ihm verdeutlichen, dass innerhalb der Frist auch eine ärztliche Feststellung eines unfallbedingten Dauerschadens erfolgen muss (vgl. OLG Saarbrücken, 10.November 2004, 5 U 143/02= NJW-RR 2005, 709).(Rn.48)
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Februar 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin (Az.: 3 O 404/07) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.241,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 72 % und der Beklagte 28% zu tragen. Dem Beklagten werden zudem 28% der der Streithelferin in beiden Instanzen entstandenen Kosten auferlegt. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus einem Anwaltsvertrag in Zusammenhang mit der Verfolgung von Ansprüchen aus einer Unfallversicherung in Anspruch.
2
Die Klägerin unterhielt seit dem 1. Mai 2000 bei der Streithelferin eine Unfallversicherung, in der sie, ihr Ehemann und ihre beiden Söhne mit einer Invaliditätssumme von 150.000,00 DM (76.693,78 €) versichert waren. Mit dieser waren die Geltung der Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen (AUB 88 Stand 1. Februar 2000) und eine progressive Invaliditätsstaffel (Progression bis 225%) vereinbart (Anl. K13, Bl. 73 f. d.A.).
3
In der Nacht zum 8. August 2002 wurde der am …. November 1985 geborene und bei der Streithelferin mitversicherte Sohn der Klägerin, B… K…, bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt.
4
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 lehnte die Streithelferin unter Berufung auf eine Obliegenheitsverletzung der Versicherungsnehmerin die Einstandspflicht für die Folgen des Verkehrsunfalls gegenüber der Klägerin ab (Anl. B1, Bl. 103 f. d.A.).
5
Spätestens im August 2003 beauftragte die Klägerin den Beklagten mit der Geltendmachung und Durchsetzung von Invaliditätsleistungen aus dem Versicherungsvertrag gegen die Streithelferin.
6
Mit Schriftsatz vom 21. Mai 2004 erhob der Beklagte namens und im Auftrag der Klägerin eine bereits im November 2003 von ihm verfasste und von der Klägerin am 30. November 2003 freigegebene Klage auf Zahlung von 89.731,73 € nebst Zinsen vor dem Landgericht Neuruppin gegen die Streithelferin (Anl. K1, Bl. 14 ff. d.A.). Die Klageforderung berechnete der Beklagte auf der Basis eines Gesamtinvaliditätsgrades von 64 %.
7
Während des Prozesses meldete sich der Zeuge J… H… aus der Rechtsabteilung der Streithelferin und bot dem Beklagten zunächst eine Regulierung zu 50%, später zu 100 % für den Fall einer Rücknahme der Klage an. Mit Schreiben vom 23. Juli 2004 (Anl. K2, Bl. 27 d.A.) teilte der Zeuge H… dem Beklagten unter Bezugnahme auf eine in einem Telefonat vom 23. Juli 2004 getroffene Vereinbarung folgende Regelung mit:
8
„1. Die D… AG (Beklagte) beruft sich nicht mehr auf eine Obliegenheitsverletzung der Frau G… K… im Hinblick auf das Unfallereignis der versicherten Person Herrn B… K… vom 8. August 2002.
9
2. Frau G… K… (Klägerin) nimmt die Klage zurück. Für diesen Fall stellt die Beklagte keinen Kostenantrag.
10
3. Nach Rücknahme der Klage gibt die D… AG (Beklagte) ein Sachverständigengutachten in Auftrag, in dem der Grad der Invalidität des Herrn B… K… festgestellt wird.
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4. Nach Erstellung des Gutachtens berechnet die D… AG (Beklagte) die Höhe der Invaliditätsleistung und zahlt diesen Betrag an Frau G… K… aus.“
12
Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2004 nahm der Beklagte die Klage zurück. Die Streithelferin ließ den Beklagten am 18. August 2004 wissen (Bl. 207), dass sie den Leistungsanspruch der Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 23. Juli 2004 für folgende gesundheitliche Einschränkungen: „Funktionsbeeinträchtigung des linken Beins und des linken Arms“ prüfen und zu diesem Zweck bei dem Facharzt für Unfallchirurgie Dr. M… eine Begutachtung vornehmen lassen werde. Der Arzt Dr. M… erstellte unter dem 18. Oktober 2004 (Bl. 115 ff.) ein unfallchirurgisches Fachgutachten, in dem „auftragsgemäß eine Beurteilung über die unfallbedingten dauernden Beeinträchtigungen ausschließlich der linken oberen Extremität und der linken unteren Extremität“ erfolgte. Er stellte eine Minderung der Gebrauchsfähigkeit des linken Ringfingers von 2/10, eine Minderung der Gebrauchsfähigkeit des linken Mittel- und Kleinfingers von jeweils 1/10 sowie eine Minderung der Gebrauchsfähigkeit des linken Beines von 1/2 fest. Die Streithelferin errechnete hieraus einen Gesamtinvaliditätsgrad von 37 % und zahlte den darauf entfallenden Betrag von 37.580,06 € an die Klägerin aus.
13
Mit Schriftsatz vom 23. November 2004 beanstandete der Beklagte gegenüber der Streithelferin, dass das Gutachten unvollständig und inhaltlich grob fehlerhaft sei (Anl. K3, Bl. 24 d.A.). Insbesondere wies er darauf hin, dass die Verletzungen am rechten Oberarm, an der rechten Hand, an der Lendenwirbelsäule, am Kopf und den inneren Organen sowie die psychischen Auswirkungen des Unfallereignisses auf den Sohn der Klägerin nicht berücksichtigt worden seien. Zur Untermauerung seiner Beanstandungen stützte sich der Beklagte auf eine zwischenzeitlich auf Veranlassung der Klägerin eingeholte ärztliche Stellungnahme der Fachärztin für Chirurgie Dr. L… vom 17. November 2004 (Anl. K4, Bl. 31 ff. d.A.).
14
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 entgegnete die Streithelferin, dass der Leistungsanspruch gemäß der außergerichtlichen Übereinkunft vom 23. Juli 2004 in Bezug auf unfallursächliche Funktionsbeeinträchtigungen des linken Beins und des linken Arms zu prüfen gewesen sei (Anl. K 6 b, Bl. 37 d.A.).
15
Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2005 (Anl. K5, Bl. 33 d.A.) hielt der Beklagte an seiner Ansicht fest, auch die Beeinträchtigungen am rechten Oberarm, der rechten Hand und der Lendenwirbelsäule nebst Kopf und inneren Organen seien zu berücksichtigen und forderte die Streithelferin zur Zahlung eines weiteren Entschädigungsbetrages bis spätestens 20. Dezember 2005 auf. Mit Antwortschreiben vom 19. Dezember 2005 (Anl. K6a, Bl.36) lehnte die Streithelferin weiteren außergerichtlichen Schriftwechsel und eine weitere Leistung unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 13. Dezember 2004 ab.
