Verstoß von Arbeitnehmer gegen Sachbezugsregelung kann Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen -

Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 01.08.2011 – 16 Sa 202/11

1. Ein Verstoß der Arbeitnehmerin gegen eine Sachbezugsregelung ist an sich geeignet, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen.

2. Gibt der Arbeitgeber dem in der Anhörung zu einer Verdachtskündigung geäußerten Wunsch der Arbeitnehmerin, ihren Rechtsanwalt hinzuzuziehen, nicht nach, führt dies weder zur Unwirksamkeit der Anhörung zur Verdachtskündigung, noch zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern dazu, dass der weitere Gang der Anhörung prozessual nicht verwertbar ist. Zuvor gemachte Angaben der Arbeitnehmerin können jedoch berücksichtigt werden.

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. November 2010 – 24 Ca 3479/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie über die Weiterbeschäftigung der Klägerin.

Die Beklagte betreibt unter anderem am Flughafen in F einen Einkaufsmarkt unter dem Namen R. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Vollzeitarbeitnehmer. In ihrem Betrieb am Flughafen in F ist ein Betriebsrat gebildet.

Die am XXX geborene, verheiratete Klägerin ist seit 01.04.1995 bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin als Kassiererin zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.256,81 € beschäftigt. Nach Nr. 3 des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien (Blatt 6 der Akten) ergeben sich die Rechte und Pflichten der Mitarbeiterin aus den gültigen Tarifverträgen, den Betriebsvereinbarungen und Regeln der L. Gemäß § 41 Abs. 3 Manteltarifvertragnummer 14 für das Bodenpersonal ist nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

Bei der Beklagten besteht eine Arbeitsanweisung für Mitarbeiter/innen an den Kassen (Blatt 148 bis 153 der Akten), deren Inhalt die Klägerin als „gelesen und erhalten“ mit ihrer Unterschrift bestätigte. Unter 4. „Bargeldlose Zahlung“ heißt es unter d) „Sonstiges: Andere Schecks, Gutscheine, ausländische Zahlungsmittel oder ähnliches dürfen nur nach erfolgter Rücksprache mit dem Filialleiter angenommen werden. Es darf kein Bargeld gegen alle Arten der unbaren Zahlungsarten eingetauscht werden, es darf auch kein Rückgeld ausgegeben werden.“

Die Beklagte vertreibt in dem Einkaufsmarkt am F Flughafen unter anderem Sekt der Marke M. Diese führte als Kundenbindungsmaßnahme Rabattmarkenhefte ein. Für den Kauf eines Kartons Sekt erhält der Kunde eine Rabattmarke. Für 20 Rabattmarken, die in das Rabattmarkenheft eingeklebt werden, erhält der Kunde bei seinem nächsten Einkauf eine Gutschrift in Höhe von 15 €. In die Rabattmarkenhefte wird der Name und die Adresse des Kunden eingetragen. Auf der Seite des Rabattmarkenhefts, auf der die Bedingungen für die Gutschrift dargestellt werden, befindet sich der Hinweis „Barauszahlung ist nicht möglich“. Aufgrund einer Anweisung der Beklagten wird ferner bei der Entgegennahme eines vollständigen Rabattmarkenhefts auf diesem von der betreffenden Kassiererin unterschrieben unter Angabe des Datums der Entgegennahme.

In der Zeit vom 09.10.2009 bis 12.04.2010 fielen bei der Beklagten 22 Rabattmarkenhefte an, die auf den Namen „G. L, 35410 H“ ausgestellt waren und von der Klägerin unter Angabe des jeweiligen Datums sowie des Zusatzes „15 €“ unterzeichnet waren. Jeweils zwei Rabattmarkenhefte trugen dasselbe Datum. An den betreffenden Tagen, die handschriftlich auf den jeweiligen Rabattmarkenheften vermerkt waren, wurden unter der Kassierernummer der Klägerin Einkäufe über einen Umsatz eines Brötchens oder einer Tragetaschen zwischen 0,15 € und 0,49 € getätigt, gegen die der Wert jeweils zweier Rabattmarkenhefte entgegengebucht wurde. Die Differenz wurde dem Kunden bar ausgezahlt. Insoweit wird auf die Aufstellung der Beklagten in dem Schriftsatz vom 10.08.2010 (Blatt 24 der Akten) verwiesen. Insgesamt wurden auf diese Weise 327,33 € bar ausgezahlt.

