Streitverkündung zur Sicherung von Regressansprüchen Dritter? -

OLG München, Urteil vom 29.05.2012 – 9 U 3324/11 Bau

1. § 72 Abs. 1 ZPO sieht eine Streitverkündung zur Sicherung etwaiger Regressansprüche Dritter gegen den Streitverkündungsempfänger nicht vor. Im Hinblick auf die weitreichenden Folgen der Streitverkündung (Nebeninterventionswirkung, Hemmung der Verjährung) besteht grundsätzlich keine Veranlassung, über den Wortlaut des § 72 Abs. 1 ZPO hinaus Rückgriffsansprüche verfahrensfremder Dritter gegen den Streitverkündungsempfänger als zulässigen Streitverkündungsgrund anzusehen.(Rn.73)

2. Anders kann der Fall dann liegen, wenn bereits im Ausgangsprozess über ein fremdes Recht im Wege der Prozessstandschaft gestritten wird.(Rn.73)

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerinnen zu 1) bis 4) gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.07.2011, Az.: 11 O 5519/08, wird als unzulässig verworfen, soweit sie die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 2) bis 4) betrifft.

II. Die Berufung der Klägerinnen zu 1) bis 3) wird als unzulässig verworfen, soweit sie die Abweisung der Klage dieser Klägerinnen gegen die Beklagten zu 1) und 5) betrifft.

III. Die Berufung der Klägerin zu 4) wird zurückgewiesen, soweit sie die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 5) betrifft.

IV. Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der Streithelfer P und S. Die Streithelfer der Klägerinnen tragen ihre Kosten selbst.

V. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts München I aus Ziff. I sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch die Beklagten bzw. deren Streithelfer abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten bzw. deren Streithelfer zuvor Sicherheit leisten in Höhe von 110 % des jeweils durch sie zu vollstreckenden Betrages.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

VII. Der Streitwert wird gegenüber den Beklagten zu 1) bis 4) auf EUR 500.280,00 (bezifferte Mängelbeseitigungskosten in Höhe von EUR 490.280,00 zzgl. Feststellungsantrag) und gegenüber der Beklagten zu 5) auf EUR 223.414,10 festgesetzt.

Gründe

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte zu 1) auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, die Beklagten zu 2) bis 4) auf Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung und die Beklagte zu 5) aus Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch.

Die Klägerinnen zu 1) bis 3) haben sich unter der Bezeichnung „Wohnpark T K“ zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen (= Klägerin zu 4). Mit Schreiben vom 24.04.1998 beauftragte die Klägerin zu 4) als Projektgesellschaft die Beklagte zu 1) mit der Errichtung des Tiefgaragenhauptteils (Rohbau/Baumeisterarbeiten) im Rahmen des Bauvorhabens „Wohnanlage mit TG, T, K“ (Anlage K 5). Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Gemäß Ingenieurvertrag vom 09.03./16.03.1998 oblagen den Beklagten zu 2) bis 4) die Objektüberwachung und die Baubetreuung (Anlage K 17). Die Beklagte zu 5) übernahm unter dem 05.06.2000 Bürgschaften zur Sicherung der Gewährleistungsverpflichtungen der Beklagten zu 1) in Höhe von DM 275.960,00 (Anlage K 19) und DM 161.000,00 (Anlage K 29).

Die von der Beklagten zu 1) erbrachten Bauleistungen wurden am 13.08.1999 abgenommen. In dem der Auftragserteilung zu Grunde liegenden Verhandlungsprotokoll vom 07.04.1998 (Anlage K 6) haben die Vertragsparteien eine Gewährleistungsfrist von „5 Jahren plus 6 Monate“ vereinbart.