16
Am 19. April 2006 forderte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Streithelferin unter Berufung auf eine Kündigung des Mandatsverhältnisses gegenüber dem Beklagten dazu auf, wieder in die Regulierung einzutreten. Dazu führte er aus, dass die Vereinbarung vom 23. Juli 2004 keine Eingrenzung der Ansprüche wegen einer Invalidität auf den Bereich der linken Körperhälfte beinhaltet habe. Auch Einwände gegen das Gutachten seien durch die getroffene Vereinbarung nicht abgeschnitten (Anl. K7, Bl. 37 ff. d.A.).
17
Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2006, dessen Zugang zwischen den Parteien streitig ist, sprach die Klägerin die Kündigung des Mandatsverhältnisses zum Beklagten aus (Anl. K10, Bl. 43 ff.). Am 19. Mai 2006 ließ die Streithelferin die Klägerin wissen, dass sie für weitere Korrespondenz keinen Raum sehe, weil bereits die Klage, auf die sich ihr Schreiben vom 23. Juli 2004 bezogen habe, ausschließlich auf Beeinträchtigungen der später begutachteten linken Körperhälfte gerichtet gewesen sei.
18
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 erhob die Streithelferin die Einrede der Verjährung (Bl. 222 d.A.).
19
Die Klägerin hat behauptet, die eingetretenen und gutachterlich festgestellten Unfallfolgen der linken Körperseite hätten mit einem Invaliditätsgrad von 53,5% bewertet werden müssen. Hinzu trete die ärztlich festgestellte, aber nicht untersuchte und nicht bewertete Beeinträchtigung im Bereich des rechten Arms und des Schultergelenks, die einen Invaliditätsgrad von zusätzlichen 21% begründe. Schließlich lägen weitere Unfallfolgen in Form von ständigen Schweißausbrüchen, Gedächtnisschwierigkeiten und Gelenkschmerzen ihres Sohnes vor, die den Gesamtinvaliditätsgrad um weitere 20% auf insgesamt 94,5 % erhöhten. Auf der Grundlage dieses Grades an Invalidität errechne sich nach der vereinbarten Invaliditätssumme von 76.693,78 € unter Berücksichtigung der Progressionstabelle ein Anspruch in Höhe von 103% der Versicherungssumme (richtig: 208,5%), so dass die Streithelferin über die erbrachte Leistung von 37.580,06 € hinaus die Zahlung weiterer 78.227,88 € (richtig: 122.326,47 € = 159.906,53 € abzüglich 37.580,06 €) geschuldet habe.
20
Die Klägerin ist der Ansicht, aufgrund einer fehlerhaften Behandlung der Angelegenheit durch den Beklagten sei es ihr es nicht möglich, diese Ansprüche gegenüber der Streithelferin durchzusetzen. Aufgrund der Ausschlussfristen des § 7 AUB und der außergerichtlichen Vergleichsvereinbarung vom 23. Juli 2004 sei sie daran gehindert, weitergehende Invaliditätsansprüche aus dem Unfallgeschehen geltend zu machen, die über die Funktionsbeeinträchtigungen des linken Beines bzw. des linken Armes hinaus bestünden. Der Beklagte habe mit dem Zeugen H… mündlich vereinbart, dass Gegenstand der Leistungsabrechnung und der Begutachtung ausschließlich die Beeinträchtigungen der linken Körperhälfte hätten sein sollen; weitergehende Invaliditätsansprüche aus dem Unfallgeschehen seien damit ausgeschlossen gewesen. Haftungsbegründend sei des Weiteren die Klagerücknahme, die dazu führe, dass sie im Falle der Erhebung einer neuen Klage gegen die Streithelferin einen weiteren Gerichtskostenvorschuss erbringen müsse. Jedenfalls habe es der Beklagte pflichtwidrig unterlassen, den Entschädigungsanspruch verjährungshemmend gerichtlich geltend zu machen. Nunmehr stehe einer Klage die Einrede der Verjährung entgegen. Die Verjährung für Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 12 Abs. 1 VVG a.F. sei spätestens zum 31. Dezember 2005 eingetreten. Das Mandat mit dem Beklagten sei nicht beendet. Die im Schriftsatz vom 19. April 2006 gegenüber der Streithelferin erwähnte Kündigung sei nicht ausgesprochen worden, sondern zum damaligen Zeitpunkt nur beabsichtigt gewesen; die mit Schriftsatz vom 12. Mai 2006 ausgesprochene Kündigung sei dem Beklagten nach dessen eigener Darstellung nicht zugegangen.
21
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie über sämtliche Umstände aufzuklären, die für die Durchsetzung ihrer Ansprüche erforderlich gewesen seien, insbesondere auch über die Ausschlussfristen nach § 7 AUB 88. Dies gelte insbesondere dann, wenn sich aus den dem Beklagten vorgelegten ärztlichen Attesten, Gutachten und Stellungnahmen nicht die gemäß § 7 AUB 88 erforderliche schriftlich fixierte ärztliche Feststellung sämtlicher unfallbedingter dauerhafter Funktionsstörungen ergebe. Der Beklagte hätte die ihm vorgelegten Gutachten und Arztberichte hinsichtlich der Frage prüfen müssen, ob die sich darin wiederfindenden Feststellungen zu körperlichen Schäden im Sinne der AUB als unfallbedingte, dauerhafte Beeinträchtigungen anzusehen gewesen seien.
22
Die Klägerin und die Streithelferin haben beantragt,
23
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 78.227,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2004 zu zahlen.
24
Der Beklagte hat beantragt,
25
die Klage abzuweisen.
26
Der Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stünden keine über die von der Streithelferin erbrachten Zahlungen hinausgehenden Leistungen zu. Soweit auf der Grundlage der Stellungnahme der Ärztin Dr. L… weitere Leistungen gefordert worden seien, sei eine Regulierung zu Recht abgelehnt worden. Auch dieser ärztlichen Stellungnahme sei nicht zu entnehmen, dass der Mitversicherte B… K… über die Feststellungen des Sachverständigen Dr. M… hinaus weitere Invaliditätsschäden erlitten habe. Die in der jetzigen Klage genannten Symptome der starken Schweißausbrüche, Gedächtnisschwierigkeiten und Gelenkschmerzen seien bei den Untersuchungen durch die Fachärzte Prof. Dr. E… und Dr. L… weder diagnostiziert noch erwähnt worden.
27
Jedenfalls sei hinsichtlich etwaig bestehender Ansprüche der Klägerin gegen die Streithelferin nicht während der Dauer des streitgegenständlichen Mandatsverhältnisses Verjährung eingetreten. Das Mandatsverhältnis sei bereits im März 2006 telefonisch gekündigt worden.