In einem am 14.04.2010 über diese Vorfälle geführten Gespräch räumte die Klägerin ein, am 12.04.2010 2 Rabattmarkenhefte bar ausgezahlt zu haben. Ob die Klägerin in dieser Anhörung bestätigte, auch in den weiteren Fällen die Barauszahlungen vorgenommen zu haben, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 22.04.2010 fand ein weiteres Gespräch zur Aufklärung der Vorfälle statt. Obwohl die Klägerin in diesem um die Hinzuziehung ihres Rechtsanwalts bat, setzte die Beklagte das Gespräch fort.

Am 23. April 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat schriftlich (Blatt 33 bis 36 der Akten) zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung (hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2010) an. Mit Schreiben vom 26. April 2010, das der Beklagten am selben Tag zuging, erklärte sich der Betriebsrat mit der beabsichtigten Kündigung einverstanden. Mit Schreiben vom 27. April 2010 (Blatt 7 der Akten) kündigte die Beklagte außerordentlich, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2010.

Hiergegen hat die Klägerin mit einem am 17.05.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben.

Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 222 bis 229 der Akten Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (Blatt 229 bis 244 der Akten) verwiesen. Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 17. Januar 2011 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 11.02.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 17.04.2011 am 14.04.2011 begründet.

Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Anhörung der Klägerin zu den Verdachtsmomenten ordnungsgemäß gewesen sei. Rechtsfehlerhaft sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Anhörung rechtmäßig sei, da der Klägerin klar gewesen sei, dass der Ausgang der Gespräche Konsequenzen für ihren Arbeitsplatz haben könnte. Schließlich habe sie sonst wohl kaum die Hinzuziehung eines bestimmten Betriebsratsmitglieds oder eines Rechtsanwalts verlangt, beziehungsweise anlässlich der Anhörung am 14.04.2010 den Entschluss gefasst, nichts mehr zu sagen. Folge man der Auffassung des Arbeitsgerichts, könne ein Betroffener nie die Anwesenheit eines um seine Interessen bemühten Verteidigers verlangen. Interessant sei, dass die Beklagte zu dem Gespräch gleich ein der Klägerin unbekanntes Betriebsratsmitglied mitbrachte. Dies zeige, dass der Klägerin nicht nur untersagt werden sollte, sich jemandes zu bedienen dem sie vertraute, sondern es sei ihr die betreffende Vertrauensperson von der Beklagten vorgegeben worden. Der Rechtsstaat lebe aber davon, dass die Interessenvertreter der Betroffenen deren Vertrauen genießen. Die Beklagte habe ein Bedrohungsszenario erzeugt, das nicht geeignet gewesen sei, den Sachverhalt in fairer Art aufzuklären. Die Beklagte habe Zeit gehabt sich vorzubereiten, während die Klägerin zu einem Termin beordert und sich einer inquisitionrischen Befragung ausgesetzt gesehen habe, zu der sie niemanden ihres Vertrauens habe hinzuziehen dürfen. Schließlich genüge es nicht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu den ihm bekannt gewordenen Verdachtsmomenten befragt. Er müsse vielmehr deutlich machen, dass er deshalb einen entsprechenden Verdacht gegen den Arbeitnehmer hegt und darauf gegebenenfalls eine Kündigung zu stützen beabsichtigt, um dem Arbeitnehmer die Bedeutung der von ihm erwarteten Stellungnahme deutlich zu machen. Dies sei hier nicht erfolgt. Die Klägerin habe anlässlich des zweiten Gesprächs nach einer eigenen Interessenvertretung verlangt. Die zweite Anhörung habe neben dem Fehlen des Hinweises auf eine Kündigung auch deshalb nicht den Anforderungen genügt, weil die Beklagte es versäumt habe, kurzfristig einen neuen Anhörungstermin anzusetzen, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Rechtsfehlerhaft gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Kündigungsgrundes genügt habe und die Klägerin dem nicht schlüssig entgegengetreten sei. Die Klägerin habe dem Schriftsatz vom 06.09.2010 auf den Seiten 3 bis 4 ausreichend