Mit Antragsschrift vom 08.10.2004 leitete die WEG K 17/K 2 – 4, T … ein selbständiges Beweisverfahren beim Landgericht München I ein (Az.: 11 OH 19013/04). Als Antragsgegnerinnen wurden die jetzigen Klägerinnen zu 1) bis 3) bezeichnet, wobei ausgeführt wurde, dass diese in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft unter der Kurzbezeichnung „GbR K“ das Bauvorhaben errichtet hätten und die Klägerin zu 1) die Vertretung der weiteren G Gesellschafter übernommen habe (Anlage K 39). Die gemäß Beweisbeschluss des Landgerichts München I vom 09.11.2004 (Anlage K 1) erfolgte Begutachtung durch den Sachverständigen Dr.-Ing. Sch den baulichen Zustand der Tiefgarage kam zu dem Ergebnis, dass erhebliche Baumängel bzw. Bauschäden vorhanden seien (u. a. Risse im Bereich der Bodenplatte, fehlerhafte Betonüberdeckung an Wand- und Bodenflächen, nicht funktionsfähige Entwässerungseinrichtungen, Überschreitung des Chloridgehalts der Betonoberflächen, Putz- und Anstrichschäden, mangelhafte Betonqualität).

In dem selbständigen Beweisverfahren verkündeten die damaligen Antragsgegnerinnen und jetzigen Klägerinnen zu 1) bis 3) mit Schriftsatz vom 12.11.2004 (Anlagen K 2 und K 26) der Beklagten zu 1) den Streit „verbunden mit der Aufforderung, auf Seiten der Antragsgegnerinnen diesem selbständigen Beweisverfahren beizutreten“. Als Grund der Streitverkündung wurde angegeben, die Antragsgegnerinnen hätten als GbR K die Streitverkündete mit Auftragsschreiben vom 24.04.98/14.05.98 (Verhandlungsprotokoll vom 07.04.98) mit dem Gewerk Rohbau/Baumeisterarbeiten beauftragt. Soweit die behaupteten Mängel festgestellt würden und eine Inanspruchnahme der Antragsgegnerinnen möglich sie, hätten diese einen Regressanspruch gegen die Streitverkündete. Mit Schriftsätzen vom 27.06.2005 (Anlage K 20) und 13.10.2005 (Anlage K 30) verkündeten die Antragsgegnerinnen auch der Beklagten zu 5) den Streit, wobei sie als Grund der Streitverkündung wiederum einen möglichen Regressanspruch der Antragsgegnerinnen gegen die Streitverkündete anführten.

Nachdem der Beklagten zu 1) erstmals mit Schreiben vom 22.09.2004 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 30.10.2004 erfolglos gesetzt worden war, wurde sie mit Einreichung der vorliegenden Klage erneut aufgefordert, die in dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. Sch aufgeführten Mängel im Bereich des Hauptgaragenteils bis spätestens 30.04.2008 zu beseitigen.

Für die gesamte Tiefgarage hat der Sachverständige Sanierungskosten in Höhe von EUR 612.850,00 brutto ermittelt, wobei er der Bauleistung der Beklagten zu 1) einen Anteil von 80 % zuordnete (= EUR 490.280,00).

Unter dem 30.08.2007 erklärte die Beklagte zu 1), dass hinsichtlich sämtlicher Ansprüche wegen Mängeln, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 19013/04 seien, die Verjährungsfrist bis zum 30.03.2008 verlängert werde, soweit nicht die Verjährung zum 30.08.2007 schon eingetreten sei. Die Beklagte zu 5) stimmte dem zu (Anlage K 22).

Mit Klage vom 31.03.2008 verlangten die Klägerinnen von der Beklagten zu 1) Zahlung eines Kostenvorschusses von EUR 490.280,00. Mit Schriftsatz vom 23.12.2008 erweiterten sie die Klage gesamtschuldnerisch auf die Beklagten zu 2) bis 5).

Durch Endurteil vom 14.07.2011, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 327 – 345 d. A.), hat das Landgericht München I die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass den Klägerinnen zu 1) bis 3) keine Ansprüche gegen die Beklagten zustünden. Sie seien insbesondere nicht deren Vertragspartner und könnten auf keinen Fall Leistung an sich selbst verlangen.

Ansprüche stünden allenfalls der Klägerin zu 4) zu. Deren Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagten zu 1) bis 4) seien jedoch verjährt.