28
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht nach Beweiserhebung durch uneidliche Vernehmung des Zeugen J… H… zum Inhalt des umstrittenen Telefongesprächs zwischen dem Beklagten und dem Zeugen vom 23. Juli 2004 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Haftung des Beklagten am Fehlen einer haftungsbegründenden Pflichtverletzung scheitere. Der Abschluss des Vergleichs mit der Streithelferin stelle keine Pflichtverletzung dar, weil damit die umfassende Leistungspflicht der Streithelferin zugunsten der Klägerin vereinbart worden sei. Eine Einschränkung auf bestimmte Verletzungsfolgen sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Der Zeuge H… habe überzeugend und glaubhaft bekundet, dass Inhalt des Telefonats vom 23. Juli 2004 lediglich der Leistungsausschluss wegen einer Obliegenheitsverletzung der Versicherungsnehmerin gewesen sei. Soweit die Untersuchungen des Mitversicherten in der Folge auf die Beeinträchtigungen im Bereich der linken Körperhälfte gerichtet worden sei, habe dies auf der Sachbearbeitung durch die Fachabteilung der Streithelferin und nicht auf dem Ergebnis des umstrittenen Telefonats beruht. Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Angaben des Zeugen H… mit dem Inhalt des Schreibens der Streithelferin vom 23. Juli 2004 überstimmten, das Einschränkungen auf bestimmte Verletzungsfolgen nicht benenne.
29
Die vergleichweise erfolgte Klagerücknahme begründe ebenso keine Haftung, weil damit kein Verzicht auf Leistungen verbunden gewesen sei. Soweit die erneute gerichtliche Geltendmachung zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses genötigt hätte, bildeten diese Kosten keinen Gegenstand des Klagebegehrens.
30
Dem Beklagten sei zwar anzulasten, nach Eingang des Gutachtens Dr. M… und nach Beanstandung dessen Ergebnisses, insbesondere unter Bezugnahme auf die ärztliche Stellungnahme der Ärztin Dr. L…, nicht konsequent die Durchsetzung der von der Klägerin für begründet erachteten Ansprüche verfolgt zu haben. Hierdurch sei der Klägerin aber kein Schaden entstanden, weil sie rechzeitig vor Eintritt der Verjährung der Ansprüche im Frühjahr 2006 ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Durchsetzung von weiteren Zahlungsansprüchen gegen die Streithelferin mandatiert habe.
31
Die Verjährung von Ansprüchen aufgrund des ihres Erachtens zu gering festgestellten Invaliditätsgrades habe für sämtliche Verletzungsfolgen am 31. Dezember 2002 begonnen, sie sei durch die Einreichung der Klage am 21. April 2004 gehemmt worden und habe aufgrund des Vergleichs am 23. Juli 2004 neu zu laufen begonnen, weil der Vergleichsschluss ein Anerkenntnis der Forderung beinhaltet habe. Für die unterlassene Geltendmachung der nunmehr behaupteten weiteren Verletzungsfolgen (Schweißausbrüche, Konzentrationsschwächen und Gelenkschmerzen) sei nicht der Beklagte verantwortlich, weil sich sein Auftrag darauf beschränkt habe, die ihm aus den ärztlichen Untersuchungen bekannt gewordenen Verletzungen und Beschwerden zum Gegenstand der Rechtsverfolgung zu machen. Seine Aufgabe sei es indes nicht gewesen, weitere Unfallfolgen ausfindig zu machen und einer ärztlichen Feststellung zuzuführen.
32
Gegen dieses, der Klägerin am 17. Februar 2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17. März 2009 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Mai 2009 an diesem Tage begründeten Berufung, mit der sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter verfolgt.
33
Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte sie unstreitig nicht darüber aufgeklärt habe, welche Fristen für den Schadensfall ihres Sohnes gelten. Dieses Versäumnis beziehe sich sowohl für die besonderen Ausschlussfristen zur Geltendmachung von unfallbedingten Dauerschäden nach den Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen der Streithelferin (AUB 88) als auch auf die allgemeinen Verjährungsfristen; der Beklagte habe keinerlei Fristenkontrolle durchgeführt und deswegen verkannt, dass die Invalidität binnen Jahresfrist nach dem Unfall habe eintreten und innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfallereignis habe ärztlich schriftlich festgestellt werden müssen. Er, der Beklagte, habe sie ggf. danach befragen müssen, welche Beeinträchtigungen ihr mitversicherter Sohn subjektiv verspüre. Sie hätte ihn entsprechend informiert. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, sie zur fristgerechten ärztlichen Feststellung dieser Folgen zu veranlassen. Aufgrund des aufgezeigten Beratungsfehlers sei sie daran gehindert, Leistungsansprüche bezogen auf Beeinträchtigungen des rechten Armes und der Schweißausbrüche, Gedächtnisschwierigkeiten sowie starker Schmerzen gegenüber der leistungsfreien Streithelferin geltend zu machen, die zu einer Invaliditätssteigerung von 20 % und 21 % geführt hätten. Dass der Beklagte dahingehenden Zweifeln hätte nachgehen müssen, ergebe sich aus dem als Anlage K 12 vorgelegten Arztbericht von Prof. Dr. E… vom 16.06.2003, in dem auf Seite 10 ausgeführt werde, dass ihm eine „vermehrte Schweißbildung“ beim Sohn der Klägerin aufgefallen sei (Bl. 58 d.A.).
34
Rechtsfehlerhaft sei auch die Auffassung des Landgerichts, dass den Gegenstand der Klageerhebung durch den Beklagten sämtliche Verletzungsfolgen gebildet hätten; der Beklagte habe invaliditätsbegründende Leistungsansprüche nur wegen Funktionsbeeinträchtigungen des linken Beines und der linken Hand als wesentliche Unfallfolgen geltend gemacht. Weil Leistungsansprüche bezogen auf die Beeinträchtigungen des rechten Armes nicht als invaliditätsbegründend geltend gemacht worden seien, hätten sie auch keinen Gegenstand des Vergleichs vom 23.07.2004 dargestellt. Alleiniger Bezugspunkt des dortigen Anerkenntnisses der Streithelferin seien das linke Bein und der linke Arm gewesen. Pflichtwidrig sei des Weiteren auch die vergleichsweise erfolgte Klagerücknahme ohne vorangegangene Beratung der Klägerin gewesen.
35
Soweit Ansprüche verjährt seien, stehe dies im alleinigen Verantwortungsbereich des Beklagten, der den Zugang der Mandatskündigung vom 12.05.2006 bestritten und die Pflicht gehabt habe, sie auf eine drohende Verjährung hinzuweisen.
36
Die Klägerin beantragt,
37
das am 13. Februar 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az.: 3 O 404/07, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 78.227,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2006 zu zahlen.
38
Die Streithelferin hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen.
39
Der Beklagte beantragt,
40
die Berufung zurückzuweisen.