vorgetragen, dass auch in anderen Fällen Barauszahlungen vorgenommen wurden. Dies zeige, dass es nicht so kategorisch wie von der Beklagten behauptet zugegangen sei und eben doch Gutscheine gegen Geld entgegengenommen worden seien. Dies lasse die Angelegenheit in einem anderen Licht erscheinen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Differenzschaden viel niedriger anzusetzen sei, da keine Ware gegen den Gutschein ausgehändigt wurde. Aus diesem Grund sei auch die Betriebsratsanhörung zu beanstanden. Die geringere Schadenshöhe sei schließlich im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei auch verfahrensfehlerhaft zu Stande gekommen, weil der Zeuge Meyer nicht vernommen worden sei. Das Gericht habe sein Urteil auf die Aussage der Zeugin Rössel gestützt, ohne das von der Klägerin benannte Entlastungsbeweismittel zu berücksichtigen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26.11.2010 – 24 Ca 3479/10-abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Die außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt, da der dringende Verdacht bestehe, dass die Klägerin das Vermögen der Beklagten durch die Bareinlösung von 22 Rabattmarkenheften geschädigt hat. Hierdurch sei ein Umsatzschaden in Höhe von 327,33 € entstanden. Die Anhörung der Klägerin zu den Vorwürfen sei ordnungsgemäß erfolgt. Der Klägerin seien in dem Gespräch vom 14.04.2010 die Vorwürfe im einzelnen geschildert worden. Die Klägerin habe daraufhin ausdrücklich zugestanden, die Barauszahlungen an Herrn L getätigt zu haben. Sie habe sich damit verteidigt, dass es sich eigentlich nicht um eine Barauszahlung gehandelt habe, da vorher Einkäufe getätigt worden seien. Sie habe lediglich vergessen, die Einkäufe direkt vor der Abrechnung gegenzurechnen. Auf Nachfrage der Zeugin R ob sie dies 22 mal vergessen habe, habe die Kläger erklärt, dass das dann wohl so gewesen sein müsse. Ferner habe sie geäußert, dass sie sich in der Vergangenheit bei ähnlichen Fällen die Erlaubnis von Verkäufern zur Barauszahlung geholt habe. Die Beklagte habe dies überprüft. Die von der Klägerin genannten Mitarbeiter hätten jedoch erklärt, niemals eine Genehmigung zur Barauszahlung von eingelösten Rabattmarkenheften der Firma M gegeben zu haben. Zudem habe sich herausgestellt, dass Herr L mit der Tochter der Klägerin befreundet sei. Daraufhin sei am 22.04.2010 erneut ein Gespräch mit der Klägerin geführt worden, an dem neben Frau R, Herr A, der regionale Leiter und Filialleiter, sowie Herr P als Betriebsratsmitglied teilnahm. Die Klägerin habe erklärt, dass ihr Rechtsanwalt an der Anhörung teilnehmen solle, heute aber keine Zeit habe. Frau R habe sie darauf hingewiesen, dass das Betriebsverfassungsgesetz die Möglichkeit der Hinzuziehung der internen Arbeitnehmervertretung vorsehe, aber nicht die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Deshalb sei, da das Wunschbetriebsratsmitglied der Klägerin, Herr P, anwesend gewesen sei, das Gespräch fortgesetzt worden. Die Kündigung sei auch insoweit als Verdachtskündigung gerechtfertigt, weil der dringende Verdacht bestehe, dass die Klägerin die Rabattmarken für Herrn L besorgt und diesem zur Verfügung gestellt hat. Es sei nämlich gänzlich unwahrscheinlich, dass dieser innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten 2640 Flaschen Sekt zu einem Preis von 10.533,60 € gekauft hat. Um diesen zu konsumieren müsste er innerhalb dieses Zeitraums 14,5 Flaschen pro Tag trinken. Die Frist des § 626 Abs. 2 sei eingehalten, da die Beklagte erstmals am 13.04.2010 davon erfahren habe, dass die Klägerin am 12.04.2010 2 Rabattmarkenhefte des Kunden G. L mit einem Brötchen zum Preis von 0,49 € gegengerechnet und den Differenzbetrag an den Kunden ausgezahlt hat. Von den Vorfällen vom 09.10.2009 bis 19.03.2010 habe Frau R erstmals am 14.04.2010 Kenntnis erlangt, als sie die entsprechenden Informationen aus dem Kassensystem erhielt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die außerordentliche Kündigung als Verdachtskündigung wirksam ist, § 42 Abs. 2 MTV, § 626 Abs. 1 BGB.