Gegenüber der Beklagten zu 1) sei die vereinbarte Verjährungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten am 13.02.2005 ablaufen. Die Streitverkündung vom 12.11.2004 habe keine Hemmung der Verjährung zu Gunsten der Klägerin zu 4) bewirkt. Diese sei in dem selbständigen Beweisverfahren weder Partei gewesen noch als Nebenintervenientin auf Seiten der Antragsgegnerinnen beigetreten. Sie habe sich deshalb der Streitverkündung durch die Klägerinnen zu 1) bis 3) nicht anschließen können. Es liege auch kein Fall zulässiger gewillkürter Prozessstandschaft vor. Die jetzigen Klägerinnen hätten die Streitverkündungen im eigenen Namen erklärt und einen eigenen Regressanspruch geltend gemacht. Ein Wille, Regressansprüche der Klägerin zu 4) zu sichern, sei nicht erkennbar gewesen. Es lägen auch keine die Verjährung hemmenden Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB vor. Der Streitbeitritt der jetzigen Beklagten zu 1) im selbständigen Beweisverfahren begründe nicht die Aufnahme von Verhandlungen. Es fehle ein Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächliche Grundlage.

Gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4) sei die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist von 5 Jahren und 3 Monaten, beginnend mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums, am 10.02.2005 abgelaufen, ohne dass die Klägerinnen verjährungshemmende Handlungen veranlasst hätten.

Die Beklagte zu 5) hafte schon deshalb nicht, weil die den Gewährleistungsbürgschaften zu Grunde liegenden Sicherungsabreden unwirksam seien. Dabei handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 4). Die Beklagte zu 1) habe eine Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nur durch Stellung einer Bürgschaft erreichen können, in welcher der Bürge auf die Einreden aus § 768 BGB verzichtete. Durch das untrennbare Zusammenspiel von Sicherheitseinbehalt und Gewährleistungsbürgschaft werde der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 340 – 345 d. A. verwiesen.

Gegen dieses ihnen am 22.07.2011 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 18.08.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.11.2011 an eben diesem Tag begründet.

Die Klägerinnen machen geltend,

die Gewährleistungsansprüche der Klägerin zu 4) und der Bürgschaftsanspruch gegenüber der Beklagten zu 5) seien nicht verjährt, da die Verjährung durch die Streitverkündungen im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 ZPO gehemmt worden sei. Die Klägerin zu 4) sei entsprechend der früher gängigen Rubrifizierung bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts neben den ausdrücklich bezeichneten Antragsgegnerinnen Partei des selbständigen Beweisverfahrens geworden und habe die Streitverkündungen zumindest mit erklärt. Jedenfalls liege in den Streitverkündungen auch ein konkludenter Beitritt der Klägerin zu 4) als Nebenintervenientin. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass Ansprüche der G gesichert werden sollten. Außerdem hätten sich die jetzigen Klägerinnen zu 1) bis 3) als Gesellschafter der G im Zuge der Streitverkündungen konkludent ermächtigt, die der Klägerin zu 4) zustehenden Mängelansprüche im eigenen Namen geltend zu machen und im Wege der Streitverkündung zu sichern. Als Gesellschafter der Klägerin zu 4) hätten die Klägerinnen zu 1) bis 3) ein Interesse gehabt, den Vertragspartner der G (= Beklagte zu 1) an das Ergebnis der Beweisaufnahme zu binden und die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin zu 4) zu hemmen. Der Streitverkündungsschriftsatz vom 12.11.2004 und der Beitritt der jetzigen Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 24.11.2004 seien als die Aufnahme von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB anzusehen. Diese seien im Zeitpunkt der Einleitung des Klageverfahrens noch nicht beendet gewesen.

Die den Bürgschaften der Beklagten zu 5) zu Grunde liegenden Sicherungsabreden seien wirksam. Der Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB sei nicht zum Inhalt der Sicherungsabrede geworden.

Im Übrigen wiederholen die Klägerinnen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht.

Die Klägerinnen beantragen:

1. Auf die Berufung der Klägerinnen wird das klageabweisende Urteil des Landgerichts München I vom 14.07.2011 (Az. 11 O 5519/08) aufgehoben.