41
Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Ansicht, dass die Berufung bereits unzulässig sei. Soweit die Klägerin den Zugang ihres eigenen Kündigungsschreibens vom 12.05.2006 bestreite, handele es sich um neuen, nicht zulassungsfähigen Streitstoff. Die Unzulässigkeit der Berufung ergebe sich daraus, dass die Klägerin keine Umstände vortrage, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Entscheidungserheblichkeit für die angegriffene Entscheidung ergäben.
42
Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung beschränke sich darauf, eine Pflichtverletzung damit zu begründen, dass er, der Beklagte, die Invaliditätsschäden nicht fristwahrend und vollständig geltend gemacht habe. Das Landgericht habe aber zu Recht darauf hingewiesen, dass er Rechtsanwalt und nicht Arzt sei. Seine Aufgabe habe sich deshalb darauf beschränkt, die in den Gutachten festgestellten Schäden geltend zu machen. Die Klägerin trage nicht vor, warum er Veranlassung gehabt haben sollte, die ärztlichen Berichte auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und in Frage zu stellen. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag.
43
Der Senat hat nach Maßgabe seines Beschlusses vom 14.10.2009 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben zur Behauptung der Klägerin, ihr Sohn habe infolge des Verkehrsunfalls vom 08.08.2002 wegen der Beeinträchtigungen an der linken Körperhälfte, die Gegenstand des unfallchirurgischen Fachgutachtens des Arztes Dr. M… vom 18.10.2004 (Bl. 115 ff. d.A.) waren, einen über den dort festgestellten Invaliditätsgrad hinausgehenden Grad an Invalidität von weiteren 16,5 % und wegen der Beeinträchtigungen des rechten Schultergelenks und des rechten Oberarms einen Invaliditätsgrad von zusätzlichen 21 % erlitten und ferner zu der Frage, ob die vorgenannten Beeinträchtigungen erwiesenenfalls bereits bis zum 08.08.2003 den Charakter einer Dauerschädigung angenommen haben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das fachmedizinische Gutachten des Sachverständigen und Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. N… Mu… vom 20.07.2010 (Bl. 477 ff.), sein Ergänzungsgutachten vom 3.11.2010 (Bl. 509 ff.) und seine gutachterliche Stellungnahme vom 26.03.2011 (Bl. 531 ff.) und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die zwischen den Parteien und der Streithelferin gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
44
Die zulässige Berufung hat nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
45
Die Berufung ist zulässig. Es liegt insbesondere eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO entsprechende Begründungschrift vor, weil die Berufung auf den Streitfall zugeschnittene Ausführungen enthält und die Klägerin diejenigen Umstände bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben sollen.
46
Das Rechtsmittel ist aber nur teilweise begründet. Die Klägerin kann den Beklagten dem Grunde nach mit Erfolg auf Schadenersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den §§ 611 Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB in Anspruch nehmen, weil der Beklagte die ihm aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anwaltsvertrag obliegenden Pflichten verletzt hat. Wegen einer entgangenen Versicherungsleistung steht der Klägerin aber lediglich Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 22.241,26 € zu. In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin gegen die Streithelferin auf Invaliditätsentschädigung wegen Versäumung der 15-Monats-Frist des § 7 I (1) S. 2 AUB 88 infolge nicht vertragsgerechter anwaltlicher Beratung des Beklagten untergegangen.
47
Der Beklagte hat die ihm aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anwaltsvertrag, der die Wahrnehmung der Interessen der Klägerin aus der Unfallversicherung gegenüber der Streithelferin umfasste, obliegenden Pflichten verletzt.
48
1. Auf der Grundlage dieses Mandatsverhältnisses war der Beklagte zu einer umfassenden und fachlich zutreffenden Belehrung der Klägerin über den Kreis ihrer Rechte und Pflichten aus der Unfallversicherung verpflichtet. Der Anwalt hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind und Nachteile für den Auftraggeber abzuwenden, soweit solche für ihn voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den den Umständen nach sichersten und ungefährlichsten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Der Anwalt hat zudem die Aufgabe, sich die für das Prozessziel notwendigen Informationen vom Auftraggeber zu beschaffen. Ohne Kenntnis und Klärung des Sachverhalts sowie der damit zusammenhängenden tatsächlichen Einzelheiten ist eine den Anforderungen der Verfahrensvorschriften genügende Prozessführung und damit auch eine gewissenhafte Wahrnehmung der Interessen des Auftraggebers nicht möglich. Bei lückenhaften oder oberflächlichen Informationen muss der Rechtsanwalt daher auf ihre Vervollständigung dringen. Darüber hinaus muss er sämtliche notwendigen Maßnahmen treffen, die dem Begehren des Mandanten zum Erfolg verhelfen. Insbesondere muss er Rechte rechtzeitig geltend machen oder aber seinen Mandanten rechtzeitig über Zweifel an den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung informieren. Hierzu gehört auch die Aufklärung des Mandanten darüber, dass möglicherweise noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für den geltend zu machenden Anspruch erfüllt sind, damit er für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen Sorge tragen kann (zu alledem BGH, Urteil vom 13.03.2008, IX ZR 136/07, Rn. 14 ff.).
49
Nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verdichten sich die vorgenannten Pflichten des Rechtsanwalts, wenn Ansprüche zu verjähren drohen. In solch einer Situation muss der Rechtsanwalt den Mandanten vor Gefahren warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist. Gerade im Zusammenhang mit Verjährungsfragen muss der Anwalt das „Gebot des sichersten Weges“ befolgen (zu alledem BGH, Urteil vom 13.03.2008, IX ZR 136/07, Rn. 14 ff.). Für die hier maßgebliche versicherungsrechtliche Ausschlussfrist des § 7 I (1) S. 2 AUB 88 gilt das Gleiche. Der Anwalt muss den Mandanten insbesondere auf die versicherungsvertraglichen Ausschlussfristen für die Geltendmachung von Invaliditätsleistungen aus einer Unfallversicherung hinweisen und ihm verdeutlichen, dass innerhalb der Frist auch eine ärztliche Feststellung eines unfallbedingten Dauerschadens erfolgen muss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.12.2008, 9 U 141/08; OLG Saarbrücken, Urteil vom 10.11.2004, 5 U 143/02). Daran fehlt es hier.