Die Prüfung eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung erfolgt in zwei Stufen. Zunächst wird geprüft ob eine Pflichtverletzung vorliegt, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sodann ist zu untersuchen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass ein Verstoß des Arbeitnehmers gegen eine Sachbezugsregelung an sich eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen kann (Bundesarbeitsgerichts 23.6.2009-2 AZR 103/08, NZA 2009, 1198, Randnummer 21 ff). Dies gilt jedenfalls bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwer wiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Ein Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren beziehungsweise vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Für eine ordnungsgemäße Anhörung reicht es grundsätzlich nicht aus, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen einer Anhörung zu einer Verdachtskündigung lediglich mit allgemein gehaltenen Bewertungen konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (Bundesarbeitsgericht 13.3.2008-2 AZR 961/06, Randnummer 14,15).

Bei Anwendung dieser Grundsätze besteht der dringende Verdacht, dass die Klägerin insgesamt 22 Rabattmarkenhefte der Firma M mit Kleinstbeträgen für den Kauf von Tragetaschen oder Brötchen verrechnet und im übrigen in weitaus überwiegende Höhe bar ausgezahlt hat. Hinsichtlich der Einlösung von zwei Rabattmarkenheften am 12.4.2010 hat die Klägerin dies auch nach eigenem Vortrag zugestanden. Die Einlösung der weiteren 20 Rabattmarkenhefte hat die Klägerin ebenfalls, wie das Arbeitsgericht im Rahmen der erstinstanzlich erfolgten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt hat, eingeräumt. Der im Berufungsverfahren von der Klägerin insoweit gegenbeweislich genannte Zeuge M hat dies nicht widerlegt, sondern im Gegenteil ebenfalls bestätigt, dass die Klägerin im Rahmen der Anhörung vom 14. April 2010 eingeräumt hat auch in den übrigen Fällen Barauszahlungen vorgenommen zu haben.