2. Die Beklagten zu 1., 2., 3. und 4. werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerinnen € 490.280,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise:

Die Beklagten zu 1., 2., 3. und 4. werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin zu 4. € 490.280,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Die Beklagte zu 5. wird als Bürgin verurteilt, wie eine Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1. an die Klägerinnen € 141.096,11 sowie weitere € 82.317,99 jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise:

Die Beklagte zu 5. wird als Bürgin verurteilt, wie eine Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1. an die Klägerin zu 4. € 141.096,11 sowie weitere € 82.317,99 jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1., 2., 3. und 4. als Gesamtschuldner für sämtlichen Schaden einzustehen haben, der den Klägerinnen im Zusammenhang mit nachfolgend genannten Mängeln der Tiefgarage (Hauptgaragenteil) der Wohnanlage K – 17, K 2 – 4, … T (P 1283 T K T) entstanden ist oder noch entsteht:

– Ausgeprägte Risse unterschiedlichster Art im Bereich der Bodenplatte des gesamten Hauptgaragenteils mit unzulässigen Rissbreiten und teilweise mit erheblichen Risstiefen (insbesondere gemäß Risskartierung LGU S. 9)

und

flächige, netzartige Risse als Oberflächenbeschädigung im Bereich der Bodenplatte des gesamten Hauptgaragenteils (insbesondere gemäß Risskartierung LGU S. 9)

– Stellenweise zu geringe und stellenweise zu große Betonüberdeckung an sämtlichen Wand- und Bodenflächen im gesamten Hauptgaragenteil

– Nicht funktionsfähige Entwässerungseinrichtungen insbesondere im Bereich der Rinnen unterhalb der Rampen

– Mangelhafter Einbau sämtlicher Rinnen

– Fehlen einer ausreichenden Bodenüberdeckung unterhalb sämtlicher Rinnen

– Überschreitung der Grenzwerte des Chloridgehalts der Betonoberflächen im gesamten Hauptgaragenteil

– Wassereintritt im Bereich der südlichen Zugangsschleuse zur Tiefgarage

– Putz- und Anstrichschäden an Wandbereichen des gesamten Hauptgaragenteils

– Mangelhafte Betonqualität und als Folge keine dauerhafte Dichtigkeit der Tiefgarage (Hauptgaragenteil)

– Mangelhafte Spachtelmasse im Bereich sämtlicher Befestigungspunkte der Wand- und Stützenschalung

Der Streithelfer H hat sich den Anträgen der Klagepartei angeschlossen, soweit sie gegen die Beklagten zu 1) und 5) gerichtet sind.

Die Beklagten zu 1) und 5) beantragen,

die Berufung der Klägerinnen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 2) bis 4) beantragen,

die Berufung der Klägerinnen als unzulässig zu verwerfen.

Die Streithelfer P und S stellen den Antrag, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 2) bis 4) sind der Auffassung, dass die Berufung der Klägerinnen ihnen gegenüber sowohl unzulässig als auch unbegründet sei.

Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts treffe die Beklagten zu 2) bis 4) allenfalls ein Objektüberwachungsverschulden. Sie hätten mit der Klägerin zu 4) eine wirksame Vereinbarung zu Dauer und Beginn der Verjährung getroffen. Danach seien etwaige Gewährleistungsansprüche mit Ablauf des 10.02.2005 verjährt. Diese erstinstanzlichen Feststellungen hätten die Klägerinnen in der Berufungsbegründung überhaupt nicht angegriffen. Weder im selbständigen Beweisverfahren noch im nachfolgenden Hauptsacheprozess sei den Beklagten zu 2) bis 4) der Streit verkündet worden. Vor Zustellung der Klageerweiterung vom 23.12.2008 seien keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergriffen worden.

Die Beklagten zu 1) und 5) rügen, dass die Klägerinnen lediglich ihren Vortrag erster Instanz wiederholt und ergänzt, jedoch keine konkrete Rechtsverletzung geltend gemacht hätten. Das Rechtsmittel sei deshalb unzulässig.

Eigene Ansprüche der Klägerinnen zu 1) bis 3) bestünden nicht. Die für die Verjährungshemmung relevante Streitverkündung gegenüber der Beklagten zu 1) sei nur von den Klägerinnen zu 1) bis 3) erklärt worden. Die Klägerin zu 4) sei an dem selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt gewesen. Ein Fall der gewillkürten Prozessstandschaft durch die Gesellschafter der G liege nicht vor. Aus den Gewährleistungsbürgschaften der Beklagten zu 5) könne die Klägerin zu 4) nicht vorgehen, weil die Sicherungsabreden unwirksam und etwaige Ansprüche der Klägerin zudem verjährt seien.