50
2. Der Beklagte hat die Klägerin nicht darüber informiert, dass nach § 7 I (1) S. 2 AUB 88 ein Anspruch auf Invaliditätsentschädigung (nur) besteht, wenn innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eine dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (Invalidität) eintritt und die Invalidität innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfall ärztlich schriftlich festgestellt und bei der Versicherung geltend gemacht wird. Der Beklagte hat zugleich versäumt, der Klägerin zur Wahrung ihrer Rechte zuzuraten, eine innerhalb eines Jahres nach dem Unfall ihres Sohnes möglicherweise eintretende Invalidität binnen 15 Monaten ärztlich feststellen zu lassen und sie nach ärztlicher Feststellung gegenüber der Streithelferin innerhalb von 15 Monaten geltend zu machen. Der Beklagte war nach seinem eigenen Vortrag spätestens im August 2003 von der Klägerin mit der Durchsetzung von Versicherungsleistungen mandatiert worden. Die Frist zur ärztlichen Feststellung einer eingetretenen Invalidität des § 7 AUB 88 war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. Vielmehr endete sie erst mit Ablauf des 08.11.2003, so dass für die erforderlichen ärztlichen Feststellungen noch hinreichend Zeit verblieb.
51
3. Soweit sich der Beklagte nach Eingang des vom Senat eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. Mu… vom 20. Juli 2010, aus dem eine dauerhafte Beeinträchtigung des rechten Schultergelenks von B… K… hervorgeht, mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2010 (Bl. 515 ff. d.A.) darauf berufen hat, von der Klägerin jedenfalls nicht über „erhebliche Beeinträchtigungen im Bereich der rechten Schulter“ informiert worden und nach dem Gutachten Dr. M… davon ausgegangen zu sein, dass die Beeinträchtigungen des rechten Arms von B… K… lediglich simuliert worden seien, so dass er angesichts dessen keine Veranlassung gehabt habe, die für ihn fachfremden ärztlichen Feststellungen anzuzweifeln, bleibt seine Rechtsverteidigung ohne Erfolg.
52
Nach der Urkundslage hatte der Kläger vor Ablauf der 15-Monats-Frist Kenntnis von den überdauernden Beschwerden des Sohnes der Klägerin im Bereich des rechten Armes und der rechten Schulter. Es mag dahinstehen, ob sich aus den dem Beklagten bis zum 8.11.2003 vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen und Befundberichten hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme einer möglichen Invalidität des rechten Armes ergaben. Dem Beklagten ist zuzugeben, dass sich diese Stellungnahmen – wie auch der vom Senat bestellte Gutachter Dr. Mu… festgestellt hat – ersichtlich auf die gravierenderen Verletzungsfolgen im Bereich der linken Körperhälfte des Betroffenen konzentrierten, wenngleich auch daraus hervorgeht, dass der Sohn der Klägerin über Schmerzen im Bereich der rechten Schulter klagte und die Schulter nur in dem dort beschriebenen Maße eingeschränkt beweglich war.
53
Dass der Beklagte über die Beeinträchtigungen des rechten Armes von B… K… rechtzeitig unterrichtet war, geht jedenfalls aus den Seiten 11 und 12 (Bl. 24 und 25 d.A.) der von ihm selbst im November 2003 verfassten und später auf den 21. Mai 2004 datierten Klageschrift (Anl., K1, Bl 14 ff. d.A.) in der Sache der Klägerin gegen die Streithelferin hervor. Der auf S. 11 unten der Klageschrift mit „Des weiteren …“ eingeleitete und auf Seite 12 oben mit „… ein Invaliditätsgrad von 14 %“ endende Absatz bezieht sich bei verständiger Würdigung des beschriebenen Verletzungsbildes jedenfalls nicht ausschließlich auf die linke Körperhälfte bzw. den linken Arm, sondern auf den rechten Oberarm des Betroffenen. Auch der auf Seite 12 oben der Klageschrift in dem Satz mit den Wörtern: „… im Schulterbereich des linken Armes“ befindliche Passus nimmt ersichtlich auf den rechten Arm Bezug.
54
Der Beklagte hat in der Klageschrift in diesem Kontext zutreffend die Beeinträchtigungen des „rechten Oberarms“ beschrieben, aber irrigerweise zweimal den „linken Arm“ erwähnt. Dass die Ausführungen in der Klageschrift den rechten Arm betreffen, entnimmt der Senat der bei den Akten befindlichen fachkundigen Stellungnahme des Gutachters Prof. Dr. E…, aus der keinerlei vergleichbaren Beeinträchtigungen des linken Armes oder der linken Schulter hervorgehen. Auch der Hinweis des Beklagten auf eine Fraktur des Humeruskopfes in der Klageschrift kann sich lediglich auf die rechte Körperhälfte beziehen; denn der Sohn der Klägerin erlitt – unstreitig – einen Oberarmbruch lediglich auf der rechten Seite, so dass nach alledem – entgegen der Auffassung des Beklagten im Schriftsatz vom 7. Dezember 2010 (Bl. 516 d.A.) – nicht die Rede davon sein kann, Beschwerden im Bereich der rechten Körperhälfte, insbesondere der Schulter, seien „in dieser Klageschrift unstreitig nicht enthalten“. Darauf ist der Beklagte mit terminsvorbereitender Verfügung vom 13. November 2011 (Bl. 543 d.A.) hingewiesen worden, ohne dass er dem entgegen getreten ist. Der Beklagte hat in der von ihm für die Klägerin verfassten Klageschrift des weiteren die Schmerzen ihres Sohnes im Bereich des rechten Oberarms und Schultergelenks und dortige Sensibilitätsstörungen aufgeführt (Bl. 24 d.A.). Die Einschränkungen der Beweglichkeit, die behaupteten Sensibilitätsstörungen und die anhaltenden Schmerzen sprachen auch aus der Sicht des Beklagten für einen Dauerschaden des rechten Schultereckgelenks. Bezüglich des Eintritts eines Dauerschadens wird auf die nachstehenden Ausführungen zu Ziffer 6 verwiesen.
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In Anbetracht der Kenntnis der fortdauernden Beschwerden im Bereich des rechten Schultergelenks und des rechten Arms war der Beklagte verpflichtet, die Klägerin dahin aufzuklären, dass sie innerhalb der am 8.11.2003 ablaufenden Ausschlussfrist eine ärztliche Feststellung herbeiführen musste. Er musste darauf hinwirken, dass sich der Sohn der Klägerin im Hinblick darauf noch einmal begutachten lassen sollte, um damit die Voraussetzungen zur Durchsetzung der Ansprüche aus der Unfallversicherung zu schaffen. Da der Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch keine aussagekräftigen ärztlichen Bescheinigungen in Bezug auf eine den rechten Arm betreffende Invalidität vorlagen, oblag es dem Beklagten, in Anwendung der oben dargestellten Grundsätze und des Gebots des sichersten Wegs, die Klägerin darauf aufmerksam zu machen, dass bis dahin eine Invalidität in Form eines Dauerschadens in Bezug auf den rechten Arm noch nicht ärztlich festgestellt war, und dass die Invalidität innerhalb der Frist des § 7 AUB 88, also innerhalb von 15 Monaten, das heißt bis zum 8.11.2003, nach dem Unfall geltend gemacht werden musste.
