Zum Vergütungsanspruch bei fehlender Stammbelegschaft im Aufgabengebiet des Leiharbeiters -

Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2013, 6 Sa 737/12

Im Zuge der gebotenen europarechtlichen und richtlinienkonformen Auslegung des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist davon auszugehen, dass dann, wenn der Entleiher im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers keine eigenen Stammkräfte einsetzt, dieser die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre. Die insoweit maßgebliche Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit lautet unter Ziffer 14 wie folgt:

„Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer sollten mindestens denjenigen entsprechen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden.“ (Rn. 77, 78)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts C-Stadt vom 09.05.2012 – 2 Ca 343/11 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt des „Equal-Pay“ für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis 30.04.2011.

Seit dem 16.07.2007 besteht zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte betreibt gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung und beschäftigt ca. 1.300 Mitarbeiter.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien war zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag vom 10.07.2007. Dieser enthält u. a. nachstehende Regelungen:

„1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag

…

Absatz 5

Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV).

Absatz 6

Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge.

…

14. Ausschluss von Ansprüchen

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftliche geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.

…“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Blatt 76 bis 82 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wird der Kläger einschließlich bei dem Entleihunternehmen A. als Zählerableser eingesetzt. Seine Vergütung bei der Beklagten belief sich im Jahr 2008 auf 19.079,99 € brutto, im Jahr 2009 auf 18.839,81 € brutto, im Jahr 2010 auf 19.270,96 € brutto und vom 01.01. bis 30.04.2011 auf 5.236,53 € brutto (vgl. hierzu Bl. 5 – 9 d. A.).

Die Vergütung der Stammbelegschaft der Firma A. richtet sich nach dem Manteltarifvertrag der Tarifgruppe RWE (MTV RWE), wegen dessen Inhalts auf die Fotokopien Bl. 88 – 123 d. A. Bezug genommen wird.

Mit Schreiben vom 26.04.2010 legte die Beklagte dem Kläger eine Zusatzvereinbarung vor, wonach zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestehen solle, dass ab dem 01.01.2010 (bei späteren Eintritt ab Beginn des Arbeitsverhältnisses) auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden (vgl. Bl. 8 d. A.). Der Kläger unterzeichnete diese Zusatzvereinbarung nicht.

Mit Schreiben vom 29.06.2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.01.2010 auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden (vgl. Bl. 65 d. A.).

Unter dem 28.04.2011/11.07.2011 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, nach dessen Ziffer 2 der Kläger mit Wirkung zum 01.05.2011 als Mitarbeiter eingestellt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Blatt 85 bis 92 d. A. Bezug genommen. Auf den 20.07.2011 bzw. 11.07.2011 datiert eine Zusatzvereinbarung zu diesem Mitarbeitervertrag, wonach in Abänderung des ursprünglich geschlossenen Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 16.07.2007 und unter Aufhebung aller Neben- und/oder Zusatzvereinbarungen Arbeitgeber und Mitarbeiter vereinbaren, dass sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 01.05.2011 an ausschließlich aus den Regelungen des „heute am 28.04.2011“ unterzeichneten Arbeitsvertrages ergeben (vgl. Bl. 93 d. A.).

Mit Schreiben vom 01.05.2012 erteilte die RWE dem Rechtsanwalt des Klägers nachstehende Auskunft:

„In Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung gem. § 13 AÜG übersenden wir Ihnen nachfolgende Informationen.

Herr C. war im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Zählerableser eingesetzt.

Wenn wir die Aufgabe hätten, Herrn C. einzugruppieren, hätte seine Tätigkeit der Eingruppierung A4/ Basis nach MTV entsprochen.

Tarifgruppe A4/Basis

Grundvergütung 2.355,00 €

Sonderzahlung 353,00 €

Grundlage: Anlage 1 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE vom 25.01.2011 (gültig ab 01. November 2010 bis 30 November 2011)

Die Grundvergütung wird 13-mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzahlung einmalig je Jahr.

Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reisekostenregelung der RWE vergütet. Zur Einsicht haben wir eine Abschrift des MTV der Tarifgruppe RWE vom 27. März 2006 sowie den Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE vom 25.01.2011 und die Reisekostenordnung der RWE als Anlage beigefügt.“

(vgl. Bl. 112/113 d. A.).

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung mit Schreiben vom 17.05.2011 (vgl. Bl. 10 und 11 d. A.) hat der Kläger die Beklagte mit der am 16.09.2011 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Klage auf Zahlung von insgesamt 54.579,86 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, dass ihm die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und einer solchen, die sich auf Grundlage der Vergütungsgruppe B1 / der Firma RWE ergebe, habe. Grundlage dieses Anspruches sei § 10 Abs. 4 AÜG. Hilfsweise habe er zumindest Anspruch nach Entlohnung gemäß Vergütungsgruppe A4 des Manteltarifvertrags RWE. Dazu hat er behauptet, dass sich seine Tätigkeit wie folgt darstelle:

Nach Erhalt des Arbeitsauftrages seien durch den Kläger zunächst Arbeitsvorbereitungen vorzunehmen, die darin bestünden, die Aktualität, Vollständigkeit und Verständlichkeit des Auftrages zu überprüfen, den Nutzer oder Eigentümer sowie gegebenenfalls die historische Zählerstände zu ermitteln, die mit dem letzten Nutzer abgerechnet worden seien. Zudem habe er gegebenenfalls Sperrankündigungen zu verteilen bzw. auszuhändigen. Wegen der Routenplanung müsse er gegebenenfalls die Lage von Straßen in Neubaugebieten über das Internet recherchieren, Zählerstandorte und Zugänge finden und zwar u. a. auch durch Rücksprache mit dem A.-Büro oder vorherigen Kollegen in diesem Gebiet. Schließlich seien Außentermine zu vereinbaren und ausfindig gemachte Daten oder Kontaktdaten in das System einzupflegen. Die konkrete Ablesung erfolge dann durch den Kläger turnusmäßig über kontroll- und periodische Ablesungen von Strom, Gas und Wasserzählern in Privathaushalten, Firmen, Behörden, Vereinen, Kirchen, Gemeinden in einem Umkreis von ca. 100 km um C-Stadt herum. Neben der Ablesung habe der Kläger Sichtkontrollen der Messeinrichtungen vorzunehmen etwa bezogen auf das Vorhandensein von Plomben, das Vorliegen von Defekten oder Manipulationen, sowie die Überprüfung von Verbrauchsabweichungen auf ihre Begründetheit. Darüber hinaus verrichte der Kläger die Datenpflege mittels des mobilen Datenerfassungsgerätes, wobei er die Zählerstandorte, Wechsel der Messeinrichtung sowie die Korrektur falscher Daten, Besonderheiten und neue Kundendaten einpflegen würde.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Parteien in dem streitrelevanten Zeitraum keine Anwendung finde. Das Bundesarbeitsgericht habe festgestellt, dass die CGZP nicht tariffähig sei mit der Konsequenz, dass sämtliche Tarifverträge der CGZP rechtsunwirksam seien. Ausschlussfristen stünden dem Klagebegehren nicht entgegen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 54.579,80 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Antragstellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten,

die Vergütung des Klägers richte sich ausschließlich nach den einzelvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträgen. Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Tarifunfähigkeit der CGZP ergebe sich gerade nicht, dass die von dieser Gewerkschaft abgeschlossenen Tarifverträge rechtsunwirksam seien. Abgesehen davon, tangiere die Entscheidung Rechtsverhältnisse der Vergangenheit nicht. Zudem stehe der Vertrauensschutz der Arbeitgeberin in die Tariffähigkeit der CGZP einem Equal-Pay-Anspruch des Klägers entgegen. Zumindest ab dem 01.01.2010 würden die Tarifverträge des AMP mit den Einzelgewerkschaften (CGB) gelten. Dabei handele es sich um einen Tarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages vom 10.07.2007. Die Einbeziehung der Tarifverträge AMP/CGB sei auch über die Tarifwechselklausel in Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erfolgt. Aufgrund der Geltung der Tarifverträge AMP/CGB sei die in § 19 Manteltarifvertrages enthaltene Ausschlussfrist zu beachten. Diese sei zudem in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages individualrechtlich wirksam vereinbart worden. Letztendlich seien aufgrund der Regelungen im Arbeitsvertrag vom 28.04./11.07.2011 und der darin einbezogenen Tarifverträge etwaige Ansprüche für die Vergangenheit verfallen. Ohnehin habe der Kläger die Voraussetzungen für die von ihm begehrte Eingruppierung nicht substantiiert vorgetragen. Der Kläger habe schon nicht dargelegt, dass die Firma RWE überhaupt vergleichbare Stammmitarbeiter beschäftige. Das Schreiben der RWE vom 05.01.2011 sei insoweit unzureichend. Zudem decke dieses Schreiben nicht den hier relevanten Zeitraum ab. Darüber hinaus habe der Kläger unberücksichtigt gelassen, dass sein Arbeitsvertrag nur eine 35-Stundenwoche vorsehe, während er tatsächlich 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe.