Im Übrigen wiederholen die Beklagten und deren Streithelfer im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz.

Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2012 (Bl. 464 – 467 d. A) wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerinnen ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.

A) Berufung gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4)

Soweit die Klägerinnen mit der Berufung eine Verurteilung der Beklagten zu 2) bis 4) anstreben, ist das Rechtsmittel bereits unzulässig im Sinne von § 522 Abs. 1 ZPO.

Der Berufungskläger muss die Berufung nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO begründen. Dabei ist es für die Zulässigkeit der Berufung ausreichend, dass die Berufungsbegründung auf den Streitfall zugeschnitten ist und deutlich macht, auf welche Punkte tatsächlicher oder rechtlicher Art sich die Angriffe erstrecken sollen. Weder Schlüssigkeit noch Vertretbarkeit der Begründung sind Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1580). Eine allgemeine Verweisung auf das erstinstanzliche Vorbringen reicht allerdings nicht aus (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rdnr. 35). Die Berufungsbegründung muss so beschaffen sein, dass das Berufungsgericht die Einwände des Berufungsführers gegen die erstinstanzliche Entscheidung erkennen kann. Daran fehlt es im Streitfall. Die Berufungsführer legen nicht dar, was sie an der Argumentation des Erstgerichts, dass Überwachungsfehler der Beklagten zu 2) bis 4) verjährt seien, konkret bemängeln. Vielmehr beschränken sie sich darauf, auf „unseren gesamten erstinstanzlichen Vortrag insbesondere mit Schriftsätzen vom 31.03.08, 23.12.08, 9. und 14.12.10 jeweils unter Wiederholung der dortigen Beweisangebote“ zu verweisen (Berufungsbegründung S. 25). Das genügt nicht zur Zulässigkeit des Rechtsmittels.

B) Berufung der Klägerinnen zu 1) bis 3) gegenüber den Beklagten zu 1) und 5)

Soweit die Klägerinnen zu 1) bis 3) weiterhin Leistung an sich verlangen und die Feststellung begehren, dass ihnen gegenüber die Beklagte zu 1) für sämtliche Schäden im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Mängeln einzustehen habe, ist die Berufung ebenfalls unzulässig (§§ 522 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

Die Klägerinnen zu 1) bis 3) sind die persönlich haftenden Gesellschafter der G“ „Wohnpark T K“ (= Klägerin zu 4). In der Berufungsbegründung tragen sie selbst vor, es sei stets für alle Beteiligten evident gewesen, dass es keine eigenen Ansprüche der Gesellschafter der G gegen die Beklagten gebe. Es sei immer um Ansprüche der G gegangen.

Dementsprechend ist für die beantragte Geldzahlung an die Klägerinnen zu 1) bis 3) sowie die Feststellung eines Haftungsverhältnisses eine rechtliche Grundlage nicht erkennbar. Der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass den Klägerinnen zu 1) bis 3) keine Ansprüche zustünden, da sie insbesondere nicht Vertragspartner der Beklagten seien (LGU S. 14), wird in der Berufungsbegründung nichts entgegengesetzt. Somit erweist sich die Berufung als unzulässig. Sie wäre auch unbegründet.

Auf die Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft können sich die Klägerinnen nicht berufen. Zum einen kann bei offener Prozessstandschaft nur auf Leistung an den Rechtsträger geklagt werden (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O. Vor § 50 Rdnr. 53). Zum anderen macht im Streitfall die Klägerin zu 4) als Rechtsinhaberin ihre Ansprüche selbst geltend, so dass kein schutzwürdiges Eigeninteresse an einer Prozessführung durch Dritte besteht (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O. Vor § 50 Rdnr. 44).

C) Berufung der Klägerin zu 4) gegenüber der Beklagten zu 1)

Die Berufung ist unbegründet, da der geltend gemachte Vorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verjährt ist (§ 214 Abs. 1 BGB).