Die Bareinlösung der Rabattmarkenhefte verstieß gegen Nr. 4d Satz 2 der Arbeitsanweisung für die Mitarbeiter/-innen an den Kassen (Blatt 150 der Akten), wonach ausdrücklich untersagt ist Bargeld gegen alle Arten der unbaren Zahlungsarten einzutauschen und auch kein Rückgeld ausgegeben werden darf. Soweit in Satz 1 der Regelung Ausnahmen nach erfolgter Rücksprache mit der Filialleitung zulässig sind, bezieht sich diese nur auf die Entgegennahme von Schecks, Gutscheinen und ausländischen Zahlungsmitteln. In Bezug auf die Herausgabe von Bargeld enthält die Regelung eine derartige Einschränkung nicht. Im übrigen wird auch auf den Rabattmarkenheften ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Barauszahlungen nicht möglich sind. Soweit die Klägerin behauptet, in der Vergangenheit seien Barauszahlungen vorgenommen worden, ist dies unsubstantiiert. Die Schilderung des Vorfalls des Herrn GL vom Februar oder März 2009 betraf die Einlösung eines persönlichen Gutscheins und ist damit mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin vorträgt, auch bei den S-Essens-Schecks würden die Vorgaben nicht beachtet, da diese als Gegenleistung für Waren jeder Art angenommen würden, behauptet sie nicht, dass diese auch gegen Bargeld eingelöst werden. Hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Rabattmarkenhefte der Firma Mm hat die Klägerin keinen einzigen Vorfall näher benennen können, in dem eine Bareinlösung nach Rücksprache mit einem Vorgesetzten erfolgte. Die Behauptung in der Berufungsbegründung auf Seite 7 (Blatt 279 der Akten) auch hier seien Auszahlungen vorgenommen worden, ist unsubstantiiert. Die Klägerin hat nicht im einzelnen dargelegt, wer sich wann in dieser Weise verhalten hat und auch die näheren Begleitumstände nicht geschildert.

Die Verdachtsmomente gegen die Klägerin sind auch dringend. Die Auszahlungen wurden unter ihrer Kassennummer vorgenommen. Auf den eingelösten Rabattmarkenheften befindet sich jeweils die Unterschrift der Klägerin. Sämtliche bar eingelösten Rabattmarkenhefte weisen den Namen G. L auf, bei dem es sich um den Freund der Tochter der Klägerin handelt. Schließlich hat die Klägerin, wie das Arbeitsgericht im Rahmen der Beweisaufnahme zutreffend festgestellt hat, im Rahmen ihrer Anhörung am 14.4.2010 selbst eingestanden, auch die in der Zeit von 9. Oktober 2009 bis 19.3.2010 erfolgten Barauszahlungen selbst vorgenommen zu haben. Dass in sämtlichen Fällen der Bareinlösung der Rabattmarkenhefte Einkäufe des Kunden L vorangegangen waren und eine Verrechnung lediglich vergessen wurde, weshalb sodann die Barauszahlungen vorgenommen wurden, ist mit der Lebenserfahrung gänzlich unvereinbar. Dies mag in einem Einzelfall vorkommen, aber nicht in 11 Fällen der Einlösung von je 2 Rabattmarkenheftchen.

Die Klägerin ist zu den Vorwürfen auch ordnungsgemäß angehört worden. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat wurde die Klägerin mit den konkreten Vorwürfen in der Anhörung vom 14. April 2010 konfrontiert. Die Zeugin R hat in der erstinstanzlich erfolgten Vernehmung ausgesagt, dass der Klägerin die 11 Transaktionen unter Nennung des konkreten Tags sowie des eingekauften Gegenstands und der vorgenommenen Barauszahlungen vorgehalten wurden. Dies greift die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht an. Sie wendet sich lediglich gegen die Wertung des Arbeitsgerichts, der Klägerin sei bewusst gewesen, dass man sie wegen einer beabsichtigten Kündigung anhöre, weil ein derartiges Gespräch Konsequenzen für ihren Arbeitsplatz haben könne. Selbst wenn man mit dem LAG Berlin-Brandenburg (6.11.2009-6 SA 1121/09, Randnummer 16) insoweit einen ausdrücklichen Hinweis des Arbeitgebers für erforderlich hält, hat die Zeugin R bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung ausgesagt, dass die Klägerin darauf hingewiesen wurde, dass wenn sie die Verdachtsmomente nicht entkräfte, dies zur Kündigung führen kann.