Mit Urteil vom 09.05.2012 hat das Arbeitsgericht Osnabrück den Klageantrag in Höhe von 29.415,87 € brutto nebst Zinsen stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der rechtlichen Bewertung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 7 – 19 des Urteils, Bl. 174 – 189 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 24.05.2012 zugestellt worden. Mit am 20.06.2010 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass sich die Rechten und Pflichten der Parteien des Arbeitsverhältnisses seit dem 01.01.2010 nach dem Tarifwerk CGB gerichtet hätten. Das folge aus Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages vom 10.07.2007. Bei dem MTV-CGB handele es sich um die jeweils gültige Fassung des Tarifvertrages zwischen dem AMP und der CGZP. Darüber hinaus habe die Beklagte mit Schreiben vom 29.06.2010 dem Kläger gegenüber erkennbar von der Tarifwechselklausel in Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages Gebrauch gemacht. Diesem Schreiben habe der Kläger nicht widersprochen. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht Osnabrück auch der Ausschlussklausel gemäß Ziffer 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 10.07.2007 in Verbindung mit dem dreimonatigen Ausschlussfristen sowohl des CGZP Manteltarifvertrages in der Form der Änderung vom 09.07.2008 wie auch des CGB-MTV vom 15.06.2010, Ziffer 19.2, die Anwendung versagt. Die darin enthaltenen Ausschlussfristen seien aufgrund der nochmaligen individuellen Bezugnahme in Ziffer 14 Abs. 1 des Anstellungsvertrages vom 10.07.2007 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung zu bringen. Insoweit berücksichtige das Arbeitsgericht auch an dieser Stelle zu Unrecht nicht, dass bei Unwirksamkeit eines Tarifvertrages mangels Tariffähigkeit einer Vertragspartei die in Bezugnahme einzelner Regelungen des Tarifvertrages auch weiterhin möglich sei und die Wirkung dieser Verweisung insoweit nicht berührt werde. Schließlich habe der Kläger die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 10 Abs. 4 AÜG auch nicht zu der vom Arbeitsgericht Osnabrück bestätigten Vergütung auf Grundlage der Vergütungsgruppe A4 ausreichend dargelegt. Aus der Mittelung der RWE vom 05.10.2012 ergebe sich lediglich, wie nach Auffassung der RWE der Kläger zum Zeitpunkt dieses Schreibens einzugruppieren wäre, ohne das in irgendeiner Form ersichtlich werde, ob dies auch für Zeit vor Januar 2012 gelten solle. Schließlich sei von besonderer Bedeutung, dass es sich bei der RWE nicht um die Entleiherin des Klägers handele. Der Kläger sei bei der A. GmbH eingesetzt und mache Differenzansprüche ausgehend von den Arbeitnehmern geltend, die Gehalt von der RWE beziehen würden. Zudem verhalte sich das Schreiben der RWE zu nicht dazu, ob überhaupt und wenn ja, wer als vergleichbarer Arbeitnehmer einzuordnen und bei der RWE beschäftigt sei. Tatsächlich würden bei der A. keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, die ausschließlich Ablesetätigkeiten wie der Kläger ausüben würden. Damit sei mangels vergleichbaren Arbeitnehmern dem Equal-Pay-Anspruch des Klägers die Grundlage entzogen. Letztlich habe der Kläger zu den Tatbestandsvoraussetzungen einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe nach A4 keinerlei Ausführungen gemacht. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass nach dem MTV RWE eine Vergütung nach A4 voraussetze, dass Tätigkeiten ausgeübt würden, die eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erforderten. Dazu tätige der Kläger keinerlei Ausführungen. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Berechnungen sei darauf hinzuweisen, dass die Darstellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil zumindest für das Jahr 2009 nicht nachvollziehbar seien. Der Kläger habe selbst hinsichtlich seiner Hilfsberechnung ausgeführt, dass für den Zeitraum Januar bis Juli ein Betrag in Höhe von 1.972,00 € mithin 13.804,00 € verlangt werden könnten, aufgrund der hier zu berücksichtigenden Vergütung A4/Start mit Absenkung. Für den Zeitraum von August bis Dezember wie auch hinsichtlich der Sonderzahlung wäre dann die Startvergütung in Höhe von lediglich 2.228,00 € zugrunde zu legen. Das bedeute, dass für den Zeitraum August bis Dezember einschließlich der Sonderzahlung ein Betrag in Höhe von 13.368,00 € zu berücksichtigen wäre, woraufhin sich für das Jahr ein Gesamtbetrag in Höhe von 27.172,00 € und nicht wie vom Arbeitsgericht festgestellt in Höhe von 27.493,00 € ergebe. Schließlich habe das Arbeitsgericht den neuen Arbeitsvertrag vom 28.04.2011 völlig unberücksichtigt gelassen. Sowohl aus diesem Arbeitsvertrag als auch aus der Zusatzvereinbarung folge eindeutig, dass sich die gegenseitigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 01.05.2011 an ausschließlich nach den Regelungen des neuen Arbeitsvertrages richten sollten. Diese eindeutige Formulierung könne nur so ausgelegt werden, dass sich der Kläger zumindest nach dem 01.05.2011 auch nicht mehr auf Altansprüche nach anderen Grundlagen berufen könne. Dies sei für den vorliegenden Rechtsstreit von immenser Bedeutung, da eine Geltendmachung von Equal-Pay-Ansprüchen erstmals mit Schreiben vom 17.05.2011 und mithin zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zudem sich die Rechten und Pflichten des Anstellungsverhältnisses ausschließlich nach dem Vertrag vom 28.04.2011 gerichtet hätten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 09.05.2012 – 2 Ca 343/11 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf ihre Schriftsätze vom 20.06.2012, 27.08.2012, 14.01.2013 und 23.01.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht Osnabrück die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger gemäß § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum von 01.01.2008 bis 30.04.2011 zumindest den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag in Höhe von 29.415,87 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.

Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren. Das gilt nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. § 9 Nr. 2 AÜG eröffnet die Möglichkeit, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

II.

Im Arbeitsverhältnis der Parteien galt im Zeitraum vom 01.01.2008 bis 30.04.2011 kein Tarifvertrag, der abweichende Regelungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG beinhaltet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterlag vom 01.01.2008 bis 30.04.2011 weder den Regelungen des Tarifvertrages AMP/CGZP noch den des mehrgliederigen Tarifvertrages zwischen AMP und 1. CGZP, 2. CGM, 3. DHV, 4. BIGD, 5. ALEB und 6. medsonet vom 01.01.2010 (im Folgenden AMP/CGB) oder des Tarifvertrages BZA/DGB.