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4. Der Klägerin ist infolge der unzureichenden Beratung durch den Beklagten ein Schaden entstanden. Die Klägerin, der auch hierfür die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat nicht nur den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden, sondern auch das Vorliegen eines Schadens nachgewiesen.
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Soweit die Klägerin als Geschädigte die Ursächlichkeit einer von dem Beklagten begangenen Pflichtverletzung für einen ihr entstandenen Schaden zu beweisen hat, betrifft dies die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität mit der Folge, dass der Klägerin die Beweiserleichterungen des Anscheinsbeweises und des § 287 ZPO zugute kommen (BGH, Urteil vom 3.12.1999 IX 332/98). Demnach kommt es entscheidend darauf an, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten entwickelt hätten. Soweit es um das Verhalten des Mandanten selbst geht, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass er sich bei pflichtgemäßer Beratung beratungsgemäß verhalten hätte, wenn im Hinblick auf die Interessenlage eine bestimmte Entschließung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre (BGH, Urteil vom 30.4.1993, IX ZR 73/93; BGH, Urteil vom 20.03.2008, IX ZR 104/05, Rn. 12/18; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl. 2010, Rn. 757).
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Die Regeln des Anscheinsbeweises sind lediglich dann nicht anwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche Information für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat. Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er Tatsachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen. Daran fehlt es hier. Nach der Erfahrung des Lebens ist davon auszugehen, dass die Klägerin dem Beklagten, falls dieser sie über die versicherungsvertraglichen Ausschlussfristen informiert hätte, die auch aus den Befundberichten ersichtlichen Beeinträchtigungen des rechten Oberarms mitgeteilt und eine ärztliche Feststellung der Invalidität im festgestellten Umfang binnen der Ausschlussfrist des § 7 I (1) S. 2 AUB 88 herbeigeführt und diese gegenüber der Streithelferin geltend gemacht hätte. Andere Verhaltensvarianten, die diese Vermutung ausschließen könnten, kommen nicht in Betracht und sind vom Beklagten auch nicht vorgetragen. Danach wäre es die Pflicht des Beklagten gewesen, auf eine weitergehende ärztliche Feststellung hinzuwirken, denn aufgrund der offensichtlichen Diskrepanz zwischen den zu vermutenden Angaben der Klägerin und den Feststellungen der bis dahin vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen durfte sich der Beklagte nicht mehr auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ärztlichen Berichte gemessen an den versicherungsrechtlichen Erfordernissen verlassen. Das gleiche gilt für die unterlassene Belehrung bzw. Aufklärung über die Fristen nach § 7 I (1) S. 2 AUB 88.
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5. Die Klägerin hat des Weiteren zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass ihr durch die haftungsbegründende Pflichtverletzung des Beklagten ein Schaden entstanden ist. Denn auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes, insbesondere in Ansehung der sachverständigen Äußerungen des Gutachters Dr. Mu…, ist davon auszugehen, dass bei dem Sohn der Klägerin binnen eines Jahres nach dem Unfall tatsächlich ein über den von der Streithelferin anerkannten Umfang hinausgehender Grad an Invalidität eingetreten ist und der Anspruch der Klägerin auf Invaliditätsentschädigung nach § 7 I (1) S. 2 AUB 88 wegen Versäumung der 15-Monats-Frist untergegangen ist.
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Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klägerin gegen die Streithelferin aus der abgeschlossenen Unfallversicherung Invaliditätsansprüche nicht mehr mit Erfolg geltend machen. Die Streithelferin kann sich, ohne sich dem Einwand treuwidrigen Verhaltens auszusetzen, auf die Ausschlussfrist des § 7 I (1) S. 2 AUB 88 berufen mit der Folge, dass der Klägerin ein durchsetzbarer Anspruch auf Versicherungsleistungen nicht mehr zusteht. Der erfolgreichen Berufung auf den Ablauf der 15-Monats-Frist des § 7 I Abs. 1 S. 2 AUB 88 steht nicht der Vergleichsschluss vom 23.07.2004 entgegen, mit dem sich die Streithelferin im Gegenzug zur Klagerücknahme verpflichtet hat, den vom Sachverständigen Dr. M… im Rahmen des verabredeten Gutachtens festgestellten Grad an Invalidität zu akzeptieren. Zwar hat die Streithelferin damit zugleich anerkannt, dass zumindest die diesbezügliche Invalidität innerhalb eines Jahres seit dem Unfall eingetreten ist und darauf verzichtet, sich auf einen etwaigen Fristablauf nach § 7 AUB 88 zu berufen. Dieses Anerkenntnis bezieht sich nach Maßgabe der vom Beklagten unwidersprochen gebliebenen Schreiben der Streithelferin vom 23. Juli und 18. August 2004 jedoch ausschließlich auf Beeinträchtigungen am linken Bein und am linken Arm des Betroffenen, ohne eine schuldanerkennende Aussage zum Regulierungsverhalten in Bezug auf Beeinträchtigungen sonstiger Körperteile zu enthalten.
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Damit steht fest, dass über die bereits erfüllten Ansprüche auf Invaliditätsentschädigung hinaus weitere Ansprüche der Klägerin gegen die Streithelferin infolge Versäumung der Ausschlussfrist untergegangen sind, die Streithelferin deshalb leistungsfrei geworden ist. Infolgedessen ist der Klägerin ein Schaden in Höhe der nach den vertragsgemäßen Bedingungen zu erbringenden Versicherungsleistungen entstanden.
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6. Der Klägerin stand aus dem Versicherungsvertrag vom 1. Mai 2000 gemäß § 1 VVG eine Versicherungsleistung in Höhe von insgesamt 59.821,32 € gegen die Streithelferin zu.