Dass der Klägerin in der zweiten Anhörung vom 22.4.2009 auf ihren Wunsch hin keine Gelegenheit gegeben wurde, ihren Rechtsanwalt hinzuzuziehen, führt weder zur Unwirksamkeit der Anhörung zur Verdachtskündigung, noch zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Selbst wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht (13.3.2008-2 AZR 961/06, Randnummer 18) davon ausgeht, dass dem Arbeitnehmer die Zuziehung eines Rechtsanwalts für die Anhörung zuzugestehen ist, führt ein Verstoß hiergegen nur dazu, dass der weitere Gang der Anhörung prozessual nicht verwertbar ist. Dies ergibt sich daraus, dass ein rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen kann. Eine unzulässig erlangte Information ist prozessual unverwertbar, wenn mit ihrer gerichtlichen Verwertung ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen der anderen Prozesspartei oder die Perpetuierung eines solchen Eingriffs verbunden wäre und dies auch durch schutzwürdige Interessen der Gegenseite nicht gerechtfertigt werden kann (Bundesarbeitsgericht 16.12.2010-2 AZR 485/08-NZA 2011,571, Randnummer 31). Eine derartige Perpetuierung läge vor, wenn nach dem Wunsch auf Hinzuziehung eines Anwalts, den der Arbeitgeber nicht berücksichtigte, gemachte Angaben des Mitarbeiters zu dessen Nachteil verwertet würden. Soweit der Arbeitnehmer sich jedoch vor der Äußerung seines Wunsches auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur Sache eingelassen hat, ist dies prozessual verwertbar.

Die Klägerin hat bereits in dem Gespräch vom 14.4.2010 eingeräumt, sämtliche Barauszahlungen selbst vorgenommen zu haben. Sie bestritt lediglich, Herrn L zu kennen und behauptete, den jeweiligen Barauszahlungen seien Einkäufe des Kunden L vorausgegangen, bei denen eine Verrechnung der Rabattmarkenhefte vergessen worden sei. Damit hatte sie bereits eingehend zu den Verdachtsmomenten Stellung genommen. Diese von ihr gemachten Angaben, insbesondere das Eingeständnis, sämtliche Auszahlungen selbst vorgenommen zu haben, sind daher prozessual verwertbar. In dem Gespräch vom 22. April 2010 wurde die Klägerin im wesentlichen mit dem Ergebnis der von der Beklagten angestellten Ermittlungen konfrontiert. Weitere Angaben, durch die sie sich selbst belastet oder die bestehenden Verdachtsmomente erhärtet hätte, hat sie nach Ihrer Bitte um Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in dem Gespräch vom 22. April 2010 nicht gemacht.

Eine vorangegangene Abmahnung war nicht erforderlich. Die Klägerin hat in insgesamt 22 Fällen vorsätzlich gegen das bestehende Verbot der Bareinlösung der Rabattmarkenhefte verstoßen. Im Gegensatz zu dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.6.2009 (2 AZR 103/08, NZA 2009,1198) zu Grunde liegenden Fall waren weitere klarstellende Hinweise seitens der Beklagten nicht erforderlich. Sowohl aus der Arbeitsanweisung für die Mitarbeiter/innen an den Kassen als auch dem entsprechenden Aufdruck auf den Rabattmarkenheften war für die Klägerin klar und eindeutig ersichtlich, dass eine Bareinlösung der Rabattmarkenhefte verboten ist. Die Klägerin hat auch keinen einzigen Fall benannt, in dem ein derartiges Rabattmarkenheft der Firma M nach Rücksprache mit einem Vorgesetzten bar eingelöst worden wäre. Ihr musste daher klar sein, dass ihr Fehlverhalten grob vertragswidrig ist und daher von der Beklagten als so schwer wiegend angesehen wird, dass es eine außerordentliche Kündigung nach sich ziehen kann.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu Gunsten der Klägerin ihr Lebensalter, Familienstand und ihre langjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Andererseits besteht der dringende Verdacht, dass sie über einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr in 11 Fällen die Vermögensinteressen der Beklagten in gravierender Weise verletzt hat, indem sie in ihrer Funktion als Kassiererin insgesamt 22 M Rabattmarkenhefte bar einlöste. Hierdurch war – im Gegensatz zu dem Verdacht einer einmaligen Pflichtverletzung – ihr in langjähriger, unbeanstandeter Tätigkeit erworbenes Vertrauenskapital aufgebraucht. Als Kassiererin hatte die Klägerin eine Vertrauensposition inne, die die Disposition über Vermögensinteressen der Beklagten beinhaltete. Im Hinblick auf die dringenden Verdachtsmomente überwiegt daher das Beendigungsinteresse der Beklagten das Interesse der Klägerin an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses deutlich.