1. Keiner der oben genannten Tarifverträge ist für allgemeinverbindlich erklärt worden, § 5 Abs. 4 TVG, noch besteht insoweit eine kongruente Tarifbindung der Parteien gemäß § 4 Abs. 1 TVG.

2. Auch arbeitsvertraglich haben die Parteien keinen dieser Tarifverträge in wirksamer Art und Weise in das Arbeitsverhältnis einbezogen.

a) Das ist zunächst nicht nach Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 10.07.2007 geschehen. Danach bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.

Spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 23.05.2012 (1 AZB 58/12 – NZA 2012, 623 – 625) steht mit Bindung gegenüber jedermann und damit auch für die hiesigen Parteien fest, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Einer Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG bedarf es jedenfalls seit diesem Zeitpunkt nicht mehr. Die fehlende Tariffähigkeit führt zur Nichtigkeit des Tarifvertrages (BAG, 15.11.2006 – 10 AZR 665/05 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG, Tarifkonkurrenz). Zwar können Arbeitsvertragsparteien auch auf einen unwirksamen Tarifvertrag Bezug nehmen (BAG, 22.01.2002 – 9 AZR 601/00 – AP Nr. 55 zu § 11 BUrlG). Ein dahingehender Wille muss aber eindeutig erkennbar sein (BAG, 07.12.1977 – 4 AZR 474/76 – AP Nr. 9 zu § 4 TVG nachwirkend). Der Regelungswillen der Vertragsparteien muss die Kenntnis von der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung umfassen. Dafür bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr haben die Parteien in Ziffer 1 Abs. 5 ausdrücklich die zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen Tarifverträge in der jeweils „gültigen“ Fassung zum Bestandteil des Arbeitsvertrages gemacht. Die Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP waren mangels deren Tariffähigkeit jedoch zu keinem Zeitpunkt gültig und sind mithin nicht über den Arbeitsvertrag zur Grundlage der vertraglichen Beziehung gemacht worden.

b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich ab dem 01.10.2010 auch nicht nach den Regelungen des mehrgliedrigen Tarifvertrages AMP/CGB.

aa) Dieser Tarifvertrag ist zunächst nicht als jeweils gültige Fassung der Tarifverträge AMP/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages zu qualifizieren.

(1) Bei dem Arbeitsvertrag und damit auch bei dessen Nr. 1 Abs. 5 handelt es sich nach dem äußeren Erscheinungsbild um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Als solche sind sie nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf von typischen und redlichen Vertragspartner gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, gehen diese gemäß nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

(2) Ausgehend vom Wortlaut beschränkt sich die Bezugnahmeklausel in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages zunächst auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der AMP und der CGZP abgeschlossen worden sind. Dabei gibt sich aus den Worten „jeweils gültige Fassung“ unzweifelhaft, dass damit eine zeitdynamische Bezugnahme auf die Tarifwerke zwischen diesen beiden Tarifvertragsparteien erreicht werden sollte. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder der Sinn und Zweck des Vertrages bieten jedoch Anhaltspunkte dafür, dass über diesen Wortlaut hinaus auch Tarifverträge in den Geltungsbereich des Arbeitsverhältnisses einbezogen werden sollten, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen Geltungsbereich abgeschlossen wurden. Vielmehr zeigt gerade Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages vom 10.07.2007, in der sich die Beklagte vorbehalten hat, die in Ziffer 1 Abs. 5 genannten Tarifverträge durch solche zu ersetzten, die von einem anderen Arbeitgeberverband abgeschlossen werden, dass Ziffer 1 Abs. 5 nicht als große dynamische Klausel bzw. als Tarifwechselklausel verstanden werden sollte.

bb) Der mehrgliedrige Tarifvertrag zwischen AMP und u. a. CGB ist zudem nicht infolge einer Vereinbarung zwischen den Parteien vom 26.04.2010 zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden. Der Kläger hat die von der Beklagten unterschriebene Zusatzvereinbarung nicht unterzeichnet. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der Kläger die Zusatzvereinbarung mündlich akzeptiert hat.

cc) Die Geltung des Tarifvertrages AMP/CGB ist auch nicht in Folge des Schreibens der Beklagten vom 29.06.2010 i.V.m. Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages zum Inhalt der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien geworden.

(1) Dem steht zunächst entgegen, dass Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrags der Beklagten eine einseitige Ersetzungsbefugnis nur im Hinblick auf solche Tarifverträge gegeben hat, die von einem anderen für sie zuständigen Arbeitgeberverband und mithin nicht von AMP abgeschlossen worden sind. Bei dem mehrgliedrigen Tarifvertrag AMP und CGB hat jedoch kein Wechsel auf Seiten des Arbeitgeberverbandes, sondern allein auf Seiten der Gewerkschaften stattgefunden. Dieser mehrgliedrige Tarifvertrag ist vom gleichbleibenden Arbeitgeberverband nicht allein mit der CGZP, sondern zusätzlich mit 5 weiteren Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossen worden. Diese Konstellation wird von Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages vom Wortlaut her schon nicht erfasst (vgl. LAG Hamm, 29.02.2012 – 3 Sa 859/11 – nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).