1. Auf den Sachverhalt sind die bis 31.12.2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Die anzuwendenden Verjährungsvorschriften richten sich nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

2. Die in Ziff. 10.1. des Verhandlungsprotokolls vom 07.04.1998 (Anlage K 6) vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Nach § 638 Abs. 2 BGB a. F. konnte die gesetzliche Verjährungsfrist von 5 Jahren (bei Bauwerken) durch Vertrag verlängert werden (Ausnahme zu § 225 BGB a. F.). Ob Ziff. 10.1 des Verhandlungsprotokolls einer AGB-Kontrolle unterliegt oder eine Individualabrede im Sinne von § 4 AGBG darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Verlängerung der gesetzlichen Verjährungsfrist um lediglich 6 Monate ist bei Bauwerken nicht erheblich und zudem durch ein besonderes Interesse der Auftraggeberin gerechtfertigt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 Rdnr. 14). Als Bauträgerin musste sie bei Baumängeln, die die Auftragnehmerin (= Beklagte zu 1) verursacht hatte, mit einer Inanspruchnahme durch die Erwerber der Wohnungen rechnen. Durch die maßvolle Verlängerung der Gewährleistungsfrist wurde sichergestellt, dass der Auftraggeberin in jedem Fall noch ausreichend Zeit verblieb, um bei der Beklagten zu 1) Regress nehmen zu können (vgl. auch § 479 Abs. 2 BGB n. F. zum Rückgriff des Unternehmers gegen seinen Lieferanten beim Verbrauchsgüterkauf).

3. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Verjährung der Mängelansprüche der Klägerin zu 4) mit der Abnahme am 13.08.1999 begonnen hat (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.). Die Verjährung der Mängelansprüche der Klägerin zu 4) ist mit Ablauf des 13.02.2005 eingetreten. Auf die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch Zustellung des Streitverkündungsschriftsatzes vom 12.11.2004 in dem selbständigen Beweisverfahren 11 OH 19013/04 kann sich die Klägerin zu 4) nicht berufen.

a) Die Streitverkündung erfolgte durch die damaligen Antragsgegnerinnen und jetzigen Klägerinnen zu 1) bis 3). Die Klägerin zu 4) war an dem selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt.

Ausweislich der Antragsschrift vom 08.10.2004 wurde das selbständige Beweisverfahren von der WEG K/K, T, ausdrücklich gegen die Gesellschafter der G K eingeleitet. In der Antragsbegründung wies die Antragstellerin darauf hin, dass die Antragsgegner in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft das Bauvorhaben errichtet hätten. Obwohl die Antragstellerin somit wusste, dass die jetzigen Klägerinnen zu 1) bis 3) die „G K2 (= Klägerin zu 4) bildeten (siehe auch Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom 09.09.2004, Anlage KK 3), sah sie bewusst davon ab, den Beweisantrag auch gegen die Gesellschaft zu richten. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihren Gesellschaftern handelt es sich nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 1056) um verschiedene Rechtssubjekte. Richtet sich – wie hier – der Antrag im selbständigen Beweisverfahren ausschließlich gegen die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sind nur diese und nicht auch die Gesellschaft am Verfahren beteiligt (vgl. BGH NJW 2011, 2048). Dementsprechend kann die Streitverkündungsschrift vom 12.11.2004 (Anlage K 2 und K 26) auch nur dahin verstanden werden, dass der Streit durch die damaligen Antragsgegnerinnen (und jetzigen Klägerinnen zu 1 bis 3) verkündet wurde. Da die „G K“ und jetzige Klägerin zu 4) nie Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren war, konnte die Streitverkündung nicht von ihr ausgehen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen in seinen Schriftsätzen vom 22.06.2005 und 15.07.2005 (Anlage KK 6) das Kurzrubrum „G K zur Bezeichnung der Antragsgegnerinnen verwendet hat. Dadurch ist die G nicht Partei des selbständigen Beweisverfahrens geworden.