63
Nach § 8 Abs. 1 S. 1 AUB 88 sind Versicherungsleistungen dann zu erbringen, wenn der Unfall zu einer dauernden Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (Invalidität) geführt hat und die Invalidität innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet eingetreten ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
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Auf der Grundlage der im Berufungsrechtszug durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass innerhalb eines Jahres nach dem Unfall vom 8. August 2002 unfallbedingt über den bereits von der Streithelferin anerkannten Invaliditätsgrad von 37 % im Bereich der linken Körperhälfte hinaus eine dauernde Gebrauchsminderung des rechten Armes bei dem damals 16-jährigen Sohn der Klägerin eingetreten ist und diese innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfall ärztlicherseits auch hätte festgestellt werden können. Das entnimmt der Senat dem vom Sachverständigen Dr. Mu… erstellten fachorthopädischen und unfallchirurgischen Gutachten vom 20.07.2010 (Bl. 477 ff.), seinem Ergänzungsgutachten vom 3.11.2010 (Bl. 509 ff.) und seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 26.03.2011 (Bl. 531 ff.). Wie der Gutachter Dr. Mu… im Einzelnen überzeugend ausgeführt hat, ist zwar im Bereich der linken Körperhälfte, die bereits den schwerpunktmäßigen Gegenstand des unfallchirurgischen Fachgutachtens des Parteigutachters Dr. M… vom 18.10.2004 (Bl. 115 ff. d.A.) gebildet hatte, kein über den dort festgestellten Invaliditätsgrad von 37 % hinausgehender Grad an Invalidität feststellbar (Bl. 500/509). Bezüglich der rechten Schulter und des rechten Armes bestehe jedoch – in Abweichung zum Gutachten von Dr. M…, der eine bloße Simulation der Beweglichkeitseinschränkung der rechten Schulter (Bl. 143) angenommen hatte – ein Dauerschaden mit deutlichem Funktionsverlust des rechten Armes, der mit einer Minderung der Gebrauchsfähigkeit des Armes von 1/5 zu bemessen sei. Der Gutachter Dr. Mu… hat zudem festgestellt, dass aufgrund der bereits damals vorliegenden Befunde und Arztberichte eine mögliche Invalidität des rechten Armes bereits in den ersten 15 Monaten nach dem Unfallereignis medizinisch absehbar und feststellbar gewesen sei (Bl. 532), weil die beim Unfallereignis erlittene Gesundheitsschädigung des rechten Armes aus fachkundiger medizinischer Sicht innerhalb eines Jahres den Charakter einer Dauerschädigung angenommen habe.
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Bedenken gegen die Richtigkeit der gutachterlichen Ausführungen bestehen nicht; diese wird auch von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Einer Vernehmung der Zeugen Dr. L… und Prof. Dr. E… bedurfte es nicht, weil der Gerichtsgutachter die Befunde und Arztberichte zutreffend und erschöpfend ausgewertet hat, ohne von fehlerhaften Anschlusstatsachen ausgegangen zu sein; etwas anderes zeigen auch die Parteien nicht auf mit der Folge, dass sowohl von einem Eintritt weitergehender Invalidität innerhalb von 12 Monaten nach dem Versicherungsfall als auch von einer ärztlichen Feststellbarkeit innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfallereignis auszugehen ist.
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7. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen an der rechten Schulter des Betroffenen sind indes nicht innerhalb der versicherungsvertraglichen Ausschlussfrist ärztlich festgestellt worden, § 7 I (1) S. 2 AUB 88.
67
Die ärztliche Feststellung der Invalidität ist die allein von ärztlicher Sachkunde und Erfahrung getragene Beurteilung, ob und in welchem Umfang bestimmte Gesundheitsschädigungen auf das Unfallereignis zurückzuführen sind und ob die Gesundheitsschädigungen die körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit bzw. die Arbeitsfähigkeit auf Dauer mindern (Grimm, Unfallversicherung, 4. Aufl., AUB § 7 Rn. 11). Erforderlich ist danach eine Diagnose eines unbeteiligten neutralen Arztes, der die Frage beantwortet, ob und in welchem Umfang die Gesundheitsschädigungen allein auf das Unfallereignis zurückzuführen ist, wie sich das Unfallereignis auf die Gesundheit des Versicherten auswirkt, ob unfallfremde Faktoren bei der Gesundheitsschädigung oder deren Folgen mitgewirkt haben sowie die Angabe eines konkreten die Leistungsfähigkeit bzw. die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden Gesundheitsschadens und die Aussage, diese sei Unfallfolge und von Dauer (zu alledem Grimm, aaO).
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Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich unfallbedingter Dauerschäden im Bereich des rechten Armes und des rechten Schultereckgelenks nicht erfüllt, weil es an dahingehenden ärztlichen Feststellungen in der Zeit bis zum 08.11.2003 fehlt. Insbesondere lässt sich den zur Akte gereichten ärztlichen Befundberichten von Prof. Dr. E… vom 22.10.2002 (Bl. 46 ff. d.A.), vom 11.01.2003 (Bl. 106 ff. d.A.) und vom 16.06.2003 (Bl. 49 ff.) kein Hinweis darauf entnehmen, dass die dort nur nebenbei beschriebenen Beeinträchtigungen des rechten Armes und der rechten Schulter bereits den Charakter einer Dauerschädigung erreicht haben. Die Stellungnahmen beschränken sich fast ausnahmslos auf die Wiedergabe von Befunden. Dies reicht aber ohne die erforderliche Wertung für die nach § 7 I (1) AUB 88 vorausgesetzte ärztliche Feststellung einer Invalidität nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.1995, IV ZR 43/94, Rn. 19, 31). Dass eine dauerhafte Beeinträchtigung des rechten Armes innerhalb der Ausschlussfrist des § 7 AUB 88 ärztlich festgestellt und gegenüber der Streithelferin geltend gemacht worden ist, behauptet dementsprechend selbst der Beklagte nicht (zur sekundären Darlegungslast des Anwalts bei unzureichender Beratung auch BGH, Urteil vom 4.6.1996, IX ZR 246/95).
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8. Im Falle der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehenden Teilinvalidität von insgesamt 51 % wäre die Streithelferin zur Zahlung einer Versicherungsleistung in Höhe von 59.821,32 € verpflichtet gewesen. Wie sich aus den besonderen Bedingungen für die Unfallversicherung mit progressiver Invaliditätsstaffel AUB 88 (Anl. K13, Bl. 76) ergibt, ist für den Fall der Invalidität eine Versicherungssumme in Höhe von 76.694,00 € vereinbart worden. Die Invaliditätsleistung errechnet sich bei Verletzung von Gliedmaßen nach den in der Gliedertaxe festgelegten Invaliditätsgraden. Bei teilweisem Verlust oder teilweiser Funktions- oder Gebrauchsunfähigkeit ist der entsprechende Teil des Prozentsatzes heranzuziehen (§ 7 I Abs. 2 AUB 88).
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Bei der vom Gutachter Dr. Mu… diagnostizierten Teilinvalidität des rechten Armes in Höhe von 20 % ist nach § 7 I Abs. 2 lit. a) AUB 88 der Gliedertaxe von einem hinzutretenden Invaliditätsgrad von 14 % auszugehen, so dass sich in Addition des bereits zuerkannten Invaliditätsgrades von 37 % ein Gesamtinvaliditätsgrad von 51 % ergibt. Bei diesem Grad an Invalidität tritt in der Unfallversicherung gemäß ihrer Progressionsstaffel (Bl. 76 d.A.) eine prozentuale Erhöhung der Leistung auf 78 % der Versicherungssumme von 76.694,00 € ein mit der Folge, dass sich eine Versicherungsleistung in Höhe von 59.821,32 € errechnet. War somit nach den Vertragsbedingungen von dem Unfallversicherer eine Versicherungsleistung in Höhe von 59.821,32 € zu erbringen, ist der Klägerin in Höhe dieser Summe abzüglich der von der Streithelferin bereits geleisteten 37.580,06 €, mithin im Umfang von 22.241,26 €, ein Schaden entstanden, für den nunmehr aufgrund fehlerhafter Anwaltsberatung der Beklagte haftet.