(2) Selbst wenn der Beklagten über Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages auch in dieser Konstellation die einseitige Ersetzungsbefugnis eingeräumt werden sollte, könnte sie sich hierauf nicht berufen, weil Ziffer 1 Abs. 6 der Inhaltskontrolle nicht standhält und gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist. Das ergibt sich daraus, dass der Beklagten andernfalls das einseitige Recht zur inhaltlichen Einflussnahme auf die arbeitsvertraglichen Regelungen eingeräumt worden wäre, ohne dass in Ziffer 1 Abs. 6 die Voraussetzungen für dieses Gestaltungsrecht genannt werden. Sowohl die Voraussetzungen als auch der Umfang, der durch die einseitige Erklärung der Beklagten bewirkten Leistungsänderungen, sind nach dieser Klausel völlig unbestimmt und werden nicht einmal ansatzweise konkretisiert. Die Klausel lässt mithin in unzulässiger Weise einen einseitigen Wechsel des in Bezug genommenen Tarifvertrages ohne Nennung eines Grundes zu (vgl. hierzu BAG, 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 – EzA § 308 BGB 2002, Nr. 6).

cc) Schließlich vermag der Umstand, dass der Kläger dem Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010, in welchem diese ihm mitteilte, ab dem 01.01.2010 fänden auf das bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge AMP/CGB Anwendung, nicht ausdrücklich widersprochen hat, die Maßgeblichkeit der entsprechenden tariflichen Regelungen nicht zu begründen. Zum einen beinhaltet das Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010 schon kein annahmefähiges Angebot der Beklagten gerichtet auf den Abschluss eines Änderungsvertrages mit dem Ziel, nunmehr neue tarifliche Regelungen im Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangen zu lassen. Mit dem Schreiben vom 29.06.2010 hat die Beklagte dem Kläger vielmehr lediglich eine einseitige dahingehende Mitteilung gemacht. Zum anderen würde das Schweigen des Klägers auf ein unter Umständen vorliegendes Angebot der Beklagten nicht allein ausreichend sein, um die konkludente Zustimmung des Klägers zu diesem Angebot aus Sicht der Beklagten zum Ausdruck zu bringen. Dem Schweigen kommt im Rechtsverkehr grundsätzlich kein Erklärungswert zu, § 147 BGB.

c) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand bis zum 30.04.2011 auch nicht der Tarifvertrag zwischen BZA/DGB Anwendung.

aa) Offensichtlich handelt es sich bei diesem Tarifvertrag nicht um die jeweils gültige Fassung des Tarifvertrages AMP/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages vom 10.07.2007.

bb) Der Tarifvertrag zwischen BZA/DGB ist nicht über Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages zum Inhalt der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien geworden. Zum einen liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erkennbar vor, weil sich der Wechsel nicht auf die Seite des Arbeitgeberverbandes beschränkt, sondern auch auf die der Gewerkschaft erstreckt. Darüber hinaus hält die einseitige Ersetzungsbefugnis in Ziffer 1 Abs. 6 – wie oben ausgeführt – der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Nr. 4 BGB nicht stand und ist deshalb unwirksam.

cc) Letztlich ist die Einführung des Tarifwerkes BZA/DGB nicht im Zuge des Arbeitsvertrages vom 28.04./05.07.2011 i. V. m. der Zusatzvereinbarung vom 11./20.07.2011 erfolgt. Nach Ziffer 2 des Arbeitsvertrages aus dem Juli 2011 ist der Kläger ausdrücklich mit Wirkung zum 01.05.2011 eingestellt. Damit kann sich die in Bezugnahme der Regelungen des Tarifvertrages BZA/DGB gemäß Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages auch nur auf den Zeitraum ab Einstellung des Klägers zum 01.05.2011 beziehen. Das wird bestätigt durch die Zusatzvereinbarung vom 11./20.07.2011, in der ausdrücklich festgehalten worden ist, dass sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis „mit Wirkung vom 01.05.2011 an ausschließlich aus den Regelungen“ des Arbeitsvertrages aus dem Monat Juli 2011 ergeben. Darüber hinaus haben die Parteien in dieser Zusatzvereinbarung festgelegt, dass das Arbeitsverhältnis allein zur Berechnung der Betriebszugehörigkeit und dem damit verbundenen sozialen Besitzstand als seit dem 16.07.2007 bestehend angesehen wird. Damit haben die Parteien unmissverständlich klargestellt, dass die Regelungen des Arbeitsverhältnisses erst mit Wirkung zum 01.05.2011 maßgeblich sein sollten. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass das BAG mehrfach entschieden hat, dass dann, wenn die Tarifbindung eines Arbeitsverhältnisses erst nach Vertragsabschluss eintritt, die bis zum Zeitpunkt der Tarifgeltung entstandenen Ansprüche u. a. von einer tariflichen Ausschlussklausel jedenfalls dann nicht erfasst werden, wenn sich die Klausel keine ausdrückliche Rückwirkung beimisst (vgl. nur BAG, 26.09.1990 – 5 AZR 218/90 – AP Nr. 109 zu § 4 TVG Ausschlussfristen). Das muss auch dann gelten, wenn die Parteien im laufenden Arbeitsverhältnis arbeitsvertraglich die Maßgeblichkeit eines Tarifvertrages zur Anwendung bringen. Das gebietet schon das Transparenzgebot gemäß § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III.