Aus den gleichen Gründen scheitert auch eine Auslegung des Streitverkündungsschriftsatzes in dem Sinne, dass darin eine konkludente Nebenintervention durch die Klägerin zu 4) mit gleichzeitiger Streitverkündung zu erblicken sei. Die Streitverkündung an die jetzige Beklagte zu 1) erfolgte eindeutig durch die bisherigen Antragsgegnerinnen. Diese forderten die Streitverkündungsempfängerin auf, „auf Seiten der Antragsgegnerinnen“ beizutreten. Behauptet wurde ein möglicher Regressanspruch der Antragsgegnerinnen gegen die Streitverkündete: „Soweit die behaupteten Mängel festgestellt werden und eine Inanspruchnahme der Antragsgegnerinnen möglich ist, haben diese einen Regressanspruch gegen die Streitverkündete.“ Bei dieser Sachlage fehlen aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers jedwede Anhaltspunkte dafür, dass durch die Streitverkündungsschrift zugleich eine Nebenintervention der bislang am Verfahren nicht beteiligten „G K“ erfolgen sollte. Es wurde auch nie um eine entsprechende Rubrumsberichtigung nachgesucht.

b) Die Klägerin zu 4) kann sich auch nicht darauf berufen, die damaligen Antragsgegnerinnen hätten als Gesellschafter der G die Streitverkündung im eigenen Namen zur Sicherung der Ansprüche der G nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozessstandschaft erklärt.

§ 72 Abs. 1 ZPO sieht eine Streitverkündung zur Sicherung etwaiger Regressansprüche Dritter grundsätzlich nicht vor. Vielmehr ist eine Streitverkündung nur dann zulässig, wenn die Partei für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt (oder den Anspruch eines Dritten besorgt). Die Streitverkündung soll den Streitverkünder davor bewahren, die wegen der materiell-rechtlichen Verknüpfung der gegen verschiedene Schuldner gerichteten Ansprüche notwendigen Prozesse alle zu verlieren, obgleich er zumindest einen dieser Prozesse hätte gewinnen müssen (BGH NJW 2012, 674, 675). Gerade im Hinblick auf die weitreichenden Folgen der Streitverkündung (Nebeninterventionswirkung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO, Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB) besteht keine Veranlassung, über den Wortlaut des § 72 Abs. 1 ZPO hinaus Ansprüche verfahrensfremder Dritter als zulässigen Streitverkündungsgrund anzusehen. Dafür spricht auch die Schutzwürdigkeit des Streitverkündeten, der ein Interesse daran hat, über die Streitverkündung nicht Ansprüchen verfahrensfremder Dritter (mit Bindungswirkung nach § 68 ZPO) ausgesetzt zu werden. Anders mag der Fall dann liegen, wenn bereits im Ausgangsprozess über ein fremdes Recht im Wege der Prozessstandschaft gestritten wird.

Unabhängig davon fehlt es im vorliegenden Fall aber auch an den Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft.

Gemäß § 73 Satz 1 ZPO hat der Streitverkünder zum Zwecke der Streitverkündung einen Schriftsatz einzureichen, in dem der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben ist. Damit ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich der Rückgriffsanspruch gegen den Dritten oder dessen Anspruch gegen den Streitverkündeten ergeben soll. Dieses Rechtsverhältnis ist unter Angabe der tatsächlichen Grundlagen so genau zu bezeichnen, dass der Streitverkündungsempfänger prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten. Dies soll sicherstellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt. Dabei genügt die Streitverkündungsschrift den Konkretisierungserfordernissen, wenn in ihr der Anspruchsgrund in ausreichendem Maße bezeichnet wird. Fehlen die erforderlichen Mindestangaben, wird die Verjährung nicht gehemmt (BGH NJW 2012, 674, 675). So liegt der Fall hier. In der Streitverkündungsschrift vom 12.11.2004 wurde als Grund der Streitverkündung angegeben, dass den Streitverkündenden als Gesellschaftern der „G K“ im Falle ihrer Inanspruchnahme ein Regressanspruch gegen die Streitverkündete zustünde. Eine angebliche Ermächtigung durch die G deren Gewährleistungsansprüche im eigenen Namen zu sichern, wurde nicht behauptet. Mängelansprüche der G gegen die Streitverkündete wurden überhaupt nicht erwähnt. Der Fall lag auch nicht so, dass für alle Beteiligten eindeutig klar war, dass nur Ansprüche der G gesichert werden sollten. Dies wird auch durch den nachfolgenden Hauptsacheprozess bestätigt. Dort haben die Gesellschafter nämlich die Streitverkündete auf Zahlung an sich verklagt, obwohl die G nunmehr (auch) Partei des Rechtsstreits war. Aus Sicht des Streitverkündungsempfängers waren etwaige Gewährleistungsansprüche der G nicht Gegenstand der Streitverkündung. Dementsprechend kann sich die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB darauf auch nicht beziehen.