Die außerordentliche Kündigung ist auch als Tatkündigung gerechtfertigt, § 626 Abs. 1 BGB. Die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass nicht nur der dringende Verdacht besteht, dass die Klägerin in 22 Fällen Barauszahlungen auf M Rabattmarkenhefte vorgenommen hat, sondern dass dies tatsächlich so war. Dies ergibt sich für die Kammer daraus, dass die Klägerin eingeräumt hat, die Auszahlungen vorgenommen zu haben. Ihr Verteidigungsvorbringen, sie habe die Verrechnung mit vorangegangenen Einkäufen jeweils vergessen, wertet die Berufungskammer als Schutzbehauptung, da dies im Einzelfall vorkommen mag, aber nicht über einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr in 11 Fällen einer Einlösung von je zwei Rabattmarkenheften. Dass der Begünstigte dieser Aktionen jeweils der Freund ihrer Tochter war und es in sonstigen Fällen der Einlösung von M Rabattmarkenheften zu keinen Barauszahlungen seitens der Klägerin gekommen ist, zeigt, dass die Klägerin sich in diesen Fällen bewusst über das ihr bekannte Barauszahlungsverbot hinweggesetzt und die Beklagte hierdurch vorsätzlich geschädigt hat. Dies macht der Beklagten -auch wenn es sich bei der Klägerin um eine ältere, langjährige und verdiente Mitarbeiterin handeln mag- eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar.

Die Beklagte hat die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Die Zeugin R hat ausgesagt, dass sie von dem Vorfall vom 12. April 2010 am 13.4.2010 Kenntnis erlangt hat und ihr die weiteren Vorfälle am 14. April 2010 bekannt wurden. Die Zeugin R ist glaubwürdig. Die Tatsache, dass sie bei der Beklagten als Arbeitnehmerin beschäftigt ist, rechtfertigt es nicht, ihre Aussage von vornherein in Zweifel zu ziehen. Ihre Aussage ist auch glaubhaft, da sie in sich widerspruchsfrei und detailreich ist.

Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat dem bei ihr gebildeten Betriebsrat schriftlich im einzelnen die Kündigungsgründe einschließlich des widerlegten Entlastungsvorbringens der Klägerin mitgeteilt; insoweit wird auf Platz 33 bis 36 der Akten verwiesen. Entgegen der Auffassung der Klägerin in der Berufungsbegründung trifft es nicht zu, dass die Beklagte dem Betriebsrat die Schadenshöhe falsch dargestellt hat. Dem Betriebsrat wurde sowohl die Höhe der einzelnen Barauszahlungen als auch deren Gesamtbetrag von 327,33 € mitgeteilt. Dass der Schaden insoweit geringer gewesen ist, als die Rabattmarkenhefte gegen Ware hätten verrechnet werden müssen, wird aus dem Gesamtinhalt des Anhörungsschreibens deutlich. Bereits im vierten Absatz des Schreibens wird der Betriebsrat darüber informiert, dass für 20 Rabattmarken der Kunde 15 € mit dem nächsten Einkauf verrechnet erhält und eine Barauszahlung dieses Betrages ausdrücklich nicht zulässig ist. Damit war für den Betriebsrat auch die Höhe des eingetretenen Schadens klar erkennbar.

III.

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz.

Verstoß von Arbeitnehmer gegen Sachbezugsregelung kann Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen

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