Dem Zahlungsbegehren des Klägers steht kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Tarifverträge AMP/CGZP entgegen. Grundsätzlich gibt es kein Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung (BAG, 15.11.2006 – 10 AZR 665/05 – AP Nr. 47 zu § 4 TVG Nachwirkung).

IV.

Die Ansprüche des Klägers unterliegen keinen Ausschlussfristen.

1. Soweit die Parteien in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages vom 10.07.2007 eine zweimonatige Ausschlussfrist vereinbart haben, hält diese der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand, da die unter dreimonatige Zeitspanne zur Geltendmachung von Ansprüchen den Kläger unangemessen benachteiligt (vgl. nur BAG, 25.05.2005 – 5 AZR 572/04 – AP Nr. 1 zu § 310 BGB).

2. Über Ziffer 14 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10.07.2007 ist keine wirksame Einbeziehung von tariflichen Ausschlussklauseln in das Arbeitsverhältnis der Parteien erfolgt. Zwar verweist Ziffer 14 Satz 1, 2. Halbsatz des Arbeitsvertrages auf abweichende Regelungen in den in Ziffer 1. genannten Tarifverträgen. In Ziffer 1. wird zunächst der Tarifvertrag AMP/CGZP genannt. Dieser Tarifvertrag ist jedoch mangels Tariffähigkeit der CGZP zu keinem Zeitpunkt wirksam gewesen und damit nichtig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Ausschlussklausel aus diesem Tarifvertrag ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des gesamten Tarifvertrages zur Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses machen wollten. Der Tarifvertrag zwischen der AMP und u.a. dem CGB vom 15.03.2010 ist kein Tarifvertrag im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrags vom 10.07.2007 und konnte von der Beklagten nicht in Verbindung mit dem Schreiben vom 29.06.2010 auf Grundlage der Ziffer 1 Abs. 6 – wie oben ausgeführt – wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen werden. Damit sind die darin enthaltenen Ausschlussfristen nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden.

3. Ebenfalls sind – wie oben ausgeführt – die Regelungen des Tarifvertrages BZA/DGB und die auch in diesem Tarifvertrag enthaltenen Ausschlussfristen nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 01.05.2011 und mithin auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum anzuwenden. Soweit die Parteien im neuen Arbeitsvertrag aus dem Juli 2011 unter Ziffer 14 vereinbart haben, dass der Verfall von Ansprüchen sich abweichend von etwaigen Tarifregelungen nach den folgenden Absätzen richten, in denen festgehalten worden ist, dass sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeiten gegenüber der anderen Partei schriftlich geltend gemacht werden, führt das auch nicht zu einem Verfall der vorliegend vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche. Soweit man der Beklagte in diesem Zusammenhang zugestehen wollte, dass die Ausschlussfrist des neuen Arbeitsvertrages bereits ab dem 01.05.2011 gilt, obwohl der Arbeitsvertrag selbst erst im Juli 2011 geschlossen worden ist, hätte der Kläger gleichwohl diese Ausschlussfrist gewahrt. Seine Ansprüche für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis 30.04.2011 waren am 01.05.2011 fällig, unterlagen keiner Ausschlussfrist und waren noch nicht verjährt. Der Kläger hat diese Ansprüche der Beklagten gegenüber unstreitig mit Schreiben vom 17.05.2011 und damit innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist geltend gemacht.

Der Kläger hat gemäß § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf Zahlung der erstinstanzlich zugesprochenen 29.415,87 € brutto.

1. Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen nach § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, d. h. für den Zeitraum, in dem der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, hat ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum stattzufinden. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erbracht werden (vgl. BAG, 23.03.2011 – 5 AZR 7/10 – DB 2011, 1526 – 1528; LAG Hamm, 25.04.2012 – 3 Sa 22/12 – nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).

2. Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist ein Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit. Die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein. Ausgangspunkt dafür ist der konkrete Arbeitsplatz, den der Leiharbeitnehmer besetzt. Ist eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie eine bestimmte Qualifikation oder einen Berufsausbildung, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen. Darüber hinaus sind auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen.

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht entscheidend, ob der Entleiher tatsächlich im Aufgabengebiet des Klägers Stammkräfte einsetzt. Vielmehr ist im Zuge der gebotenen europarechtlichen und richtlinienkonformen Auslegung des §10 Abs. 4 Satz 1 AÜG davon auszugehen, dass dann, wenn der Entleiher im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers keine eigenen Stammkräfte einsetzt, dieser die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre. Die insoweit maßgebliche Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit lautet unter Ziffer 14 wie folgt:

Diese Richtlinie ist sowohl nach dem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck bei der Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG zu berücksichtigen (vgl. nur BAG, 23.03.2011 – 5 AZR 7/10 – a.a.O.). Auf dieser Grundlage kann allein der Umstand, dass der Entleiherbetrieb keine Stammkräfte im Arbeitsgebiet des Leiharbeitnehmers beschäftigt, nicht dazu führen, dass ein Anspruch des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht besteht. Vielmehr ist dann fiktiv auf die Vergütung abzustellen, die der Leiharbeitnehmer vom Entleiher beanspruchen könnte, wenn er von diesem für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre (vgl. hierzu BAG, 23.03.2011 – 5 AZR 7/10 – a.a.O.). Nur so kann dem erkennbaren Sinn und Zweck die Richtlinie „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ ausreichend Rechnung getragen werden. Der Leiharbeitnehmer soll danach auf der Vergütungsseite nicht schlechter gestellt werden als er stehen würde, wenn er eine unmittelbare vertragliche Beziehung bei gleichem Aufgabengebiet mit dem Entleiher hätte. Dieses Gebot ist unabhängig davon zu beachten und zu gewährleisten, ob der Entleiher selbst Stammarbeitskräfte im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers einstellt. Es widerspricht der Richtlinie eindeutig, einem Leiharbeitnehmer allein deshalb, weil der Entleiher für bestimmte Aufgabenbereiche ausschließlich auf Leiharbeitnehmer zurückgreift, den Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG zu verwehren.

4. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und einer solchen auf Grundlage der Tarifgruppe 4/Basis MTV- RWE.

a) Zur Bestimmung der Höhe des Anspruches aus § 10 Abs. 4 AÜG genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt. Bestreitet der Vertragsarbeitgeber die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise und im Einzelnen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer dann die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat (BAG, 19.09.2007 – 4 AZR 656/06 – AP Nr. 17 zu § 10 AÜG; BAG, 23.03.2011 – 5 AZR 7/10 – a.a.O.).

b) Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die ihm gemäß § 13 AÜG erteilte Auskunft der RWE. Der Kläger hat die Auskunft vom 05.01.2012 zur Gerichtsakte gereicht.

aa) Obwohl der Kläger unstreitig bei der A. GmbH eingesetzt und die Auskunft von Seiten der RWE erteilt worden ist, ist diese der Entleiherin zuzurechnen. Erkennbar hat die Firma RWE als zuständige Stelle innerhalb des RWE-Konzerns auf die entsprechende Anfrage des Klägers für dessen Einsatz im Bereich der A. GmbH als Entleiherin diese Auskunft erteilt. Das ergibt sich schon daraus, dass die Firma RWE in diesem Schreiben ausdrücklich davon spricht, dass „in Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung“ dem Kläger die nachfolgende Information übersandt werde. Darüber hinaus beinhaltet dieses Schreiben die zutreffende Tätigkeitsbeschreibung des Klägers als Zählerableser bei der A. GmbH. Insgesamt bestehen keine Zweifel daran, dass sich die Auskunft auf die Tätigkeit des Klägers bei der A. GmbH bezieht und diese von der im RWE-Konzern hierfür zuständigen Stelle erteilt worden ist.

bb) Aus der Auskunft der RWE ergibt sich, dass eine Grundvergütung 13-mal je Jahr gezahlt wird und sich diese Grundvergütung nach dem MTV-RWE bemisst unter Eingruppierung des Klägers in Tarifgruppe A4/Basis. Der MTV der Tarifgruppe RWE ist diesem Auskunftsschreiben beigefügt worden. Hieraus wird in ausreichender Weise ersichtlich, dass die tariflichen Bestimmungen des MTV der Tarifgruppe RWE auf das Arbeitsverhältnis von Stammarbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit zur Anwendung gebracht werden.

cc) Zwar bezieht sich diese Auskunft nicht ausdrücklich auf die Tätigkeiten des Klägers vor dem Januar 2012. Der Kläger hat jedoch von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass er seit Beginn seiner Beschäftigung bei der Beklagten am 16.07.2007 durchgängig als Zählerableser im Umkreis der Stadt C-Stadt bei der A. GmbH eingesetzt worden sei. Irgendwelche inhaltlichen Veränderungen der Arbeitsleistung im Laufe des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte nicht dargelegt.

c) Der Kläger hat in ausreichender Art und Weise dargelegt, dass seine Tätigkeit die Voraussetzungen der Tarifgruppe 4 MTV-RWE erfüllt. Das hierauf bezogene Bestreiten der Beklagten ist unerheblich.

aa) Nach der Auskunft vom 05.01.2012 ist davon auszugehen, dass der Entleiher die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen zur Eingruppierung anwendet und eine Vergütung von eigenen Arbeitnehmern danach vornimmt bzw. vornehmen würde.

(1) Gemäß § 16 Ziffer 1 MTV-RWE werden alle Arbeitnehmer nach einer einheitlichen Vergütungsordnung, die 16 Vergütungsgruppen umfasst, entlohnt. Nach § 16 Nr. 5 MTV-RWE erfolgt die Eingruppierung in eine der Vergütungsgruppen nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit und zwar nach Maßgabe der Oberbegriffe. Mit den Oberbegriffen werden dabei typische Tätigkeiten, die die Wertigkeit der Vergütungsgruppe beschreiben, nach der Zielbestimmung der Tarifvertragsparteien beispielhaft zugeordnet (Anlage 1). Nach Anlage 1 zum MTV-RWE setzt die Vergütungsgruppe A4 Tätigkeiten voraus, die eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erfordern.