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9. Eine Kürzung des Anspruchs auf Versicherungsleistung wegen eines Mitverschuldens des Versicherungsnehmers gemäß § 254 BGB ist dem Versicherungsrecht fremd (dazu Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 28 Rn. 1 f.). Eine Obliegenheitsverletzung, die zum Ausschluss der Leistungspflicht der Streithelferin hätte führen können, hat der Beklagte nicht dargetan. Im Übrigen hat die Streithelferin mit dem Vergleich vom 23.07.2004 auch darauf verzichtet, sich auf die zunächst geltend gemachte Obliegenheitsverletzung zu berufen. In Anbetracht der ärztlichen Stellungnahme von Prof. Dr. E… vom 09.10.2003 (Bl. 165 ff. d.A.) ließe sich ein von dem Beklagten zu beweisender Alkoholkonsum des Sohnes der Klägerin und einer darauf beruhenden möglichen Falschangabe der Klägerin bei der Unfallmitteilung gegenüber der Streithelferin im Übrigen auch nicht festzustellen. Einen Beweis dafür, dass der Sohn der Klägerin vor dem Verkehrsunfall Alkohol getrunken hat, hat der Beklagte nicht angeboten und sein erstinstanzliches Vorbringen in der Berufungsinstanz dementsprechend auch nicht mehr aufgegriffen.
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10. Die Klägerin trifft auch kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens, § 254 Abs. 1 BGB. Ein Mitverschulden des Mandanten bei der Schadensentstehung kommt insbesondere in Betracht, wenn er seiner Informationsverschaffungspflicht unzureichend nachkommt und der Rechtanwalt pflichtwidrig den Mangel der tatsächlichen Angaben nicht durch Fragen beseitigt (BGH, Urteil v. 20.06.1996, IX ZR 106/95, Rn. 26). Ein Mitverschulden setzt voraus, dass der Mandant zur Entstehung oder Entwicklung eines Schadens dadurch beiträgt, dass er diejenige Aufmerksamkeit und Sorgfalt außer acht lässt, die nach der Sachlage von jedem verständigen Menschen gefordert wird, um sich selbst vor Schaden zu bewahren. Daran fehlt es hier, nachdem die Klägerin dem Beklagten den Auftrag zur Durchsetzung von Invaliditätsansprüchen lange Zeit vor Ablauf der Ausschlussfrist erteilt hatte und es dem Beklagten als Spezialisten für Rechtsberatung oblag, sich seinerseits über die rechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs und etwaige versicherungsrechtliche Ausschlussfristen zu informieren.
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Der Beklagte war über die Beeinträchtigungen des rechten Armes von B… K… hinreichend unterrichtet. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann schließlich auch in der Freigabe der Klageschrift schon deshalb kein Mitverschulden der Klägerin gesehen werden, weil die 15-Monats-Ausschlussfrist des § 7 I (1) AUB 88 bereits am 8. November 2003 abgelaufen war, während der Beklagte sich auf eine Billigung der Klageschrift unter dem 30. November 2003 beruft. Darauf, ob die Klägerin das redaktionelle Versehen des Beklagten in Bezug auf die Darstellung der Verletzungsfolgen im Bereich der rechten Schulter bemerkt hat, kommt es mithin nicht an.
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11. Über den vom Senat zuerkannten Betrag hinaus steht der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zu, da nach den überzeugenden Ausführungen des Gutachters Dr. Mu… insbesondere kein über 37 % hinausgehender Grad an Invalidität in Bezug auf die Funktionsbeeinträchtigungen der linken Körperhälfte festgestellt werden kann. Im Hinblick auf die weiter geltend gemachten gesundheitlichen unspezifischen Beeinträchtigungen der vermehrten Schweißbildung, der Gedächtnisstörungen und der Gelenkschmerzen fehlt es an schlüssigem Vortrag der Klägerin zu einer den Beklagten insoweit treffenden haftungsbegründenden Pflichtverletzung und einem Schaden. Denn aus der Sicht des Beklagten bestand kein Anlass, deswegen weitere Nachforschungen anzustellen oder eine Nachbegutachtung zu veranlassen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sich in sämtlichen ärztlichen Stellungnahmen der Hinweis finden lasse, dass sogenannte „nicht fachspezifische“ Invaliditäten, d.h. Invaliditäten außerhalb der Unfallchirurgie, nicht Gegenstand der Untersuchungen waren, begründete dies ebenfalls keine Veranlassung für den Beklagten, auf die Einholung entsprechender Gutachten anderer Fachärzte zu dringen. Das Vorbringen der Klägerin, den Beklagten in mehreren Besprechungsterminen in den Jahren 2002 und 2003 auf diese Beschwerden ausdrücklich hingewiesen, ist zudem in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht zu unsubstantiiert, worauf der Senat die Klägerin im Senatstermin vom 9. September 2009 (Bl. 443) und durch Beschluss vom 14. Oktober 2009 (Bl. 455) hingewiesen hat.
75
Was die weiteren unspezifischen Beeinträchtigungen (vermehrte Schweißbildung, Gedächtnisstörung und Gelenkschmerzen) anbelangt, ergab sich aus den ärztlichen Äußerungen lediglich die – mehr oder weniger am Rand vermerkte – vermehrte Schweißbildung. Der Hinweis im Gutachten Prof. E… vom 16.06.2003 war aber wenig konkret, insbesondere ging daraus nicht hervor, ob die vermehrte Schweißbildung dort gegebenenfalls lediglich als unmittelbare Folge der ärztlichen Untersuchungssituation eingetreten war, sodass hieraus noch keine Veranlassung für den Beklagten bestand, der Frage nachzugehen, ob es sich hier womöglich um eine weitere dauerhafte Beeinträchtigung handeln könnte. Auch im Hinblick auf Gedächtnisstörungen/Konzentrationsschwächen und Gelenkschmerzen gilt, dass das diesbezügliche Klägervorbringen zu unsubstantiiert ist. Entsprechende Informationen hätten vom Beklagten nicht zum Anlass genommen werden müssen, der Frage etwaiger weiterer dauerhafter Beeinträchtigungen nachzugehen, auch weil er diese Beeinträchtigungen als Folgeerscheinungen des Rehabilitationsprozesses und der in dessen Verlauf vorzunehmenden Maßnahmen, insbesondere psychotherapeutischer Behandlungen, bewerten durfte.
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12. Der Klägerin stehen Prozesszinsen gemäß den §§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit dem 23. Januar 2008 zu. Für einen zeitlich weiter zurückreichenden Zinsanspruch fehlt es an einem Vortrag zum Verzug des Beklagten.
III.
77
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 78.227,88 € festgesetzt.
78
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
79
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder Fragen grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