4. Die Verjährung der Mängelansprüche der Beklagten zu 1) wurde auch nicht durch Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB rechtzeitig gehemmt.

Nach § 203 Satz 1 BGB ist die Verjährung gehemmt, solange zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Dabei ist der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen. Der Gläubiger muss klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn im Kern stützen will. Anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehnt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner Vergleichsbereitschaft in Aussicht stellt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 203 Rdnr. 2).

Die bloße Streitverkündung und der anschließende Beitritt des Streitverkündeten nach §§ 74 Abs. 1, 70 ZPO stellen allerdings noch kein Verhandeln im Sinne von § 203 BGB dar. Die Streitverkündung ist die förmliche Benachrichtigung eines Dritten von einem anhängigen Rechtsstreit durch eine Partei. Durch den Beitritt erlangt der Streitverkündungsempfänger die Stellung eines Nebenintervenienten, d. h. er ist berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen vorzunehmen, soweit die unterstützte Hauptpartei nicht widerspricht. Ein Verhandeln über den der Streitverkündung zu Grunde liegenden möglichen Regressanspruch ist darin regelmäßig noch nicht zu sehen. Dafür wären weitere Erklärungen des Streithelfers erforderlich, die den Streitverkündenden zu der Annahme berechtigen, der Beigetretene lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung eines Regressanspruchs ein. Dafür genügt nicht die bloße Teilnahme an einem von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Ortstermin oder die Übermittlung von Unterlagen, die der Sachverständige von den Beteiligten angefordert hat. Nach Sachlage haben die Parteien erst im Jahre 2007, also erhebliche Zeit nach Ablauf der Verjährungsfrist, über die streitgegenständlichen Mängelansprüche verhandelt. Mit Schreiben vom 30.08.2007 (Anlage K 22) war die Beklagte zu 1) zwar mit einer Verlängerung der Verjährungsfrist und einem Verzicht auf die Verjährungseinrede bis 30.03.2008 einverstanden; dies sollte jedoch nur gelten, „soweit nicht die Verjährung zum 30.08.2007 schon eingetreten ist“.

5. Aus dem Umstand, dass die Einrede der Verjährung erstmals in der Klageerwiderung vom 11.07.2008 erhoben worden ist, ergibt sich entgegen der Auffassung der Berufung kein Verstoß gegen § 242 BGB (Verbot widersprüchlichen Verhaltens). Vielmehr hat die Beklagte zu 1) keinen Zweifel daran gelassen, dass die Klägerin zu 4) jedenfalls nach dem 30.03.2008 mit dem Verjährungseinwand rechnen müsse (vgl. Anlage K 22).

D) Berufung der Klägerin zu 4) gegenüber der Beklagten zu 5)

Die Berufung ist unbegründet.

Nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Die Beklagte zu 5) hat sich deshalb zu Recht auf die Verjährung der gegen die Beklagte zu 1 (Hauptschuldnerin) gerichteten Gewährleistungsansprüche berufen. Dem steht nicht entgegen, dass die von der Auftraggeberin vorgegebenen Bürgschaftsformulare einen Verzicht des Bürgen auf die Einreden gemäß § 768 BGB vorgesehen haben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt ein – wie hier – formularmäßig erfolgter Verzicht auf die aus dem Akzessorietätsprinzip folgenden Einreden des § 768 BGB den Bürgen unangemessen. Der Verzicht ist daher gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) unwirksam (vgl. BGH BauR 2009, 1742, 1743).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 sowie § 47 GKG.

Streitverkündung zur Sicherung von Regressansprüchen Dritter?

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