(2) Dass die Tätigkeiten des Klägers den Anforderungen der Vergütungsgruppe A4 entsprechen und mithin als solche zu qualifizieren sind, die im Sinne des Tarifvertrages eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erfordern, hat der Entleiherbetrieb mit der Auskunft vom 05.01.2012 bestätigt. Der Kläger hat schon allein mit der Vorlage dieser Auskunft seinen Darlegungs- und Beweispflichten im ausreichenden Maße entsprochen. Trägt der Arbeitnehmer den Inhalt einer zum Zwecke der Vergleichbarkeit und zur Höhe des Verdienstes erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs vor, kann zunächst keine weitere Darlegung von ihm verlangt werden. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, zur Höhe und damit zu den Eingruppierungsvoraussetzungen näher vorzutragen, da diese gerade Gegenstand der Anfrage beim Entleiher waren. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es – jedenfalls zunächst – vorbehalten, die Tätigkeit auf Grundlage seiner Eingruppierungsvorgaben selbst zu bewerten und zuzuordnen (vgl. nur LAG Hamm, 25.4.2012 – 3 Sa 22/12 – nicht veröffentlich siehe daher Juris). Soweit die Beklagte die Richtigkeit der dahingehenden Bewertung in der Auskunft vom 05.01.2012 schlicht bestreitet, ist das deshalb unzureichend.

(3) Zudem hat der Kläger bereits erstinstanzlich vorgetragen, genau wie seine Tätigkeit als Zählerableser inhaltlich ausgestaltet ist und welche Anforderungen von ihm dabei zu genügen ist. Dass der Kläger diese Tätigkeit ohne gründlich und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erledigen könnte, behauptet auch die Beklagte nicht substantiiert.

(4) Abschließend ist daraufhin zu weisen, dass von den Tarifvertragsparteien RWE für den tatsächlichen Einsatzbetrieb des Klägers, die A. GmbH, Richtbeispiele vereinbart worden sind. Eines davon nennt in der Tarifgruppe A4 als Fachhelfer 2 ausdrücklich den sog. Zählerableser. Insoweit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Vergütungsgruppe erfüllt sind, wenn eine Tätigkeit im Tarifvertrag als Beispiel zu einer Vergütungsgruppe genannt wird. Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis der Bedeutung von Tätigkeitsbeispielen für die Eingruppierung in ein tarifliches Vergütungssystem (vgl. nur BAG, 22.06.2005 – 10 ABR 34/04 – NZA-RR 2006, 23 – 27; BAG, 19.08.2004 – 8 AZR 375/03 – EzA § 4 TVG Chemische Industrie Nr. 7).

(5) Insgesamt ist mithin davon auszugehen, dass der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der Firma A. GmbH die Voraussetzungen einer Vergütung nach Vergütungsgruppe A4 erfüllt.

bb) Weiter ist gemäß § 16 Nr. 2 MTV-RWE zu berücksichtigen, dass neu eingestellte Arbeitnehmer für maximal 24 volle Kalendermonate eine sog. Startvergütung mit einer Absenkung von 8% der Basisvergütung erhalten. Diese Starterphase dauerte ausgehend vom Eintritt des Klägers am 16.07.2007 bis zum 15.07.2009. Ab August 2009 stand dem Kläger dann das Basisgehalt A4 zu und zwar für einen dreijährigen Zeitraum in der Erfahrungsstufe 1, zuzüglich einer Weihnachtszuwendung in Höhe von 100% der Tabellenvergütung gemäß § 10 MTV-RWE und einer Sonderzuwendung nach § 11 MTV-RWE. Auf dieser Grundlage hat die erste Instanz von der Beklagten in rechnerischer Höhe nicht bestritten zugrunde gelegt, dass dem Kläger für das Jahr 2008 25.957,00 € brutto nach den Regelungen der RWE zugestanden hätten. Hiervon abzuziehen sind die unstreitig von der Beklagten gezahlten 19.079,99 € brutto, sodass als Differenzforderung für 2008 6.877,01 € brutto verbleiben. Für das Jahr 2009 hat die erste Instanz zutreffend insgesamt 27.493,00 € brutto als von einem vergleichbaren Arbeitnehmer von der RWE zu verlangende Vergütung errechnet. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung hier von einem Betrag lediglich in Höhe von 27.172,00 € ausgeht hat sie die Sonderzuwendung in Höhe von 321,00 € nicht mitberücksichtigt. Den mithin zugrunde zulegenden 27.493,00 € brutto sind die von der Beklagten gezahlten 18.839,81 € brutto entgegenzuhalten, woraufhin für den Kläger ein offener Betrag in Höhe von 8.653,19 € brutto verbleibt. Die Differenzvergütung für das Jahr 2010 hat die erste Instanz von der Beklagtenseite in rechnerischer unbestritten auf 10.917,14 € beziffert (Gesamtsumme 2010 RWE: 30.188,00 € abzüglich von der Beklagte erhaltene 19.217,86 €). Für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 30.04.2011 hat das Arbeitsgericht – wiederum von der Beklagten in rechnerischer Höhe nicht beanstandet – eine Differenzsumme von 2.968,53 € errechnet. Hieraus ergibt sich die von der ersten Instanz ermittelte Summe von 29.415,87 €. Der hierauf bezogene Zinsanspruch hat seine Grundlage in §§ 286, 288 BGB.

C.
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Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung veranlasst, § 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG.

Zum Vergütungsanspruch bei fehlender Stammbelegschaft im Aufgabengebiet des Leiharbeiters

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